Sentencia CIVIL Nº 262/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1029/2016 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1029/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 19/2015
Parte recurrente/Solicitante: GREENPACK ENERGY S.L.
Procurador/a: Monica Murcia Serrano
Abogado/a: David Jarques Farres
Parte recurrida: Aida
Procurador/a: Roman Villalba Rodriguez
Abogado/a: Joan Circuns Cots
SENTENCIA Nº 262/2018
Barcelona, 7 de mayo de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña.
Amelia MATEO MARCO, Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre
Fernandez, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
1029/16, interpuesto contra la sentencia dictada el día .29 de julio de 2016 en el procedimiento nº 19/15,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona en el que es recurrente GREENPACK
ENERGY S.L. y apelada Dña. Aida y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España
la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando parcialmente tanto la demanda interpuesta por GREENPACK ENERGY,S.L, representada por la Procuradora Sra. Murcia, frente a Doña Aida , representada por el Procurador Sr. Villalba, como la reconvención interpuesta por ésta frente a aquélla, debò condenar y condeno a Doña Aida a abonar a GREENPACK, ENERGY, S.L la cantidad de 132,95 euros más los intereses legales sobre dicha cantidad desde la presente resolución, sin perjuicio del art 576LEC . Desestimándose lo restante pedido por dichos litigantes, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costes causadas tanto con la demanda como con la reconvención.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Greenpack Energy, S.L. formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad contra doña Aida , tras oponerse ésta a la reclamación monitoria interpuesta por la demandante negando la realidad de la deuda reclamada de contrario.

Relataba la actora que fue requerida por la demandada para la construcción de una tienda de carnes especializada y una sala blanca con cámara frigorífica en el nuevo mercado de Sants. Los trabajos fueron ejecutados durante el año 2014, entregándose para la inauguración del mercado sin tacha ni queja alguna; sin embargo la demandada se niega al pago de las facturas pendientes por el importe reclamado de 47.943,95 euros. Requerida la demandada de pago la misma dio a entender que la contratación no la había realizado personalmente sino a través de una sociedad, indicando defectos en la obra ejecutada, aludiendo a pagos parciales que nunca se han realizado.

Tras manifestar la imposibilidad de acuerdo, suplicaba sentencia por la que se condene a la demandada a pagar a la actora la suma reclamada, más intereses legales y costas.

La Sra. Aida se opuso a la demanda señalando que los trabajos fueron encargados por la demandada en febrero de 2014, constituyéndose en fecha posterior por la actora y sus hijos la sociedad 'Carnissers Quiñonero, S.L.', entidad que continuó con la explotación del negocio de carnicería hasta ese momento regentado por la Sra. Aida . La demandada, a partir de ese momento, solicitó de forma reiterada a la actora que se emitieran las facturas a nombre de la sociedad, a lo que la actora hizo caso omiso. Ninguno de los pagos efectuados por la demandada tuvo como contrapartida la emisión de una factura por la actora.

Habiendo encargado la demandada los trabajos referidos en la demanda, desde su inicio se fue informando a la actora de los defectos y carencias observados en la obra, sin que las obras se hubieran finalizado totalmente para la inauguración del mercado. Los trabajadores de la actora continuaron trabajando durante dos semanas más, habiendo incluso ofrecido la demandante dejar la obra para que la terminase otro industrial.

La cantidad reclamada por la actora en su demanda no se corresponde con la suma de las facturas que manifiesta le son debidas. Además, la parte actora no ha tenido en cuenta un pago en efectivo de 11.000 euros que le fue entregado, ascendiendo las cantidades entregadas a la actora por la obra a la suma de 71.000 euros. La obra presenta importantes deficiencias cuyo importe de reparación asciende a la suma de 31.885 euros, más IVA. A dicha suma habría de añadirse, en concepto de lucro cesante, el tiempo en que la tienda deberá estar cerrada para la realización de las obras de reparación en cuantía de 9.230 euros, lo que arrojaría un saldo a favor de la demandada de 10.884,90 euros.

Finalmente solicitaba sentencia desestimatoria de la demanda, ejercitando demanda reconvencional en reclamación de la cantidad de 10.884,90 euros, más intereses legales desde el emplazamiento y costas.

De la demanda reconvencional se dio traslado a la actora que se opuso a la misma, reiterando los hechos y pretensiones de su escrito de demanda, solicitando sentencia desestimatoria de la reconvención.

La Sentencia de instancia, de fecha 29 de julio de 2016 , estimó parcialmente la demanda principal y la reconvencional, condenando a la demandada a pagar a la actora la suma de 132,95 euros, más intereses legales, con imposición de costas.

Contra la Sentencia se interpuso por Greenpack Energy, S.L. recurso de apelación al considerar que la sentencia dictada no se ajusta a derecho, habiéndose producido error en la apreciación de la prueba por parte del juez de instancia. La parte demandada, actora reconvencional, interesó la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Resolución del recurso. Error en la apreciación de la prueba.

Defectos en la ejecución de la obra y valoración de los mismos.

Denuncia la apelante que la resolución de instancia realiza una incorrecta valoración de la prueba y que la misma infringe la norma civil procedente en la presente litis en relación a los defectos que se aprecian en la obra por ella ejecutada y la valoración de su reparación. Mantiene la recurrente que la sentencia fundamenta la acreditación de los defectos de ejecución únicamente en el informe pericial aportado por la demandada, actora reconvencional, obviando el informe emitido por la perito judicial. Además entiende que no ha resultado acreditado el lucro cesante que la actora reconvencional solicita, siendo improcedente fundamentarlo en la declaración de resumen anual del IVA. Por último consideraba que respecto de las sumas reclamadas como importe de las obras de reparación a ejecutar resulta improcedente la indemnización a la actora reconvencional del IVA de las mismas.

Antes de analizar la prueba practicada en autos, así como la valoración que de la misma realiza el juez a quo, conviene recordar que la prueba pericial debe ser valorada conforme a la sana crítica ( artículo 348 LEC ), entendida como las más elementales directrices de la lógica humana, atendiendo para ello al examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, a la competencia profesional de los peritos que las hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

En el presente caso los dos peritos que han intervenido en el procedimiento están plenamente capacitados para la emisión de informe técnico sobre las deficiencias (o no) existentes en la obra ejecutada por la actora, sin que ninguna de las partes haya cuestionado dicha capacidad, teniendo formación técnica al efecto, coincidiendo prácticamente ambos en las patologías o defectos detectados en la obra, presentando no obstante sus informes diferencias en la cuantificación de la reparación necesaria.

Esta Sala no comparte las apreciaciones de la apelante acerca de que la resolución de instancia infringe el artículo 348 de la Ley Procesal , acogiendo el dictamen de la actora reconvencional obviando el emitido por la perito judicial. Es cierto que en este tipo de procedimientos suele ser de interés contar con un informe 'imparcial', elaborado por un perito judicial, pues la realidad indica que los técnicos suelen apoyar o fundamentar la postura de la parte que los propone. Sin embargo, el hecho de que la sentencia de instancia acoja el informe del perito de la actora reconvencional, no implica error en la apreciación de la prueba, como pretende la recurrente, explicando el juez a quo porqué descarta el informe emitido por la Sra. Sara y acoge el del Sr. Basilio , con las evidentes consecuencias fundamentalmente en cuanto a la cuantificación de los defectos. En este sentido recoge la sentencia como la propia perito judicial manifiesta que los precios recogidos en su informe, precios oficiales del banco de precios del ITEC, no se ajustan a la realidad, siendo el precio de mercado más elevado que el señalado por la misma; la falta de valoración en dicho informe de algunas de las partidas, que la propia perito considera de ejecución deficiente al no constar los precios de las misma en el bedec; o, en fin, el hecho de que no se valoren por parte de la Sra. Sara todas las deficiencias contenidas en el informe eléctrico emitido por TÜV Rheiland, único especialista en instalaciones eléctricas que ha valorado las de autos, al haber sido subsanadas algunas de dichas deficiencias, por lo que no se apreciaron por la Sra. Sara .

Por todo ello, esta Sala no puede compartir las alegaciones de la apelante de que la valoración del juez a quo sea parcial, obviando el informe de la Sra. Sara , que la resolución de instancia analiza junto con el del Sr. Basilio , explicando la razón por la que acoge aquél y no este, a pesar de que pudiera entenderse, en principio, que resulta más imparcial, resaltando la resolución de instancia el hecho de que ambos informes son coincidentes en buena medida en los defectos que imputan a la obra ejecutada por la actora, discrepando en su valoración.

Denuncia la apelante además que el informe del Sr. Basilio recoge multitud de elementos que no se hallan presupuestados, como es la instalación de una rampa de acero; la instalación de baldosa cerámica, que no se hallaba en el presupuesto, ni es exigible; el cumplimiento de normativa por parte del pavimento instalado, sin que sea exigible al actor la colocación de otro distinto; la modificación del recrecido, cuando el mismo estaba en el presupuesto, señalando por último que los materiales instalados fueron escogidos por la demandada. Asimismo señalaba que en los presupuestos se utilizan como precios de mercado partidas no presupuestadas por la actora; o la ausencia de determinadas partidas o desperfectos que contenidos en dicho informe pericial no se recogieron en el emitido por la Sra. Sara .

El juez a quo en su sentencia analiza los defectos observados en los materiales (por ejemplo conglomerados de madera), claramente inadecuados para este tipo de instalaciones, que además incumplen la normativa, señalando al efecto que la actora no puede escudarse en que la elección de materiales se hizo por la demandada, pues debe partirse de que los ofertados cumplan con las prescripciones sanitarias y de higiene, y en el caso de autos, tal y como señalan ambas periciales, el material no es adecuado; tampoco ha quedado acreditado que el suelo antideslizante cumpla con la normativa, manifestándose en este sentido también los dos dictámenes obrantes en autos, recogiendo finalmente como acreditadas las deficiencias denunciadas por la actora con base en el informe del Sr. Basilio y que también se recogen en el emitido por la perito judicial.

Respecto a las deficiencias en la instalación eléctrica, considera que el informe obrante en autos emitido por TÜV es contundente, sin que la entidad Greenpack haya conseguido, ni siquiera intentado, desvirtuar el mismo. Además, respecto a las deficiencias eléctricas la resolución de instancia junto a lo anterior valora la testifical practicada en autos, fundamentalmente la del Sr. Humberto que confirma las mismas, negando además las alegaciones de la actora acerca de que los problemas eléctricos fueran del mercado, que en modo alguno han resultado acreditadas. Finalmente indica porqué acoge la valoración del informe emitido por el Sr.

Basilio , destacando al efecto que en el informe de la Sra. Sara no se detalla el IVA; considerando adecuada la valoración económica en base a la media ponderada de dos presupuestos aportados, teniendo en cuenta que la propia Sra. Sara señaló que la valoración por ella realizada no son precios de mercado o, en fin, la falta de valoración en el dictamen de la Sra. Sara de algunas partidas, cuestiones estas a las que ya nos hemos referido anteriormente.

Esta Sala, comparte plenamente las anteriores conclusiones de la resolución de instancia, tras analizar nuevamente la prueba obrante en el procedimiento, a la vista de las aclaraciones y ratificaciones por los peritos de sus respectivos informes en el acto de la vista.

Únicamente cabría añadir, a la vista de lo indicado por la apelante en su escrito de recurso, que aun cuando se entendiera que algunas de las partidas o materiales indicados por el Sr. Basilio para la reparación de los defectos no estaban detallados en el presupuesto, dado que lo ejecutado por Greenpack Energy, S.L., incumple la normativa, se deben considerar adecuadas la reparación y materiales indicados por el perito, reiterando en esta alzada que un profesional como la actora no puede ampararse y pretender ser exonerado de responsabilidad, sin ninguna prueba que lo acredite, en que se instalaron materiales inadecuados y que incumplen la normativa, porque su elección se realizó por el cliente. Finalmente indicar, a pesar de lo manifestado por la apelante que el recrecido de la planta cuya modificación indican ambos informes, no se adecúa al contrato, en tanto en este y para la zona de tienda se acordó el recrecido no en toda la planta (a diferencia de la sala blanca) sino únicamente en la zona de trabajo; y, asimismo, el hecho de que la Sra. Sara no señale como defectuosas determinadas instalaciones, por cuanto ya han sido reparadas, no implica que no deban ser objeto de indemnización.

Todo lo anterior, conlleva la desestimación del recurso fundado en una errónea valoración de la prueba por la sentencia de primera instancia respecto a los desperfectos existentes en la obra, así como el importe de su reparación.

Lucro cesante Respecto al lucro cesante, la sentencia de instancia, partiendo de que la ejecución de las obras de reparación de las deficiencias existentes tendrá una duración aproximada de 10 días, y que durante su ejecución el negocio de la demandada deberá permanecer cerrado, cuestión esta en la que también coinciden ambos informes periciales, considera adecuada la indemnización según la valoración resumen anual de IVA.

Entiende la apelante, sin ofrecer ninguna otra alternativa al entender que la prueba de la acreditación del lucro cesante corresponde a la actora reconvencional, que el parámetro tomado como referente por la actora no es el adecuado, y que debería haberse acreditado este extremo, a falta de informe pericial, con certificados de gestores o profesionales que lleven la contabilidad de la empresa, o la que objetivamente se presenta a la AEAT y que realmente establece cuáles son los ingresos brutos y netos de la actividad, esto es el impuesto de sociedades o la declaración anual de IRPF, solicitando por ello la desestimación de dicho pedimento al no existir prueba que acredite el mismo en la cuantía reclamada.

En este punto el recurso debe ser estimado. Es cierto, como denuncia la apelante, que en el resumen anual del IVA no se recogen cuáles son los ingresos y gastos de la declarante, por lo que del mismo no pueden derivarse y cuantificar los perjuicios que el cierre del negocio le va a generar en un período de 10 días. Así, en el modelo 390 aportado como documento núm. 6 se cuantifica el volumen de operaciones llevado a cabo por la parte demandada en la cantidad de 216.020,65 euros en 9 meses, y partiendo de dicha suma, teniendo en cuenta que la carnicería permanecería cerrada durante 10 días, concluye la misma en la cantidad que en tal concepto reclama. Ahora bien, dicha suma no son los beneficios obtenidos por la empresa en el año, pues para determinar estos habrá de tenerse en cuenta cuáles han sido los gastos que la misma ha asumido, y este extremo no ha quedado acreditado con la documental aportada. Por tanto, dado que la actora, a quien incumbía la carga de acreditar el lucro cesante que reclama no lo ha hecho, teniendo a su disposición prueba directa para acreditarlo, como la que pone de manifiesto la apelante en su recurso, la demanda en este punto debe ser desestimada.

Reclamación IVA de las facturas.

Por último mantiene la apelante que la actora reconvencional no puede reclamar el IVA de las facturas, por cuanto el que ella abone por causa de las obras mal ejecutadas lo podrá repercutir en su actividad, pero no percibirse por vía de indemnización.

Esta alegación debe ser desestimada en tanto, como ya hemos dicho entre otras en Sentencia de 19 de octubre de 2015 , esta cuestión es ajena al presente orden jurisdiccional, y dado que la actora deberá pagar el correspondiente IVA de las obras de reparación que ejecute, el mismo debe ser indemnizado.

En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en reiterada jurisprudencia, citándose a título de ejemplo, la de 25 de abril de 2002 que cita resoluciones anteriores, y en concreto, la de 3 de noviembre de 1995, en la que el Tribunal apreció la existencia de abuso de jurisdicción porque la Sala de instancia había entrado a conocer la obligación tributaria, fijando la cuantía y el tipo aplicable.

Por todo ello, el recurso de apelación formulado por Greenpack Energy, S.L. debe ser parcialmente estimado, revocando parcialmente la sentencia dictada, y aplicando la compensación, como hace la resolución de instancia, de las sumas debidas entre las partes fijar en la suma de 1.747,15 euros la cantidad adeudada por la Sra. Aida a Greenpack.



SEXTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso determina que no se haga imposición de las costas causadas en esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Greenpack Energy, S.L. contra la sentencia de 29 de julio 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 41 de Barcelona , revocando la misma parcialmente, fijando como cantidad debida por doña Aida a la entidad Greenpack Energy, S.L., la suma de 1.747,15 euros, confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida. Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.