Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
odelo: N30090
PLAZA AVILÉS S/N
-
Teléfono:982294855 Fax:982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JS
N.I.G.27065 41 1 2019 0000088
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000018 /2020
Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VILALBA
Procedimiento de origen:VRB JUICIO VERBAL 0000063 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ
Abogado: JAVIER ORTEGA PEREZ
Recurrido: Jose Pablo, Noemi
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº 260/2021
MAGISTRADA: Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS.
En LUGO, a veintiocho de mayo de dos mil veintiuno.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de JUICIO VERBAL0000063 /2019, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 deVILALBA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DEAPELACION (LECN) 0000018 /2020, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ, asistido por el Abogado D. JAVIER ORTEGA PEREZ, y como parte apelada, D. Jose Pablo y Dª. Noemi, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistidos por el Abogado Dª.NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre anulabilidad del contrato de suscripción de acciones del Banco Popular, siendo la Magistrada constituido como órgano unipersonal la Iltma. Sra. Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VILALBA, se dictó sentencia con fecha 5 de noviembre de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso.
SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'ESTIMO la demanda interpuesta por Noemi Y Jose Pablo, representados por el procurador Javier Fraile Mena y asistidos por la letrada Nahikari Larrea Izaguirre, contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por el procurador Constantino Prieto Vázquez y asistida por el letrado Javier Ortega Pérez, en el sentido de declarar la nulidad de la adquisición de las acciones de BANCO POPULAR suscrita por la parte demandante mediante orden de valores de 31 de mayo de 2016; con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones entre las partes; en consecuencia, se condena a la demandada a abonar a la parte actora el importe invertido en las acciones antedichas (5.915 euros), con los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción de las acciones; de dicha cantidad deberá deducirse el importe obtenido de la venta de derechos de suscripción preferente incrementada con los intereses legales desde dicha venta. Todo ello con los intereses previstos en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia. Se imponen las costas a la parte demandada'; que ha sido recurrido por la parte BANCO SANTANDER S.A., habiéndose alegado por la contraria.
TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, quedando los autos conclusos para resolver el recurso.
Fundamentos
Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.
PRIMERO.- La representación procesal de Dña. Noemi y D. Jose Pablo ejercita frente a Banco Santander S.A., en fecha de 24 de enero de 2019, acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones de Banco Popular por vicio del consentimiento al existir error y/o dolo en relación a las informaciones facilitadas sobre la solvencia de dicha entidad en la ampliación de capital llevada a cabo entre los meses de mayo y junio de 2016; subsidiariamente, acción de responsabilidad civil fundada en las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes del Folleto Informativo de la referida ampliación de capital, y en su defecto, de responsabilidad contractual por incumplimiento de Banco Popular Español, S.A. de sus obligaciones de información, transparencia y lealtad, en ambos casos, en solicitud del resarcimiento de los daños y perjuicios causados; y todo ello, más intereses y costas.
La sentencia de instancia estima la demanda determinando la existencia de error vicio del consentimiento y declara la nulidad de la adquisición de las acciones del Banco Popular suscrita por la parte demandante mediante orden de valores de 31 de mayo de 2016.
Contra dicha decisión judicial presenta recurso de apelación la entidad demandada.
SEGUNDO.- El recurso de apelación presentado se basa esencialmente en la existencia de error en la valoración de la prueba. Sostiene, la parte recurrente, que no existe en el procedimiento ninguna prueba que permita concluir que los estados financieros recogidos en el folleto de la oferta pública de suscripción no reflejaban la imagen fiel del Banco Popular, obviando la sentencia recurrida la valoración de aspectos esenciales: que las cuentas anuales y estados financieros intermedios de los ejercicios 2012 a 2016 han sido auditados por PricewaterhouseCoopers (PwC), sin que de sus informes se desprenda la más mínima irregularidad contable, por lo que debería de haber prevalecido la presunción de veracidad de las cuentas anuales del Banco Popular; además el folleto y su contenido fue supervisado por la CNMV; las desviaciones en el resultado cerrado a 31 de diciembre de 2016 son consecuencia de acontecimientos que acaecieron en el segundo semestre de 2016, que a fecha de elaboración del folleto no eran conocidos por el banco; y que el verdadero motivo de la resolución del Banco Popular fue la falta de liquidez, que se produjo debido a las retiradas masivas de depósitos durante los días previos a la resolución.
No compartimos las alegaciones realizadas por la entidad recurrente. Esta Sala ya se ha pronunciado en supuestos prácticamente idénticos sobre la acción de anulabilidad del consentimiento derivada de la adquisición de acciones con ocasión de la ampliación de capital que realizó el Banco Popular, por lo que procede aplicar al presente caso los argumentos esgrimidos en resoluciones anteriores, como la sentencia nº 202/2021 de 28 de abril de 2021, o la sentencia nº 418/2020 de 9 de septiembre de 2020. En las citadas resoluciones se dice:
'(...) la acción de anulación por error que vicia el consentimiento que se ejercita como acción principal, se funda en el incumplimiento por el banco demandado que realizó la ampliación de capital y ofertó la acciones, de las obligaciones legales impuestas en relación con el folleto informativo de la oferta de suscripción de acciones, y ello en sentido que tal folleto no informaba debidamente sobre la verdadera situación financiera de la entidad emisora ni de los riesgos que implicaba la adquisición de acciones y que se materializaron cuando en junio de 2017, la entidad fue declarada inviable por la autoridad europea competente y acordada su resolución con reducción a valor cero de las acciones.
Y en efecto, el folleto informativo de la oferta pública de suscripción de acciones es el instrumento jurídico clave de la protección del inversor minorista que adquiere títulos a resultas de la misma. Tal instrumento aparece regulado en los arts. 33 y siguientes de la Ley de Mercado de Valores, cuyo Texto Refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 04/2015, de 23 de octubre, regulando el art. 37 , al igual que lo hacía el art. 27 del anterior Ley de 1988 , el contenido del folleto, señalando el apartado 1º que 'el folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en el mercado secundario oficial' y que 'atendiendo a la naturaleza especifica del emisor y los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores', señalando asimismo que 'esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible', y a tal respecto el apartado 3º dispone que 'excepto para admisiones a negociación de valores no participativos cuyo valor nominal unitario sea igual o superior a 100.000 euros, el folleto contendrá un resumen que, elaborado en un formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico, proporcionará la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en dichos valores', disponiendo a su vez el apartado 4º que 'se entenderá por información fundamental a la que se refiere el apartado anterior, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas que conviene seguir examinando.'
Por su parte el art. 38 de la actual Ley de Mercado de Valores, al igual que el art. 28 del Texto anterior, regula la responsabilidad del folleto , señalando en su apartado 1º las personas responsables, entre ellos como es obvio el emisor, que en este caso es el banco demandado, señalando en su apartado 3º que 'de acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubieran ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante', y que 'la acción para exigir responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto.'.
Respeto a la responsabilidad derivada de un folleto informativo que contiene datos falsos u omite datos relevantes, el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de febrero de 2016 , referentes a la oferta de suscripción de acciones de 'Bankia', señaló que el adquiriente de títulos dispone de dos clases de acciones, la acción de resarcimiento de daños y perjuicios sufridos contemplada en el art. 38-3º de la Ley de Mercado de Valoresque como hemos visto prescribe a los tres años desde que se pudo conocer la falsedad u omisión de datos relevantes, y la acción de anulación del contrato de adquisición de títulos por error que vicia el consentimiento con los efectos del art. 1.303 del CC, y ello con fundamento que al no haber recibido el inversor que adquiere los títulos la información debida y no ser consiente de los riesgos que asumía con su adquisición, se ha producido un error esencial y excusable que vicia el consentimiento prestado y anula el contrato de adquisición, estando tal acción sometida al plazo de caducidad de cuatro años propia de toda acción de anulación por vicio de consentimiento.
Los requisitos de la información que se debe proporcionar en el folleto informativo al inversor son básicamente tres: 1º) la información debe ser veraz en el sentido de no contener falsedades o inexactitudes; 2ª) la información debe ser suficiente o completa en sentido de no omitir datos relevantes que permitan al inversor conocer la verdadera situación económica financiera de la entidad y los riesgos que implica la inversión; 3º) la información debe ser clara y comprensible, en sentido que a un inversor que no es experto en materia financiera, cual entendemos que es el caso de la actora ya que no se nos ha dicho otra cosa, pueda comprender por si misma el contenido de la información y proceder a su debido análisis para decir con conocimiento de causa si le conviene o no realizar la inversión y asumir los riesgos que esta implica. Tales requisitos no se cumplen en los supuestos en que; a) los riesgos de la inversión se manifiestan con un lenguaje técnico y críptico para una persona que no es experta en material financiera, b) cuando tales riesgos no se destacan debidamente sino que se diluyen o enmascaran en un conjunto de información global, de matera que pueden pasar desapercibidos para un inversor no avezado en la lectura de tal tipo de documentos, c) cuando se informa de los riesgos de manera genérica y abstracta, o de forma vaga e imprecisa, sin ninguna concreción ni detalle; d) cuando a pesar de hacerse referencia a los riesgos, de forma destacada se informa que la entidad emisora está saneada y goza de solvencia económica y que las perspectivas de futuro son de rentabilidad para el inversor. Por su parte el emisor y las demás personas responsables por la información suministrada por el folleto responden de la falsedad de la información o de omisión de datos relevantes tanto cuando conocen la falsedad de la información u omisión de los datos relevantes, como cuando podían haberlo conocido de haber obrado con la diligencia debida a un profesional en el momento en que confeccionaron la información contenida en el folleto.
El folleto informativo, como es sabido, está sometido a la supervisión y aprobación de la Comisión Nacional de Valores, pero tal supervisión no garantiza que la información facilitada sea veraz y completa pues el citado organismo sólo controla el cumplimiento de los requisitos legales formales, siendo el emisor quien debe responder del contenido del folleto dado que es quien compila y facilita la información que el mismo contiene. Y en tal sentido se pronuncia el art. 238, párrafo penúltimo, de la actual Ley de Mercado de Valoresseñalando que 'la incorporación a los Registros de la CNMV de la información periódica y de los folletos informativos sólo implicará el reconocimiento de que aquellos contienen toda la información requerida por las normas que fijen su contenido y en ningún caso determinará responsabilidad de la CNMV por la falta de veracidad de la información en ellos contenida'.
La carga de la prueba sobre la falta de veracidad de la información del folleto o la omisión de datos relevantes en el mismo incumbe, en principio a la parte actora que denuncia tal incumplimiento, pero dado que, como es obvio, en un litigio promovido por un pequeño inversor contra un banco, con posiciones de evidente desequilibrio, exigir al primero una prueba plena sobre la falsedad de la información emitida supone exigir una prueba diabólica, sobre todo si se tiene en consideración que el pequeño inversionista no tiene medios suficientes para aporta un informe pericial exigente que acredite de forma indubitada tal falsedad, máxime cuando dicho informe exigiría acceder a copiosa información contable que sólo está a disposición del banco. Por ello, la exigencia de la carga de la prueba debe ser atemperada conforme al principio de disponibilidad probatoria consagrado por el art. 217-6 de la LEC, y permitiendo el juicio de la prueba de presunciones del art. 386 de la LEC. Y aquí debe hacerse referencia, por la gran similitud que guarda con el presente caso, a las Sentencias de 3 de febrero de 2016 sobre el caso 'Bankia ', las cuales consideraban probado que el folleto informativo de la oferta pública de suscripción de acciones emitida por tal entidad no era veraz sobre la base de considerar los resultados contables de tal banco en los meses posteriores a la emisión y sobre todo la intervención del mismo por la autoridad competente por sus graves problemas económicos que determinaban una quiebra técnica, y que como es obvio no se produce ex novo en cuestión de meses sino que se deriva de una situación de deterioro económico que se arrastra en el tiempo que el banco emisor tenía que conocer cuando realiza la emisión de acciones y las ofrece al público para su adquisición.
TERCERO.- Sentada la doctrina precedente, y examinado el caso concreto, se ha de comenzar señalando que de la lectura del resumen del folleto, que es el documento al que tiene la posibilidad de acceder el inversor minoritario carente de conocimientos financieros específicos, se deriva que la entidad emisora, el banco demandado, se presenta a sí misma como una entidad solvente y saneada financieramente, que ha tenido beneficios en los pasados ejercicios, y que con la ampliación de capital, similar en cantidad a la que se produjo en el año 2012, pretende mejorar la solvencia del banco y su balance contable, reduciendo los activos improductivos (inmuebles básicamente) cuyo valor se había depreciado consideradamente como consecuencia del 'pinchazo de la burbuja inmobiliaria' y dando mayor cobertura a los créditos morosos que habían aumentado como consecuencia de la crisis económica pasada, destacándose en el folleto que la perspectiva futura es que se normalizase el reparto de dividendos a partir del año 2017. Nada se dice en el folleto sobre la existencia de graves dificultades económicas que afectasen a la entidad emisora y pusieran en riesgo su viabilidad económica, ni mucho menos que existiese un riesgo más o menos probable de resolución por la autoridad competente y consiguiente reducción a valor cero de todo el capital social y deuda subordinada, como así sucedió un año escaso después de realizarse la ampliación de capital. Es cierto que en el folleto se alude a riesgos de la inversión, pero tal y como señala la Sentencia 29/2019, de 18 de enero dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid (Ponente Sr. Salinero Román), se trata de una alusión genérica e imprecisa a tales riesgos, sin ninguna concreción o detalle, y sin referencia al riesgo mayor que luego se materializó, la resolución de la entidad con reducción a valor cero del capital social. Es obvio que tal información sobre los riesgos de la emisión de acciones no reúne los requisitos de la información a los que se ha aludido en el anterior fundamento de Derecho.
Pues bien, habiendo señalado el folleto informativo que el banco emisor, aquí demandado, era una entidad solvente y saneada, con perspectivas futuras de beneficios y reparto de dividendos entre los accionistas, el propio resumen de la nota sobre acciones indica que la demandada tenía intención de reanudar el pago de dividendos, marcando como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo de al menos 40% para 2018, los resultados económicos que el banco demandado obtuvo en el año 2016, y primer trimestre de 2017, supusieron un serio de desmentido a la imagen que del mismo se ofrecía en el folleto informativo, y evidenciaron que tal banco sufría serios problemas económicos, derivados básicamente de la existencia de activos improductivos con valor depreciado (inmuebles que respaldaban créditos o habían sido adquiridos por el impago de créditos) y de un alto grado de créditos morosos (hemos de destacar que la entidad demandada se había especializado en la concesión de créditos a las pequeñas y medianas empresas), todo lo cual originó graves pérdidas económicas en los ejercicios de 2016 y 2017 (3.485 millones de euros en el primer año cuando en el tercer trimestre, PWC señala unas pérdidas antes de impuestos de 4.888 millones de euros, había declarado unos beneficios de noventa y cuatro millones de euros (94.000.000) y 13.954 millones de euros en el primer trimestre del segundo año), obligó a planes de restructuración con cierre de oficinas y reducción de la plantilla de empleados, y en definitiva mermó la credibilidad de la entidad y la confianza en la misma, lo cual originó durante el primer semestre de 2017, y especialmente en los meses de mayo y junio, una fuga masiva de depósito ( a principios de enero de 2017 contaba con 68.258 mil millones de depósitos, y en junio de dicho año se pasa a tener 52.928 mil millones), lo que determinó que la autoridad económica europea, la Junta Unificada de Resolución, considerase que la entidad carecía de viabilidad financiera, y acordase su resolución el 07-06-2017, con reducción a valor cero del capital social (acciones) y de la deuda solidaria, el cual fue transferido al 'FROB' ('Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria' que lo vendió al 'Banco de Santander, SA' por el precio de un euro, produciéndose finalmente la absorción del banco demandado por el citado banco cántabro, con lo cual se puso fin a la vida del que era el sexto banco español por volumen de depósitos, y que tenía existencia casi centenaria pues había sido fundado en el año 1926 ( A.P de Burgos, Sección 3ª, Sentencia de 1 de marzo de 2019 ).
Al igual que se dijo en el caso de 'Bankia', cabe señalar que una entidad financiera que cotiza en Ibex y que como se ha dicho era la sexta entidad bancaria española por volumen de depósitos, no sufre una 'quiebra técnica' de la noche a la mañana, siendo evidente que la inviabilidad financiera que determinó la resolución del banco en junio de 2017, deviene de serios problemas económicos que sin duda se arrastraban desde hace tiempo y que ya existían cuando se realizó la ampliación de capital en mayo de 2016, debiendo resaltarse que desde tal ampliación de capital y la resolución del banco apenas transcurre un año, y que la situación económica general en los años 2016 y 2017, ya era de crecimiento y recuperación económica (cosa que no sucedió con el caso de Bankia, cuya quiebra tiene lugar en el marco de una grave crisis económica que se inició en los años 2008-2009 y se reactivó en 2011-2012). Pues bien, tal como se dijo en el caso de Bankia, es la entidad emisora la que tiene que dar la razón de los motivos que determinan su inviabilidad financiera y posterior resolución, y que está se debió a hechos o causas sobrevenidas que no se contemplaron en el folleto informativo y que tampoco pudieron preverse en el mismo. A tal respecto, el banco demandado no ha dado otra explicación de su 'quiebra técnica' que la de la fuga masiva de depósitos producida en el primer semestre de 2017, pero es el caso que tal fuga, como es obvio, se produce como consecuencia de la pérdida de confianza en el banco depositario, y tal pérdida de confianza viene a su vez de determinada por los graves problemas económico financieros por los que atravesaba el banco, y que reitero, es obvio que ya existían en mayo de 2016, pues no se ha acreditado que fueran debidos a hechos sobrevenidos a dicha fecha, máxime cuando la situación económica general era de crecimiento y recuperación económica y la mayoría de las entidades financieras se habían saneado y resuelto sus problemas financieros. En definitiva, la evolución económica financiera del banco demandado en los meses posteriores a la ampliación de capital de mayo de 2016, evidenció que la información proporcionada por el folleto informativo de la oferta de suscripción de acciones correspondiente a tal ampliación de capital, que presentaba al banco como una entidad solvente y saneada, con perspectivas futuras de beneficio y reparto de dividendos, no se correspondían a la verdadera situación económica del banco que era la de una entidad con graves problemas económicos que comprometían su viabilidad financiera futura y determinaban un riesgo más o menos probable de resolución o 'quiebra técnica', riesgo del que nada se advirtió en el folleto informativo, con lo cual la información en el mismo contenida no puede ser considerada veraz y completa.
Se dice por el banco demandado que los problemas económicos del mismo eran por todos conocidos, habiéndose hecho eco la prensa económica de su existencia, por lo cual la actora debía ser consciente de los mismos cuando adquirió las acciones. Es cierto que los ámbitos del 'mundillo financiero' los problemas económicos del 'Banco Popular Español, SA' eran sobradamente conocidos, y que la prensa económica había aludido reiteradamente a los mismos, señalando incluso que tales problemas precisaban que el citado banco fuera comprado o absorbido por otro banco mayor, pero es el caso que no nos consta, pues nada se ha alegado y probado al respecto, que la actora sea una persona con conocimientos especiales o que se mueva en el referido 'mundillo financiero', que como es obvio es muy restringido, ni tampoco que sea una lectora habitual de prensa económica, la cual tiene un carácter especializado por lo cual su lectura está muy restringida a ciertos círculos, por lo cual no podemos concluir que la demandante adquiriese las acciones siendo conocedora de los problemas económicos por los que atravesaba el banco demandado. Por otra parte es sorprendente que se diga que el banco atravesaba problemas económicos por todos conocidos y sin embargo en el folleto informativo no se aluda de forma expresa y concreta a tales problemas, pues como se ha visto la mención de los riesgos es genérica e imprecisa, y contrasta con la afirmación que estamos ante una entidad solvente y saneada con perspectivas futuras de beneficio y reparto de dividendos.
Lo cierto es que la ampliación de acciones se llevó a cabo en junio de 2016, y tal y como consta en la documentación unida al procedimiento, tres meses después, hasta septiembre de ese año, el banco computaba un beneficio de noventa y cuatro millones de euros (94.000.000 €), indicando que el beneficio de los dos primeros trimestres había sido destinado a cubrir provisiones, por lo que necesariamente cuando los demandantes adquirieron la acciones de la entidad la información pública de que se disponía es que a pesar de haber obtenido un beneficio no demasiado alto, sí que era rentable, lo que contrasta con las enormes pérdidas que se comunicaron en febrero de 2017, tres mil cuatrocientos ochenta y cinco millones de euros (3.485.000.000 €). Es decir, en poco más de tres meses se había pasado de comunicar la existencia de beneficios, a reconocer una enorme pérdida de más de tres mil millones de euros por la necesidad de realizar costosísimas provisiones de créditos fallidos que no se tuvieron en cuenta cuando se comunicó un beneficio de casi cien millones euros, ni tampoco cuando se reconoció la existencia de beneficio en los dos primeros trimestres del año, ya que es evidente que a esa fecha existían la necesidad de esas provisiones y que la entidad tenía que haber comunicado en el momento de hacer la ampliación de capital la existencia de pérdidas multimillonarias, lo cual no costa que haya realizado, más bien todo lo contrario, ya que ello hubiese frustrado el buen fin de la ampliación, que a la postre se reveló insuficiente. A ello debe de añadirse que analizado el folleto informativo, incluye un apartado advertencia importante en el que se indica que en un escenario de incertidumbre las posiciones dudosas e inmobiliarias podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el año 2016, de hasta cuatro mil setecientos millones de euros lo que podrían generar pérdidas contables en ese ejercicio de hasta dos mil millones de euros que quedarían cubiertas por el aumento de capital y la suspensión del pago del dividendo, es decir, se preveía este volumen de pérdidas en el peor escenario posible, sin embargo, la realidad fue mucho peor ya que en febrero de 2017, se contabilizaron unas pérdidas por más de tres mil cuatrocientos millones de euros, importe muy superior al previsto en el peor de los casos, y que ni siquiera podía ser cubierto con lo captado en la ampliación de capital. Además, la comunicación de beneficios en los tres primeros trimestres de 2016, contrastaba de forma radical con lo acontecido pocos meses después, con la caída en picado del valor de los títulos, la retirada masiva de depósitos, la intervención de la entidad, la amortización de las acciones, con la completa pérdida de todo su valor económico, y la venta final del Banco por un precio simbólico de un euro (1 €). De manera que está bien claro que la información publicitada a los potenciales y futuros suscriptores era opuesta a la realidad y se diseñó calculadamente para ocultarla, con infracción flagrante del deber de información veraz y transparencia a que estaba obligado el Banco según la normativa sectorial. Resulta bien evidente que si a los potenciales inversores se les hubiese informado de la situación económica real de la entidad, y esa necesidad de provisiones millonarias, ninguno de ellos, mínimamente sensato, habría adquirido acción alguna ni antes ni después de la ampliación de capital de 2016. La situación económicamente crítica se ocultó y se 'disfrazó', organizando una falsa apariencia de seguridad y solvencia, y este comportamiento es lo que generó el error en la demandante. Desde luego, el error no era vencible porque la actora, no tenía motivos para sospechar que la información recibida y publicada fuese falsa, y difícilmente si se estaban reconociendo beneficios en el año 2015, y en el primer y segundo trimestre del año 2016, puede admitirse que la entidad hubiese informado a los contratantes de la situación real del banco. Pero es más, si se analiza el informe del cuarto trimestre del año 2016, documento de registro presentado ante la CNMV, se puede observar como la entidad bancaria declaró unos beneficios en el ejercicio 2015, superiores a ciento cinco millones de euros (105.000.000 €), mientras que un año después declaró unas pérdidas de más de tres mil millones, lo que pone de manifiesto que la entidad bancaria ya en el año 2015, llevó a cabo una labor de manipulación de sus cuentas y ello con la finalidad de ganar tiempo para intentar captar fondos a través de una ampliación de capital que le permitiese subsistir ya que como se ha expuesto las pérdidas del año 2016, no se deben a la actividad económica desarrollada exclusivamente durante ese año, sino que la necesidad de provisionar créditos fallidos contratados por la entidad bancaria durante los años anteriores, lo que pone de manifiesto que si se hubiese tenido en cuenta esa necesidad al formular los resultados del año 2015, el resultado del ejercicio hubiera sido claramente negativo, lo que se ha ocultado a los contratantes por lo que la adquisición de acciones de la ampliación de capital del año 2016 es nula, al concurrir error esencial en el consentimiento, y no vencible, sobre las condiciones principales de la compra de los títulos, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones'.
Es cierto que la acción no es un producto financiero complejo, y que todo inversor sabe perfectamente que se encuentra ante un producto especulativo y volátil que implica un riesgo cierto de pérdidas, pues todo inversor sabe cuándo compra o adquiere acciones de una entidad, que no tiene garantizado la percepción de dividendos, dado que éstos solo se ofrecerán si la entidad tiene beneficios y la junta de accionistas acuerda su reparto, y que la cotización de una acción opera al alza y la baja por motivos diversos que son imposibles de predecir con certeza, por lo cual el valor de las acciones compradas puede bajar y con ello la inversión que representa su compra sufrir pérdidas. En tal sentido puede considerase que la actora cuando adquirió las acciones había asumido el riesgo de no percibir dividendos o sufrir pérdidas como consecuencia de la caída en la cotización de la acción, siendo estos riesgos ordinarios que implica de forma inherente la compra o adquisición de las acciones. Ahora bien, el riesgo que se materializó en junio de 2017, con la resolución del banco y la reducción a valor cero de su capital social y la deuda subordinada, es un riesgo extraordinario que implica la pérdida total de la inversión realizada y la imposibilidad de recuperarla (si las acciones bajan en cotización es posible conservar su tenencia con esperanza que un futuro más o menos próximo la cotización se recupere, pero esto no puede suceder si el valor de las acciones se reduce a cero y el banco es vendido a otra entidad por el precio de un euro), y tal riesgo es obvio que no fue asumido por la actora, sobre todo si se considera que tal riesgo extraordinario o incluso excepcional se materializa al año escaso de producirse la ampliación de capital, e informarse en el folleto correspondiente a la oferta de suscripción de acciones que la situación de la misma era de solvencia económica y las perspectivas futuras de beneficio. Otra cosa, hubiera sido que la resolución de la entidad sucediera pasado un tiempo desde la ampliación de capital (años después de la misma) pues todo inversor debe saber que su inversión en acciones está sujeta al riesgo de quiebra o insolvencia del emisor de las acciones.
Sentado que el folleto informativo no reflejaba la imagen fiel de la entidad emisora, es decir el banco aquí demandado, ni los riesgos que suponía la emisión de acciones para la ampliación de capital, y no constando que la actora fuese consciente de tales riesgos ni advertida de los mismos, cabe concluir que adquirió las acciones sin conocimiento de causa, es decir sin ser consciente de los riesgos asumidos y la posibilidad de perder por completo la inversión en un corto periodo de tiempo como consecuencia de la resolución de la entidad financiera emisora motivada por su inviabilidad financiera, y por ello que incurrió en error que vicia su consentimiento. Tal error sin duda debe ser calificado como esencial, pues los riesgos de las acciones adquiridas es un elemento esencial del contrato y sin duda cabe presumir que de haber sido conocidos dichos riesgos la actora no hubiera tomado la decisión de adquirir las acciones. Y en lo que respecta al requisitos de la excusabilidad del error, tal requisito no puede considerase del mismo modo que lo es en un contrato privado entre personas que están en una posición de equilibrio, supuesto en que el principio de autorresponsabilidad en la contratación exige que el contratante emplee la diligencia debida para evitar el error de tal forma que si el error es evitable usando una diligencia media el error no puede considerase excusable o invalidante, aquí nos encontramos ante un contrato asimétrico entre una entidad financiera y un consumidor que merece especial protección, y el principio de autorresponsabilidad en la contratación es sustituido por el principio de consentimiento informado que obliga a la entidad financiera a asegurarse que el consumidor que contrata con la misma un producto financiero es consciente de la naturaleza del mismo y los riesgos que asume, facilitándole la información precisa al respecto, en el caso de una oferta pública de suscripción de acciones mediante el folleto informativo, de tal forma que si tal información no se facilita o se facilita de forma deficiente, con información no exacta o completa, es el banco el responsable de la existencia de error y no cabe considerar si el consumidor contratante, que en la mayoría de los casos no tiene acceso a la información precisa sobre el producto financiero, obró o no con diligencia para evitar el error, es decir, el requisito del error excusable debe entenderse cumplido cuando la entidad financiera no facilita al consumidor contratante la información debida, salvo que por la misma se pruebe que el inversor era consciente de los riesgos asumidos, existiendo por ello una presunción iuris tantum de la existencia de error excusable cuando la información legalmente debida no se facilita por la entidad financiera (en tal sentido se pronuncia la Sentencia 411/2016, de 17 de junio del Tribunal Supremo en su fundamento sexto, apartado 3º) '.
En el caso concreto, los demandantes carecían de especiales conocimientos financieros (Dña. Noemi se dedicó al cuidado de la familia y D. Jose Pablo es un sastre jubilado), y si bien conocían que estaban adquiriendo acciones, que cotizan en bolsa, y que el valor de las mismas podía bajar, sufriendo pérdidas su inversión, lo que no alcanzaban a imaginarse, dada la situación financiera reflejada en el folleto informativo, era la pérdida total de la inversión realizada y la imposibilidad de recuperarla.
La parte demandada no ha aportado una explicación razonable que justifique que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no previsibles cuando se emitió el folleto informativo. En la nota sobre las acciones y resumen relativos al aumento de capital con derecho de suscripción preferente de Banco Popular Español, S.A. de 26 de mayo de 2016 se dice que: 'El Banco estima que durante lo que resta de año existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos por su relevancia: a) entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, d) inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales, y e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'. Añadiendo que ese escenario de incertidumbre 'aconseja aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en torno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo'.
De manera que los riesgos previsibles se traducían en una posibilidad de pérdidas contables en torno de los 2.000 millones de euros que le banco preveía cubrir con el aumento de capital y con una posible suspensión temporal del reparto de dividendos, que se reanudaría en el año 2017. Sin embargo nada de esto aconteció, y como dice la SAP de Santiago de Compostela de 30 de septiembre de 2020: ' Aun cuando se partiera de la hipótesis que los problemas fueron de liquidez por la enorme retirada de fondos del mes de junio de 2017, ello no explicaría totalmente que en un año, de junio de 2016 a junio de 2017, afloraran pérdidas por valor de 12.183 millones de euros; ni tampoco que, por una retirada de fondos del mes de junio de 2017, a 30 de junio de 2016 las pérdidas fueran de algo más de 35 millones de euros y a 31 de diciembre de 2016 esas pérdidas fueran de más de 3.485 millones de euros. Ello implicó a la postre la pérdida total del valor de las acciones, su traspaso al Banco Santander, S.A. por un euro, que hubo de realizar por su parte una ampliación de capital por valor de 7.000 millones de euros, vendiendo a la baja una parte importante de los activos inmobiliarios heredados del Banco Popular Español, S.A., lo que conllevaba acaso una sobrevaloración en su momento.
Por otra parte, no puede obviarse que lo comunicado por el Banco Central Europeo a la Junta Única de Resolución fue la inviabilidad de la entidad, por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento, no porque obedeciera a una situación transitoria de liquidez que pudiera solventarse con otras medidas.
Por lo que la conclusión es que la imagen de solvencia y productividad que ofreció Banco Popular Español, S.A. no se ajustaba en modo alguno a la realidad económica que estaba pasando'.
Además, hemos de aludir a lo dispuesto en la SAP de Pontevedra, sección 1ª, de 21 de noviembre de 2019, respecto a la existencia de hechos notorios en supuestos idénticos o similares al que ahora examinamos:
'Cuando en supuestos como el presente, se genera una enorme litigiosidad en toda España, determinados hechos que resultan comunes a todos los procesos judiciales, no pueden enjuiciarse de forma aislada sin tener en consideración lo ya resuelto por otros tribunales, especialmente de forma abrumadoramente mayoritaria se establece una determinada fijación de los hechos. En este caso la real situación económica y financiera de la entidad BANCO POPULAR S.A. cuando en el año 2016 procede a la ampliación de capital, en relación con la información que aparece en el preceptivo folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital.
El tratamiento del principio de seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva en relación a pronunciamientos aparentemente contradictorios, se concreta a los hechos, no al derecho que, forzosamente, será diverso. El Tribunal Constitucional ha considerado contrario a la lógica la declaración de que unos mismos hechos existieron y no existieron, lo que matiza cuando el juzgador aprecie de forma distinta los hechos.
Dice la STC 28 septiembre 2009 que:
Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3CE), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre , FJ 3).
Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero , FJ 4)'.
Y finalmente, añadir que el informe pericial aportado con la demanda, ratifica las conclusiones a las que han llegado numerosas sentencias de Audiencias Provinciales, entre las que nos incluimos: no se acredita, por parte del Banco, haber cumplido con el deber de información legalmente exigible, y la información suministrada a los demandantes fue, cuando menos deficitaria, pues la entidad tenía pérdidas muy elevadas y superiores a lo reflejado en la información suministrada.
Todo lo expuesto nos lleva a confirmar la existencia de un error esencial y excusable que vicia el consentimiento prestado por los demandantes en el contrato de adquisición de acciones, que debe ser anulado.
Se desestima el recurso.
TERCERO.- Desestimado el recurso, las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398.1LEC.
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha de 5 de noviembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Vilalba, y se confirma la sentencia apelada.
Se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.
Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.
Notifíquese la presente resolución a las partes conforme art. 248.4LOPJ, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.
Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
