Sentencia Civil Nº 261/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 1004/2012 de 17 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00261/2013

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G.28000 1 4016536 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 1004 /2012

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 148 /2011

Órgano Procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de GETAFE

De:BANKIA, S.A.

Procurador:GLORIA RUBIO SANZ

Contra: Diego

Procurador:MANUEL DIAZ ALFONSO

Ponente: ILMA. SRA. Dª CRISTINA DOMÉNECH GARRET

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª DEL CARMEN MARGALLO RIVERA

DªCRISTINA DOMÉNECH GARRET

En MADRID , a diecisiete de junio de dos mil trece.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 148/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Getafe, seguidos entre partes, de una, como demandada- apelante BANKIA, S.A.U., representada por la Procuradora Dª Gloria Rubio Sanz y defendida por Letrado, y de otra como demandantes-apelados D. Jon , Dª Enriqueta , D. Diego Y Dª Marta , representados por el Procurador D. Manuel Diaz Alfonso y defendidos por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA DOMÉNECH GARRET.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Getafe, en fecha 29 de junio de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : 'Estimo la demanda formulada por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso, en nombre y representación procesal de D. Jon , Dª Marta , D. Diego y Dª Enriqueta , contra Bankia, S.A., representada por la Procurador Dª Gloria Rubio Sanz, y, en consecuencia, se declara la inexistencia del contrato reflejado en el fundamento jurídico quinto, anulando las partidas de cargo y abono efectuadas en la cuenta corriente asociada al mismo y con restitución de las partes a la situación anterior al 16 de Febrero del 2006, y con la imposición de las costas a la demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 30 de abril de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 4 de junio de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los siguientes

PRIMERO.-Los actores, D. Jon , Dª Marta , D. Diego y Dª Enriqueta , interpusieron demanda de juicio ordinario contra Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (hoy Bankia, S.A.), en la que solicitaba la declaración de inexistencia, o subsidiariamente la nulidad del contrato de derivado denominado cobertura tipo de interés máximo con mínimo, entre los demandantes y la entidad demandada y debiendo procederse a la total anulación de las partidas de cargo y abono efectuadas en la cuenta asociada a dicho contrato con restitución de las partes a la situación anterior a la fecha de dicho contrato, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada. Dicha petición se fundaba en la falta de consentimiento, argumentando que el contrato mencionado les fue ofrecido e impuesto antes de la firma de la escritura de préstamo hipotecario convenida con la demandada, la entidad les indicó la necesidad de suscribir y como requisito ineludible un seguro de hipoteca con la finalidad de proteger el tipo de interés pactado en el contrato de préstamo, presentándoseles en aquel momento un documento para la firma sin ofrecerles ningún tipo de explicación al respecto, suscribiendo los demandantes las páginas 9 y 10 que encabeza Contrato cobertura tipo de interés máximo con mínimo en la creencia de que se trataba de un seguro y sin llegar a conocer el contrato. Por otro lado fundan su petición en la ausencia de la preceptiva información documentada previa, invocando a este respecto su condición de consumidores, así como de la ausencia de contrato marco y la falta de información de la naturaleza del producto de inversión, siendo además que los demandantes no realizan habitualmente inversiones de ningún tipo y carecen de conocimientos específicos de los mercados financieros, y sin haber sido ofrecidas varias alternativas para la cobertura del riesgo de elevación de tipos de interés, invocando sobre todo ello error en el consentimiento. Asimismo alegan que hay una total y absoluta indefinición sobre la fórmula del cálculo de la liquidación por cancelación anticipada que provoca que el cliente desconozca en el momento de la suscripción del contrato y durante la vida del mismo el importe que tiene que asumir en ese supuesto. Por último fundan también su petición en la falta de veracidad de la causa toda vez que el contrato litigioso no cumple la función de cobertura que correspondería a un seguro, sino que por el contrario se trata de un contrato de alto riesgo, impropio para garantizar un interés bajo a quien tiene una financiación privilegiada, ofrecido por la entidad sobre la prevalencia de la misma en cuanto que conoce la evolución de los mercados, que desconocen los actores.

La sentencia de instancia considera acreditado que los actores D. Jon y Dª Marta suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria, actuando como fiadores D. Diego y Dª Enriqueta por importe de 233.500 €, siendo la duración del préstamo 460 meses contados desde la fecha del otorgamiento de escritura 16 de febrero de 2006, siendo el tipo variable. Asimismo considera probado que los demandantes firmaron la página 10/10 del contrato de cobertura tipo interés máximo con mínimo, no habiendo acreditado la demandada que les hubiera informado de aquello que suscribían, ni que conociesen el contenido del resto del contrato. Aprecia que no existe prueba de que hubiera habido negociaciones previas a la suscripción de la página, ni que se les hubiese facilitado información al respecto, habiendo quedado acreditado que el contrato litigioso fue firmado en la notaría. Razona que no existiendo consentimiento de los actores ha de concluirse que no existió contrato de cobertura de tipo de interés máximo con mínimo suscrito en su página 10 por los actores, por lo que estima la demanda con anulación de las partidas de cargo y abono efectuadas en la cuenta asociada a dicho contrato y con restitución de las partes a la situación anterior a 16 de febrero de 2006.

Frente a dicha resolución se alza la demandada solicitando su revocación y el dictado de otra por la que se desestime la demanda. En su recurso alega error en la valoración de la prueba por entender que la practicada acredita que los demandantes conocían el funcionamiento de los seguros y no venir pagando prima alguna, así como haber percibido liquidaciones positivas durante 6 meses, reconocimiento que debe ser entendido como aceptación del contrato. Afirmando que ello supone una confirmación tácita, manifiesta que así se viene a purificar el contrato de posibles vicios de que adoleciera en el momento de su celebración. Por otro lado argumenta que la información previa fue realizada y entregada y que la prueba de la existencia de negociaciones previas resulta imposible por no levantarse acta de las mismas. Por último aduce que el hecho de haberse firmado el swap y el contrato de préstamo hipotecario el mismo día, no desvirtúa la legalidad y correcta contratación del derivado.

SEGUNDO.-A fin de resolver la cuestión planteada en el recurso planteado por la demandada interesa traer a colación que los contratos litigiosos denominados en la doctrina científica contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona swap), constituyen un contrato aleatorio y atípico, pero lícito al amparo de los artículos 1.255 CC y 50 C de C, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. Mediante este tipo de contrato, las partes se comprometen a intercambios de dinero en fechas futuras, con referencia a un tipo de interés, de suerte que si el interés del dinero (Euribor en el caso) supera al fijado en el contrato como referencia pagará una de las partes a la otra y ésta a aquélla en el supuesto contrario. Cada contratante asume, por lo tanto, un derecho de cobro de dinero a futuro y un compromiso de pago de dinero a futuro.

Junto a lo anterior, resulta conveniente recordar las exigencias de, diligencia, transparencia e información que se imponen a las entidades crediticias en sus relaciones con clientes a fin de evitar todo abuso derivado de su posición preeminente en los mercados financieros cuando se trata de ofertar o concertar determinados productos de dicha naturaleza como el que nos ocupa, pudiendo ser la verificación de su observancia instrumento adecuado para comprobar si se facilitó al cliente la información suficiente excluyente del error.

Así y en cuanto aquí interesa, la Ley 26/1988 de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su artículo 48.2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación. Por su parte la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, reformada por ley 47/2007 de 19 de diciembre, en sus artículos 5 al 8 se refieren a la necesaria información para entender incorporadas al contrato tales cláusulas, así como a las reglas de interpretación y en su artículo 2 viene a establecer, comprendidos dentro de su ámbito, una serie de instrumentos financieros, entre los que se encuentra los contratos de permuta financiera de tipo de interés, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario oficial o no. Los artículos 78 y ss., imponen a las entidades de crédito, una serie de normas de conducta, tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurase de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Asimismo el RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, actualmente derogado por el RD 217/2008, recogiendo en su Anexo un código general de conducta, dispone en su artículo 4.1 que las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer, debiendo proporcionar la información de manera clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de las operaciones que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañadas de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

A estos efectos dispone el artículo 79.bis.6) de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores que 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'. Y el artículo 73 del mencionado R.D. 217/2008 , que traspuso al ordenamiento interno la Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' (Markets Instruments Financial Directive: directiva sobre instrumentos de mercados financieros), dice que 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7) de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional'. Para articular la obtención de dicha información, el artículo 74 del R.D. se refiere a la evaluación de idoneidad y conveniencia, para lo que deberá informarse la entidad sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, la naturaleza de las operaciones financieras del cliente y su nivel de estudios y profesión.

En definitiva de la normativa sectorial expuesta se extrae en primer lugar el deber de las entidades financieras de formalizar por escrito los contratos que celebren expresando en ellos con la necesaria claridad las obligaciones, deberes y derechos de los clientes. Y por otro lado que los contratos de permuta financiera imponen a las entidades, como la aquí apelante, dedicadas a actividades del mercado de valores, diligencia y transparencia, así como un especial deber de información sobre los productos que debe ser clara, precisa y proporcionada con carácter previo a su celebración.

TERCERO.-La comprobación de si la entidad financiera cumplió las obligaciones que le impone la normativa expresada en lo referente a la información que debe facilitarse al cliente y si éste, teniendo en cuenta sus concretas características, su actuación y las circunstancias concurrentes en el caso, conoció la naturaleza de la operación y las vicisitudes a que se exponía, dependerá de cuales sean dichas circunstancias, pues los distintos contratos han de valorarse a la luz de las concretas circunstancias concurrentes tanto en la información como en las personas intervinientes.

En este sentido, se ha de partir de que nos hallamos ante un cliente no profesional, sino minorista, en los términos que establece el artículo 78 bis LMV, conforma al cual son profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. En particular, entidades financieras de crédito, empresas de servicios de inversión, compañías de seguros, etc., también las Administraciones y organismos públicos, bancos centrales etc., empresarios que reúnan determinadas características de partidas de activo, cifra de negocios, recursos propios. Todos los que no tengan cabida en la consideración de profesionales, se consideran minoristas. Así, los actores ahora apelantes son personas físicas respecto de las que no consta que cuenten con conocimientos financieros especializados o propios de un experto, ni siquiera que hubieran efectuado previamente inversiones u operación semejante alguna. Asimismo de conformidad con la calificación establecida en el artículo 3 TRLGDCU, que define como consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, se debe concluir que es el caso de los demandantes por cuanto, siendo personas físicas, celebraron el contrato de préstamo -y de cobertura de tipos de interés- al margen de cualquier actividad profesional o empresarial.

Contra lo afirmado en el recurso, de la prueba practicada no puede concluirse que los demandantes conocieran el funcionamiento del contrato litigioso, sin que por otra parte pueda compartirse la afirmación de que los mismos aceptaran tácitamente el mismo. Antes bien, como acertadamente aprecia la Juzgadora de instancia, en primer lugar no consta siquiera que en el momento de la firma del contrato hubieran tenido conocimiento de todas y cada sus cláusulas en cuanto tan sólo aparece firmada la última hoja del contrato de cobertura de tipo de interés máximo con mínimo en la que no consta estipulación alguna. Afirmado por los demandantes que en el momento de la firma de la hipoteca les fue presentado para la firma dicha hoja pero no el clausulado íntegro del contrato, correspondía a la entidad demandada la prueba del conocimiento de su contenido con entrega de ejemplar del mismo y sin embargo ninguna ha aportado, desprendiéndose de todo ello que los ahora apelados no conocieron que estuvieran aceptando dicho contrato, ni que lo estaban suscribiendo. Pero es que además, no consta que los actores ahora apelados dispusieran de una información previa completa sobre la operación financiera que se impugna, y ni tan siquiera de que hubieran recibido la más mínima. La entidad apelante no ha aportado prueba ni indicio alguno de así fuera, pudiendo haber acreditado dicho extremo con facilidad mediante la aportación del documento que la contuviera y hubiera debido ser facilitado a los aquí apelantes, o cuando menos mediante testifical de quienes la hubieran facilitado. A tales efectos se ha limitado a aportar la declaración testifical de D. Carlos , director de la sucursal de la aquí apelante en la que la que suscribieron el contrato de préstamo garantizado con hipoteca, quien según manifestó que conoció a los demandantes en la notaría a la que todos ellos acudieron para firmar dicho contrato, y pese a afirmar que firmó el contrato de cobertura de tipos de interés, no aparece siquiera su intervención en él. Asimismo manifestó que antes de la firma del producto financiero informaron a los clientes a través de un agente mediador, sin embargo este mediador no ha sido llamado para prestar el testimonio necesario a efectos de acreditar dicha información. Por tanto, no habiendo sido proporcionada a los aquí apelados de la necesaria información que permitiera concluir que eran conscientes del contrato que suscribían (aparentemente), ni de la mecánica del contrato en virtud del cual una subida del tipo de referencia les beneficiaría y daría lugar a que la entidad les abonara una cantidad con la que podrían compensar la correlativa subida de la cuota de amortización del préstamo, mientras que si el tipo bajaba también sería inferior la cuota de amortización del préstamo, si bien se compensaría este menor desembolso con el que habrían de hacer a favor de la entidad financiera, no cabe sino concluir que en cualquier caso no habrían prestado siquiera un consentimiento válido. Consecuentemente y toda vez que, tal como dispone el artículo 1310 CC sólo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, y por tanto no aquéllos otros en los que falte un requisito esencial del contrato, como es la falta del debido consentimiento, queda descartada toda posibilidad de ratificación o convalidación. Pero es que además aún en el caso de entenderse que concurrió un consentimiento meramente viciado y por tanto el contrato litigioso fuera susceptible de convalidación, también queda descartada pues de conformidad con lo establecido en el artículo 1311 CC , se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, y no puede entenderse como tal la recepción durante seis meses de liquidaciones positivas a que alude el recurso, siendo que de otro lado las mismas (de escasa significación) no permitían conocer con el alcance requerido el contrato del que derivaban.

CUARTO.-En atención a cuantas razones se han expuesto con anterioridad procede, con la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, lo que debe conllevar la imposición de las costas devengadas por el recurso de apelación a la apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia S.A., contra la Sentencia dictada el día 29 de junio de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Getafe, en los autos de Juicio Ordinario núm. 148 de 2.011, de los que este Rollo dimana, CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas devengadas en la alzada a la apelante

Se acuerda la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 1004/12, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.