Sentencia CIVIL Nº 260/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 332/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00260/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
APD
N.I.G. 06083 41 1 2016 0001786
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000332 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MERIDA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000381 /2016
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: VALENTIN LOBO ESPADA
Abogado: FRANCISCO J. PELAEZ SANZ
Recurrido: ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN)
Procurador: JESUS DIAZ DURAN
Abogado: CARLOS FIDALGO GALLARDO
S E N T E N C I A N U M: 260/17
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ISIDORO SANCHEZ UGENA
MAGISTRADOS
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.
En la ciudad de BADAJOZ, a trece de julio de dos mil diecisiete.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000381/2016, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MERIDA, RECURSO

DE APELACION (LECN) 0000332/2017; seguidos entre partes, de una como recurrente BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador D. VALENTIN LOBO ESPADA, dirigido por
el Abogado D. FRANCISCO J. PELAEZ SANZ, y de otra como recurrido ASOCIACION DE USUARIOS
FINANCIEROS (ASUFIN), representado por el Procurador D. JESUS DIAZ DURAN y dirigido por el Abogado/a
D. CARLOS FIDALGO GALLARDO. Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MERIDA, se dictó sentencia de fecha 03/03/2017 , cuya parte dispositiva se da por reproducida '.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La Mercantil Apelante -BBVA,SA.'- impugna la Sentencia de instancia, en primer lugar, por considerar que la cuantía del procedimiento no era indeterminada, sin que alcanzaba los 399,23 € que es el importe de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo.



SEGUNDO.- Este primer motivo del recurso no puede prosperar, habida cuenta de que, en la demanda se ejercitaban dos acciones, una primera, de nulidad de 'Cláusula suelo' por tanto, de cuantía indeterminada, no valorable económicamente; y una segunda, de rectificación de cantidades cobradas indebidamente por el banco en aplicación de esa cláusula cuya nulidad si invocaba; pero tampoco esta segunda acción era de cuantía determinada, toda vez que, en la fecha de la presentación de la demanda, no se podrían cuantificar las cantidades que debería abonar el Banco, si prosperase la pretensión actora, pues dependía de la necesidad de practicar unas operaciones aritméticas de las que en la fecha del ejercicio de la acción (8/7/2016), no se conocían los elementos numéricos que debían intervenir en las mismas, pues estaban condicionadas a la fecha a partir de la cual debían recalcularse el cuadro de cuotas de amortización, bien desde que el Euribor bajó del tope mínimo señalado como 'suelos' de la variabilidad del tipo de interés, o bien desde la fecha del 9 de mayo de 2013, o bien posterior, si acaso el Euribor o, en este caso, el índice que se hubiese fijado como de referencia, para el cálculo de los intereses remuneratorios, si acaso cualquiera de esos índices hubiera bajado del 3%, en una revisión anual practicada en fecha posterior al 9 de mayo de 2013.

Por tanto, en la fecha de ejercicio de la acción de reclamación de cantidad no podía saberse la cantidad a que habría de condenarse a su devolución, por la Entidad demandada. En consecuencia, también esa segunda acción era de cuantía indeterminada.



TERCERO.- Seguidamente, el apelante impugna el pronunciamiento de condena en costas, pues, en opinión de recurrente, el argumento en que se apoya el Juez 'a qui' para imponerle las costas de la primera instancia, es inexacto, toda vez que no existió mala fe en la demandada, al oponerse a las pretensión del actor, al contestar en fecha 14/09/2016.

A este respecto, no podemos olvidar que la Sentencia hoy recurrida se dicta el 3 de marzo de 2017 , o sea, cuando ya se había publicado la S.T.J.U.E. de 21/12/2016, que extiende la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de una 'cláusula suelo' más allá del 9/5/2013; de ahí que, en el caso de autos, suponía la estimación integra de la demanda, acogiendo al petición principal de restitución de cantidades indebidamente cobradas, desde la constitución de préstamo.

Consiguientemente, en virtud de la aplicación del principio del vencimiento objetivo, proclamado en el Art. 395.1 de LEC ., fue correcta la decisión del Juez de Instancia de imponer las costas al demandado, sin que puedan acogerse, ahora, en sede de esta apelación, los razonamientos que expusimos en el fundamento de derecho sexto de nuestra Sentencia nº 58/2017, de 21 de febrero , pues en el mismo se alude a una cuestión jurídica que es diferente a la que ahora se debate en esta apelación, pues allí se discutía sobre la contraposición entre las acciones colectivas de cesación de cláusulas abusivas versus acciones individuales de nulidad de cláusula abusiva, y sobre la posibilidad o no de apreciar las excepciones de cosa juzgada o litispendencia.

Siendo ello así y resultando que, en el supuesto que ahora nos ocupa, la propia Entidad bancaria hoy recurrente procedió, en su día, concretamente, en julio de 2015 a dejar sin efecto la aplicación de toda cláusula suelo, semejante a la hoy litigiosa, a todos los prestatarios que tenían una cláusula tal reflejada en sus correspondientes préstamos y, no obstante ello, no costa que, en cumplimiento de su propia decisión, procediera a devolver las cantidades indebidamente abonadas en virtud de tal cláusula, desde, al menos aquella fecha sino que fue en mayo de 2017, cuando procede a tal devolución, por tanto, en fecha muy posterior a la de la presentación de la actual demanda (7/7/2016) y en fecha igualmente muy posterior al requerimiento extrajudicial que la hizo el actor (21/6/2016), lo que significa que obligó a la demandante a acudir a los Juzgados para impetrar la tutela jurídica de sus intereses que bien podía haber obtenido mucho antes sin necesidad de acudir al ejercicio judicial de su derecho.



CUARTO.- A mayor abundamiento, es necesario citar la reciente Sentencia nº 419/2017 de 4 de julio, del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , en la que, por mayoría, pero no por unanimidad (pues existe un Voto Particular suscrita por tres de los Magistrados integrantes de aquella Sala y que, a juicio de este Ponentes, se sustenta en razonamientos más convincentes que los de la Sentencia mayoritarias) se manifiesta que la salvedad que, a la regla general del vencimientos objetivo del Art. 394.1 LEC . Supone el criterio de las 'serias dudas de derecho' supone un obstáculo para la aplicación del principio del vencimiento objetivo y que se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los Bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios, sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas, si, en virtud de la salvedad el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias.

Como se razona en el Voto Particular, el principio de efectividad del Derecho de la Unión sí se vería afectado si la excepción o salvedad de las 'serias dudas de derecho' no se razonara de una manera más reforzada cuando se consumidores se tratase, pero no cuando se contempla simplemente aquella excepción como salvedad pero no imponer las costas al demandado/recurrido.

Siempre ha sostenido el Tribunal Supremo que la doctrina jurisprudencial sobrevenida ha de tomarse en consideración para resolver sobre las costas por concurrir serias dudas de derecho, como sucede con la S.T.J.U.E. de21/12/2016 (Apartado 3.2 del Acuerdo de 27 de enero de 2017, del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal).

No obstante ello, al ser doctrina mayoritaria, nos vemos obligados a su aplicación.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva imposición de costas al recurrente ( Art. 398 LEC .) Vistos los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.' contra la Sentencia nº 77/2016, de 3 de marzo, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Mérida, en el Procedimiento ordinario nº 381/2016, DE BEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición de costas al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.