Sentencia Civil Nº 260/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 567/2018 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 567/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-42-1-2017-0000924
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000567/2018-
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000094/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALICANTE
Apelante/s: SERVICIOS DEPORTIVOS RUBIO S.L.
Procurador/es: M. ANTONIA ESTEVE BERNABEU
Letrado/s: ANTONIO PRIETO GARCIA
Apelado/s: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/es : MARIA DEL CARMEN VIDAL MAESTRE
Letrado/s: ANA MARIA NAVARRO ROS
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. José Baldomero Losada Fernández
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En ALICANTE, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000260/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante SERVICIOS DEPORTIVOS RUBIO
S.L., representada por la Procuradora Sra. ESTEVE BERNABEU, M. ANTONIA y asistida por el Ldo. Sr.
PRIETO GARCIA, ANTONIO, frente a la parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.,
representada por la Procuradora Sra. VIDAL MAESTRE, MARIA DEL CARMEN y asistida por la Lda. Sra.
NAVARRO ROS, ANA MARIA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2
DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. MANUEL BENIGNO FLOREZ MENENDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALICANTE, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000094/2017 se dictó en fecha 28- 06-18 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que apreciando la caducidad de la acción de nulidad ejercitada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Antonia Esteve Bernabeu en nombre y representación de la mercantil SERVICIOS DEPORTIVOS RUBIO S.L. y asistida por el Letrado D. Antonio Prieto García contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA) representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Vidal Maestre y asistida por la Letrada Dª. Ana María Navarro Ros, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión de nulidad contra ella formulada; y todo ello con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante SERVICIOS DEPORTIVOS RUBIO S.L., habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000567/2018 señalándose para votación y fallo el día 16-07-19.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que Servicios Deportivos Rubio SL solicitaba que se declarase nulo el contrato de permuta financiera de tipos de interés celebrado con la demandada BBVA SA en fecha 24 de septiembre de 2008 con un importe nominal de 420.000 euros. Esta resolución es recurrida por la parte demandante.



SEGUNDO .- El Juzgado ha considerado caducada la acción de nulidad por haber transcurrido en exceso el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1301 del Código civil desde que la demandante fue consciente del supuesto error esencial que alega como causa de nulidad, ya que desde diciembre de 2011 venía formulando reclamaciones al banco y hasta el 12 de enero de 2017 no interpuso la demanda.

La decisión del Juzgado es conforme con el criterio seguido por esta Sala en numerosas sentencias que asumieron la tesis de que en estos casos el momento inicial del cómputo del plazo de caducidad hay que hacerlo coincidir con aquel en que el cliente percibe la primera liquidación negativa pues este hecho le permite plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado, añadiendo como criterio alternativo para el supuesto de que todas las liquidaciones fueran positivas el momento en que el cliente tuvo conocimiento concreto del elevado coste de la cancelación anticipada ( sentencia de 15 de noviembre de 2017 y todas las que en ella se citan).

Pero dichos criterios no son conformes con la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 19 de febrero de 2018 , donde sostiene que: 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido mantenida también por las STS de 10 de abril de 2018 , 17 de octubre de 2018 , 11 de diciembre de 2018 , 19 de diciembre de 2018 , 19 de febrero de 2019 y 21 de junio de 2019 , entre otras, y en su virtud ha de entenderse que en el caso presente la consumación del contrato todavía no se ha producido, sino que tendrá lugar el 25 de septiembre de 2020, por lo que la acción no puede estimarse caducada.



TERCERO .- Pasando a analizar el fondo del asunto, es obligado recordar que, resumiendo una reiterada jurisprudencia y con referencias particulares a la contratación de productos bancarios, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 ha formulado las siguientes consideraciones generales sobre el error vicio: Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I.- En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II.- Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994, de 29 de marzo , entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III.- Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV.- Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V.- Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI.- Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009, de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.



CUARTO .- En concreta referencia a los contratos conocidos como 'swap de intereses' o permuta financiera de tipos de interés, o con otras denominaciones análogas, y al deber de información a sus clientes por parte de las empresas de servicios de inversión, hay que reseñar las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014 ( dos ) y 8 de julio de 2014 han destacado la complejidad de este tipo de contratos que requiere 'un elevado estándar de información', la trascendencia del deber que en este sentido pesa sobre las empresas de servicios de inversión y la vinculación del error vicio con el incumplimiento o defectuoso cumplimiento de dicho deber, indicando que 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. De manera aún más concluyente la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ha declarado que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

En el caso presente no puede estimarse que el deber de información establecido en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores haya sido adecuadamente cumplido por la demandada: A.- No pueden considerarse acreditada la realización a la demandante de los tests de idoneidad y conveniencia, ya que su representante legal negó este extremo en el acto del juicio y lo que se presenta como tales es un documento que no contiene la firma del interesado y que este no ha reconocido. Y por las mismas razones tampoco puede considerarse recibida por este la información escrita que se alega le fue transmitida por correos electrónicos cuya remisión y recepción tampoco constan.

B.- Según reiterada jurisprudencia, la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos, y, en consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera, y el conocimiento especializado en la contratación de este tipo de productos financieros complejos tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto ( STS de 19 de febrero de 2018 y todas las que en ella se citan). En el caso presente la falta de formación financiera adecuada del administrador único de la sociedad demandante no se discute pero se alega que conforme al documento mencionado en el apartado anterior la empresa 'tiene un departamento financiero o director financiero que adopta las decisiones de contratar instrumentos financieros y servicios de inversión', lo que vendría a ser corroborado por el hecho de que en la conversación telefónica de que a continuación se tratará el administrador manifestó que 'ya lo había hablado el economista mío con Jesús (representante del banco) ayer'. Sin embargo, estas manifestaciones del representante legal de la demandante son compatibles con su versión de que simplemente se trata de un asesor fiscal, laboral y contable con quien en ocasiones consulta o comenta contratos de cierta importancia, sin que esta relación suponga una verdadera asesoría financiera interna. En cualquier caso, es a la entidad bancaria a quien corresponde la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información y en el acto del juicio manifestó conocer la identidad de la persona mencionada, a quien no se ha traído al proceso como testigo, por lo que este punto no puede estimarse debidamente esclarecido y las dudas que suscita han de resolverse en su perjuicio.

C.- En cualquier caso, como factor determinante del fallo aparece la conversación telefónica en la que se contrató el swap. Cabe decir en primer lugar que no parece un medio muy adecuado para concluir un contrato sobre un producto financiero complejo, por mucho que se trate de una confirmación de negociaciones previas.

En cualquier caso, en la conversación el empleado del banco se limita a leer los extremos sustanciales de las magnitudes del contrato (nominal, referencial, plazo, etc.) sin dar ninguna explicación al cliente, y cuando este le hace una pregunta sobre el préstamo al que el swap estaría vinculado responde textualmente 'la verdad es que cómo funciona el préstamo yo lo desconozco'. Pero lo que resulta capital es que a continuación cuando añade 'nosotros nos encargamos sólo del tema del ...' el cliente le interrumpe diciendo 'del tema del seguro, vale, vale, muy bien, vale, pues nada, perfecto' y acto seguido se despiden. Esta parte final de la conversación corrobora punto por punto la tesis de la demanda, conforme a la cual la demandante con la información que había recibido incurrió de buena fe en el error de creer que estaba contratando una especie de seguro de tipos de interés, cuando en realidad el producto era completamente distinto y sus consecuencias económicas podían ser y de hecho han sido mucho más gravosas que el coste de cualquier clase de seguro.

D.- En función de estas consideraciones la demanda ha de ser estimada, y aunque la súplica no sea enteramente precisa, la estimación se considera sustancial de manera que conllevará la imposición de costas prevista en el art. 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO .- Al estimar el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada ( art. 398-2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Servicios Deportivos Rubio SL, representada por la Procuradora Sra. Esteve Bernabeu, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alicante, con fecha 28 de junio de 2018 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en consecuencia, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la apelante frente a BBVA SA: a.- declaramos nulo el contrato de permuta financiera de tipo de interés celebrado por las partes el 24 de septiembre de 2008 a que se refiere la demanda; b.- acordamos la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, debiendo la demandada pagar a la actora el importe de las liquidaciones percibidas como consecuencia de dicho contrato con los intereses legales desde la fecha de los respectivos cargos, con derecho a compensación de las cantidades que a su vez haya podido pagar ella a la demandante en concepto de liquidación y con los intereses legales desde la fecha de los respectivos abonos; y c.- condenamos a la demandada al pago de las costas de primera instancia; sin hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.