Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRECE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 478/2019.
SENTENCIA NÚM. 261/2021.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 22 de abril de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de la entidad 'Mario Bravo S.L.' contra la mercantil 'Banco Santander S.A.'; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga dictó sentencia de fecha 30 de enero de 2019 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
'QUE ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador Sr. Salvador Torres en nombre y representación de la entidad Mario Bravo, S.L. contra la entidad Banco Popular Español, S.A., DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que abone a la actora la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS ONCE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS DE EURO (77.311,5 €), más los intereses legales de la misma devengados desde las fechas de las distintas entregas de dinero hasta su completo pago; todo ello, con imposición de las costas causadas a la parte demandada.'
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del Banco demandado, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 23 de marzo de 2021.
Fundamentos
Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando el presente recurso y en atención a lo expuesto en el mismo, revocase la declaración de nulidad contenida en el fallo de la sentencia que se recurre, la condena en costas y, absolviese a esta parte de todos los pronunciamientos dirigidos contra la misma como consecuencia de dicha declaración de nulidad, todo ello con la expresa condena en costas en caso de oposición. Alegó en primer lugar la no concurrencia de los requisitos exigidos en la Ley 57/68, y error en su aplicación. La mercantil demandante no ostenta la condición de consumidor ni, en cualquier caso, el inmueble puede destinarse a un uso residencial de una mercantil. La sentencia dictada mantiene que es evidente que la parte actora es una persona jurídica, pero ello no obsta a que la normativa invocada por la misma se pueda aplicar en este caso. Considera esta parte que, si bien la normativa tuitiva de consumidores y usuarios permite que una persona jurídica ostente la condición de consumidor, no es menos cierto que esa misma legislación no admite que cualquier persona jurídica pueda ostentar el carácter de consumidor y la mercantil que es la demandante no puede cumplir esos requisitos al desarrollar una actividad comercial o empresarial presidida por el ánimo de lucro. Como decimos, la parte actora no es consumidora y consecuentemente el destino de la compra de la finca no puede estar destinado a un uso residencial de la mercantil. La premisa de la parte actora, hecho primero de la demanda, es que el uso residencial lo iba a ostentar el administrador de la mercantil que adquiría la finca a través de la sociedad por motivos fiscales. A este este respecto entendemos que - con independencia que consideremos que es irrelevante por cuanto no es el comprador del inmueble - tampoco ha resultado acreditado el uso que se le iba a conceder. Así diversas sentencias que se citan de Audiencias Provinciales.
SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación instado por 'Banco Popular Español' - ahora 'Banco Santander' - y con expresa imposición en costas a la apelante-demandada en esta instancia, añadiendo sobre la aplicación de la ley 57/1968 por acuerdo entre las partes, que se sostiene de contrario que al presente supuesto no le resultaría de aplicación la Ley citada, al tratarse de una vivienda no amparada por esta Ley y por haber sido adquirida por una mercantil; y nada más lejos de la realidad. Tal como viene sosteniendo esta parte, la demandante a estos efectos es un consumidor y usuario y le es de aplicación la Ley 57/68. De contrario no se ha desvirtuado tal presunción, y por tanto no se ha podido acreditar que adquiriera la vivienda con un fin especulativo, tal y como asegura la demandada de manera gratuita y sin ofrecer ningún elemento probatorio. Y es que, pese a que en la vivienda fuera adquirida por una mercantil, hemos de aclarar que tal y como ya se puso de manifiesto en la demanda, la persona que iba a disfrutar del inmueble era D. Jesús Luis, administrador de la mercantil. Lo anterior resulta evidente si nos atenemos al documento adjunto número 12 de la demanda, consistente en un certificado expedido por el Ayuntamiento de Casares en el que claramente se visualiza que los inmuebles del edificio ' DIRECCION000' eran 'Las viviendas, trasteros y aparcamientos'. Por tanto dicho inmueble nunca habría podido ser usado como un local de negocio o asimilado, en tanto en cuanto todos los inmuebles de ese edificio iban a ser destinados, o su uso se iba destinar, a 'vivienda', por tanto es evidente que dicho inmueble tan sólo podría haber sido utilizado como vivienda, no como un elemento del ciclo productivo de la empresa. Resulta difícil pensar que una mercantil con sede social en Fuengirola quisiera adquirir un inmueble en un complejo residencial en Casares si no es para utilizarlo como residencia de temporada por parte de sus administradores, en tanto en cuanto no podría tener ninguna utilidad como elemento productivo de una mercantil dedicada al asesoramiento fiscal en otra localidad diferente a donde tiene su domicilio social. Realmente llama la atención a esta parte por qué si la demandada tiene tan claro el carácter de no consumidor de la demandante, no solicitó el interrogatorio de su representante legal, ni aportó nota del Registro de Índices con las propiedades que tenía, etc. Pero es que además de lo anterior, y si acudimos al propio contrato de compraventa, vemos como la propia promotora considera a la demandante un consumidor y usuario y en todo caso considera que le resulta de aplicación la Ley 57/68, lo que reconoce no en una ni en dos ocasiones, sino en tres estipulaciones contractuales. Por tanto no cabe duda de que no sólo ya de la documental aportada por esta parte y de la falta de prueba en contrario, sino del propio reconocimiento de la promotora en el contrato de compraventa que se acompaña, es claro que a éste le es de aplicación la Ley 57/68 - como destinatario final - y la ley de consumidores y usuarios. En consonancia con lo anterior, reiteramos que la propia promotora y el Banco están otorgando a mi mandante una protección especial, la protección de la Ley 57/68. Por tanto, y aunque no se considerase a la demandante un consumidor, ambas partes acuerdan en base al principio de autonomía de la voluntad otorgarle la protección especial de la ley 57/68. Lo cierto es que la Audiencia Provincial de Málaga se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en supuestos muy similares al que nos ocupa, y en tal sentido resulta procedente traer a colación la sentencia 828/2018, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga. Por último y para finalizar este apartado, no podemos olvidar que la mayor parte de los pagos fueron realizados en la entidad demandada, ya fuera en su condición de 'Banco Andalucía' o 'Banco Pastor'. Por tanto, dicha entidad no puede alegar que desconocía que la demandante había suscrito un contrato de compraventa y que estaba abonando unas letras de cambio como medio de pago, del mismo modo que no puede ignorar los términos del contrato en base al cual se fueron abonando las cantidades que se mencionan. Y si se conocía el contrato no se puede alegar que desconocía el sometimiento o la protección dispensada en base a la Ley 57/68 que en numerosas ocasiones se recogía en el contrato. Ciertamente esta parte está de acuerdo en que las pólizas generales no pueden ser utilizadas para reclamar unos depósitos de compradores en los que el Banco no hubiera tenido ninguna vinculación, pero este no es el caso ni mucho menos, en tanto en cuanto en el propio contrato de compraventa aparece mencionado el 'Banco Pastor', y ese mismo Banco expidió avales individuales a cargo de las pólizas genéricas a favor de otros compradores en esa promoción y además la propia demandada cuando esta parte solicitó mediante diligencia preliminar que se exhibieran las pólizas genéricas que garantizaban los depósitos abonados por los adquirentes de viviendas en el complejo 'Hacienda Casares', hizo entrega de las pólizas que se acompañan como documental, por lo que ahora no puede ir contra sus propios actos. Es más, el hecho de haber expedido avales individuales a favor de otros compradores que adquirían viviendas en ese mismo bloque del complejo, desvirtúa el argumento esgrimido de contrario de que los depósitos realizados para esas viviendas no podían entenderse amparados por la Ley 57/68, puesto que la propia entidad bancaria había expedido avales individuales para ese conjunto de viviendas. Si acudimos a la documental adjunta, podemos apreciar que la entidad demandada en su condición de 'Banco Andalucía' o 'Banco Pastor' fue la depositaria de la mayor parte de las cantidades, por lo que en base al precepto jurídico mencionado y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo también sería responsable de la devolución de cantidades abonadas como 'garante' y depositaria de las mismas.
TERCERO.-Considerando que el Juez, tras referirse a la acción ejercitada en la demanda, y a la oposición de la entidad demandada, denegó la alegada falta de legitimación pasiva, no reiterada en el recurso, y la prescripción de las acciones ejercitadas, en la que tampoco se insiste. Y motiva su recurso en base a la alegación de que no se había acreditado el destino residencial de la vivienda ni el carácter de consumidora de la actora, entendiendo que el inmueble se adquirió con carácter especulativo.,por lo que no era aplicable el régimen establecido por la Ley 57/1968. Señala sobre esto el juzgador que es evidente que la parte actora es una persona jurídica, pero ello no obsta a que la normativa invocada se pueda aplicar en este caso, siendo necesario recordar que la sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016 admitió que el comprador no consumidor y el vendedor pudieran pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, lo que determinaría que la sujeción del aval al régimen de la referida Ley provendría de lo pactado entre las partes y no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial. En ei contrato de compraventa suscrito por la actora y 'Aifos' se pactó así en su estipulación sexta lo que supone que, en cualquier caso y de conformidad con el principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255CC), acordaron la sujeción del contrato a la referida normativa por la que ei inmueble adquirido entra dentro de las previsiones de la referida Ley, considerándose aplicable. La siguiente cuestión controvertida en la instancia se refiere a la acreditación del incumplimiento contractual de 'Aifos' y por ende de la resolución del contrato concertado por esta promotora y 'Mario Bravo S.L.'. Pero tampoco esta cuestión se discute en la apelación. Estima, en definitiva, el Juez la demanda y condena a la entidad demandada a abonar a la demandante la cantidad solicitada, ascendente a 77.311'50 euros, más sus intereses legales devengados desde las fechas de las distintas entregas de dinero a cuenta, hasta su completo pago, sin que sobre esta cuestión tampoco se haga referencia en el recurso; y todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas en la primera instancia.
CUARTO.-Considerando que, con carácter previo a entrar en lo que parece ser el único motivo del recurso, la Sala hará unas reflexiones generales sobre la materia que nos ocupa, con el fin de evitar una posible indefensión. Así, la doctrina legal sobre una de las cuestiones debatidas en el proceso, cual es la responsabilidad de las entidades financieras que aceptan la apertura de cuentas corrientes a las entidades promotoras, donde se ingresan las cantidades a cuenta de la compra de vivienda, aparece recogida en la sentencia del TS de 19 de septiembre de 2018 que recoge los diferentes pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo al señalar 'La doctrina aplicable a la presente controversia (responsabilidad de la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968, esto es, por recibir anticipos de los compradores y no garantizar debidamente su devolución mediante aval) ha sido sintetizada por esta Sala en la reciente sentencia 102/2018, de 28 de febrero de 2018: Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio, el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 'no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'. 'Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual: 'Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015, y 780/2014, de 30 de abril de 2015). 'Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito, que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2ª del art. 1º Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 226/2016, de 8 de abril, y 459/2017, de 18 de julio). Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'. 'También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2ª del artículo 1º Ley 57/1968 impone al Banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial. 'No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio, descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó: 'Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre, a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero. 'En definitiva, por cantidades entregadas en efectivo ( d. adicional 1.ª b) de la LOE) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'. 'Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre, descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma. 'Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1º.2ª Ley 57/1968, a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen. 'Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, declara que 'la responsabilidad legal del Banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre Banco y promotor ni en el conocimiento por el Banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del Banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'. Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de la demandante en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de vivienda en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo, de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas'. 'Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015, en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo, y 468/2016, de 7 de julio que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas'. Para que exista responsabilidad de la entidad bancaria de las cantidades entregadas a cuenta de la compra de viviendas, es necesario que se acredite, como se recoge en esta misma resolución judicial, que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que supo o tuvo que saber) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. Ahora bien, ha de responder también de lo fijado en el contrato como recibido por la promotora en tanto surge la obligación para ésta - no para los compradores - de ingresar esa cantidad en la cuenta del Banco avalista, por lo que no cabe oponer tal circunstancia - el no ingreso - a los compradores, sino a la promotora que incumplió lo acordado con el Banco. En materia de valoración y carga de la prueba el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, correspondiendo por su parte al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Frente a la conclusión que recoge la sentencia de instancia, en virtud de la cual se declara la responsabilidad de la entidad bancaria, por entender que conoció o debió conocer, si hubiera actuado con la diligencia debida, que el ingreso de la cantidad en metálico lo fue a cuenta del precio de la vivienda, se alza en la instancia la entidad bancaria apelante, alegando la existencia de un error en la valoración de la prueba. Como ya se ha expuesto en esta resolución, la responsabilidad de las entidades bancarias por las cantidades entregadas a cuenta de la compra de viviendas, viene dada por el incumplimiento de las obligaciones que les impone la ley 58/1968, por admitir la entrega o ingresos en las cuentas corrientes de la promotora, sin exigir la apertura de una cuenta especial, o bien por no exigir la prestación de las fianzas o avales correspondientes para la garantizar la devolución de dichas cantidades. No se discute en el recurso de apelación que la parte actora procedió a la compra de la vivienda, y que abonó a cuenta del precio determinada cantidad, parte en letras de cambio en la cuenta corriente que la promotora tenía abierta en el Banco de Andalucía, luego 'Banesto' y Popular (hoy Banco Santander), y también ha quedado acreditado en los autos la relación especial que existía entre la promotora con el Banco (los Bancos) sucesivamente absorbidos por el 'Banco Santander', como se acredita con las copias de documentos del concurso de acreedores de la citada promotora, en que se reconoce al Banco, entre otros créditos, los derivados de los avales y fianzas otorgados a la entidad promotora de las viviendas; siendo también un hecho acreditado en autos que la entidad bancaria en la que se ingresaron las cantidades a cuenta para la compra de la vivienda había prestado avales, tanto generales como individuales, para garantizar la devolución de las cantidades percibidas a cuenta del precio de las viviendas en construcción, en la misma época que se llevó a cabo el ingreso de la cantidad en la cuenta corriente del promotor. Conforme al deber de los empleados de la sucursal de la entidad bancaria donde se realizó el ingreso de revisar el concepto y objeto de los ingresos, la omisión que pudiera existir en orden al concepto de tal ingreso, solo puede ser imputado a la entidad bancaria, la cual, si hubiera actuado con diligencia profesional, no solo habría podido o debido hacer constar el concepto en virtud del cual se realizaban los ingresos, sino también el destino o finalidad de los mismos, por lo que si hubiera actuado con la diligencia debida pudo saberse la finalidad de los mismos, por lo que de haber actuado con la diligencia debida debió conocer o al menos podía haber conocido, el destino de dichas cantidades, y al menos poder exigir el cumplimiento de las garantías que establece la ley 58/1968, por lo que al no haber actuado con la diligencia debida, incumpliendo las obligaciones que se derivan del artículo 1º.2 de la Ley 57/1968, debe responder de la restitución de dichas cantidades entregadas a cuenta. Sin que por tanto exista el error en la valoración de la prueba a que se alude en el escrito de apelación, en la medida que, si bien no basta que exista el ingreso en la c/c de la promotora para que implique un conocimiento automático del origen del importe de las cantidades entregadas, debe llevar a presumir, como hace la sentencia de instancia, que si hubiera actuado con una diligencia profesional, se hubiera podido saber el destino de dichas cantidades. Por otra parte, conforme establece la sentencia del TS nº 256/2019 de 07/05/2019, desde la sentencia de pleno 778/2014, de 20 de enero de 2015, es doctrina jurisprudencial que el artículo 3º de la Ley 57/1968 introduce en los contratos de compraventa de viviendas en construcción comprendidos dentro de su ámbito de aplicación una especialidad en la jurisprudencia interpretativa del más general artículo 1124 del CC, especialidad consistente en que el retraso en la entrega de la vivienda, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que sí faculta al comprador para resolver ('rescindir') el contrato siempre que, como resulta de la sentencia de Pleno 328/2012, de 5 de mayo de 2014, 'el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega'. Del examen de los autos se deduce que la promoción en la que se integra la vivienda adquirida por los actores, en el seno del concurso de acreedores, fue adjudicada a una tercera entidad, que procedió a la terminación de las obras, y obtener la licencia de primera ocupación, lo cierto es que dichas viviendas ni se terminaron en el plazo pactado en el contrato, ni tampoco ha sido entregada la comprada por los demandantes, o puesta a disposición de ellos, por el contrario debe entenderse que como consecuencia de esa adjudicación, en el seno del proceso concursal, a una tercera empresa de la promoción de las viviendas, entre ellas la adquirida en virtud de documento privado de compraventa, debe entenderse que la responsabilidad de la entidad bancaria por las cantidades entregadas a cuenta subiste, aunque formalmente los compradores no notificasen su voluntad de resolver el contrato, lo cierto es que la vendedora no puso a disposición de los actores la vivienda, sin que en modo alguno pueda entenderse que la no entrega de la vivienda sea imputable a los compradores, por lo que el hecho de que se hubiera, en su caso, terminado la vivienda tenga el efecto de extinguir la responsabilidad legal de la entidad bancaria, por las cantidades que fueron ingresadas en la c/c que la promotora tenia abierta en dicha entidad. Por la representación procesal del 'Banco Santander' se alega por último, que en todo caso los intereses se deberían devengar solo hasta el momento en que fue declarada en concurso la entidad promotora, en la medida en que, si dicha entidad fue declarada en concurso de acreedores en 2009 como es hecho notorio, suspendiéndose el devengo de intereses por el auto de declaración de concurso, publicado en el BOE con fecha 31 de julio de 2009, de acuerdo con el artículo 59.1 de la Ley Concursal, la entidad bancaria no podría venir obligada al pago de una cantidad superior a la que debe abonar el deudor principal de acuerdo con los artículo 1826 y ss. del Código Civil, por entender que debe haber una correlación entre el ámbito de obligación de la entidad bancaria - fiadora, en definitiva - y de la deudora principal. La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que el 'dies a quo' en el devengo de intereses debe ser el momento de la aportación, como se establece expresamente en la actual redacción de la D. A. primera de la LOE, dada por Ley 20/2015, de 14 de julio. Pero, siendo esto pacífico, la cuestión que se plantea en el recurso de apelación no es tanto el 'dies a quo' del devengo de los intereses legales, sino la del término final, es decir, hasta cuándo deben devengarse dichos intereses respecto de las cantidades abonadas por la compradora, si solo hasta la fecha en que fue declarada en concurso de acreedores la entidad promotora, como se alega en el escrito de apelación, o si por el contrario debe abonar los intereses, tal como se recoge en la sentencia de instancia, hasta el momento del pago o consignación. Con relación a esta cuestión - sobre la que hay resoluciones contradictorias en esta misma Audiencia Provincial - no se puede desconocer que la responsabilidad de la entidad bancaria por las cantidades entregadas a cuenta, como consecuencia del incumplimiento que le impone el artículo 1º.2 de la ley 57/1968, es una responsabilidad legal, por haber admitido el ingreso en las cuentas abiertas a nombre de la promotora, sin exigir el cumplimiento de las garantías que establece el artículo 1º.1 de la citada ley, por lo tanto no es aplicable lo establecido en los artículos 1826 y ss. del Código Civil, en especial el artículo 1826 del citado texto legal en orden a que el fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, en la medida que la responsabilidad del Banco no es una responsabilidad por ser fiador o garante de las cantidades, sino una responsabilidad 'ex lege', debiendo por tanto responder de las consecuencias legales de no haber exigido el cumplimiento de esas obligaciones, entre ellas el haber exigido la fianza o el aval correspondiente; fianza o aval que, como ha quedado acreditado en los autos, sí se ha otorgado en relación a otras promociones de la misma promotora, todo lo cual debe llevar a entender que la obligación de la entidad bancaria debe comprender el pago de los intereses, no solo hasta la fecha en que se declaró en concurso a la entidad promotora, sino hasta el momento de devolución o consignación de las cantidades entregadas a cuenta, sin perjuicio de su repetición a la entidad concursada.
QUINTO.-Considerando que, ciñéndonos al único motivo del recurso, esta Sala tiene declarado, entre otras en la sentencia que se cita por la apelada, que, aún cuando la vivienda fuese adquirida en régimen de explotación, si las partes establecieron un sistema tuitivo superior, a tenor del criterio jurisprudencial mantenido en la sentencia de 9 de septiembre de 2015, en relación a tal posibilidad ( artículo 1255 del Código Civil), cabe la aplicación de la Ley 57/1968, siendo consumidor el comprador e incluso sin ser consumidor ( sentencia del TS de 19 de septiembre de 2013) con expresa sujeción a la Ley 57/1968 y la responsabilidad de la mercantil demandada (por absorción) surge ante el incumplimiento de la entidad absorbida de las garantías impuestas legalmente, dado que la cuenta era normal y ordinaria con la que la inmobiliaria o promotora realizaba sus operaciones diarias y habituales; la entidad de crédito responde frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por ellos e ingresadas en la cuenta o cuentas que la promotora tenga abierta en dicha entidad, con independencia de la no expedición de certificados individuales, más los intereses legales desde las respectivas entregas, como se ha dicho. Declaran la sentencias de la Sala de lo Civil, de Pleno, del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2017, y de 19 de diciembre de ese mismo año que el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física, dado que 'la jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la sentencia del TJUE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la sentencia del TJUE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión. Además, la redacción del artículo 3º del TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14). Y en este sentido, no solo no se acredita que la demandante comprase la vivienda para establecer su sede negocial, ni en general para comerciar con ella, sino que se acredita en contrario que la causa de la compra - luego fallida - era la vivienda de su administrador como persona física. A su vez, la reforma del mencionado artículo 3º del TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. Mientras que se enerva la presunción de que no es consumidor la persona jurídica cuando, como en este caso, se acredita que el fin del contrato es proveer de vivienda a su administrador. En consecuencia, no siendo éste el caso de la inversión mercantil, y habiéndolo asumido la vendedora en cuanto en el contrato privado se menciona varias veces la Ley especial y su garantía como aplicable a la compraventa que celebraban, debe la Sala rechazar de plano el argumento de la demandada que se constituye en fundamental y único de su apelación. Procede, en definitiva, confirmar íntegramente la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas causadas en la primera instancia.
SEXTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'Banco Santander S.A.' contra la sentencia dictada en fecha treinta de enero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número Trece de los de Málaga en sus autos civiles 1659/2017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.
