Sentencia CIVIL Nº 26/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 22/2018 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00026/2018
Modelo: N10250
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
-
Tfno.: 924312470 Fax: 924301046
Equipo/usuario: FAC
N.I.G. 06063 41 1 2016 0000271
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000022 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000213 /2016
Recurrente: Ramón
Procurador: MARIA CONSOLACION GIL MUÑOZ
Abogado:
Recurrido: Erica , Erica
Procurador: ROSAURA SIERRA SANCHEZ,
Abogado: ,
S E N T E N C I A NUM.26/2018
ILMOS. SRES................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
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Recurso civil número 22/2018.
Divorcio contencioso 213/2016.

Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 .
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En la ciudad de Mérida, a quince de febrero de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz,
el presente recurso civil dimanante del procedimiento de divorcio contencioso 213/2016 del Juzgado
de Primera Instancia de DIRECCION000 , siendo parte apelante, don Ramón , representado por la
procuradora doña María Consolación Gil Muñoz y defendido por la letrada doña María de los Ángeles
Ugalde Ortiz; y parte apelada, doña Erica , representada por la procuradora doña Rosaura Sierra
Sánchez y defendida por el letrado don Manuel Enrique Moyano Campos.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , con fecha 21 de septiembre de 2017, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por don Ramón , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Consolación Gil Muñoz, contra doña Erica , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosaura Sierra Sánchez.

En su virtud debo declar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre don Ramón y doña Erica el día 4 de noviembre de 1995, en DIRECCION000 , Badajoz, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas definitivas personales y patrimoniales: Se reduce temporalmente la cuantía de la pensión de alimentos a satisfacer por el actor a la cantidad de 150 euros mensuales hasta tanto mejore su situación económica, momento en el que se reanudará la cuantía de la obligación originariamente establecida.

La presente resolución se dicta sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas".



SEGUNDO. Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don Ramón .



TERCERO. Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO. Una vez formulada oposición por doña Erica , se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo el día 7 de febrero de 2018, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO. Hechos relevantes.

Como se desprende de la sentencia de instancia y de las actuaciones, constan sucintamente los siguientes: a) Don Ramón , nacido el NUM000 de 1960, y doña Erica contrajeron matrimonio el NUM001 de 1995.

b) De dicha unión nació Alfredo , en la actualidad mayor de edad y estudiante de grado en ingeniería informática en la Universidad de Extremadura.

c) Por sentencia de 3 de febrero de 2000, el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 declaró la separación judicial de don Ramón y doña Erica . Asimismo, a cargo del padre, se fijó una pensión de alimentos de 300 euros a favor del hijo. Para establecer dicha pensión el Juzgado se basó en que don Ramón trabajaba como autónomo en la economía sumergida. Dicha resolución fue confirmada por la sentencia 214/2001, de 31 de julio, de esta Audiencia Provincial.

d) Don Ramón , en la actualidad, convive con otra mujer con quien tuvo una hija, Adelaida , en NUM002 de 2005. También doña Erica , con otra pareja, tuvo un hijo el NUM003 de 2003.

e) Don Ramón , de profesión fontanero, ha estado dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos entre el 1 de marzo de 2005 y el 31 de enero de 2013 y entre 1 de mayo y el 31 de octubre de 2013. En la actualidad, de modo oficial, no trabaja ni obtiene ingresos. Sin embargo, de hecho, sí tiene ingresos.

f) Por sentencia de 1 de febrero de 2016 del Juzgado de lo Penal de DIRECCION001 , don Ramón fue condenado, por conformidad, como autor de un delito de abandono de familia. En dicha sentencia se declaró probado que, pese a disponer de capacidad económica, don Ramón , entre enero de 2011 y mayo de 2013 abonó la cantidad mensual de 180 euros y entre los meses de junio de 2013 a julio de 2015 no pagó cantidad alguna.

g) Doña Erica , al tiempo de la presentación de la demanda divorcio, se encontraba de baja laboral como empleada del Ayuntamiento de DIRECCION000 .



SEGUNDO. Motivo del recurso: error en la valoración de prueba.

Don Ramón pide la revocación parcial de la sentencia de instancia para que se le suspenda su obligación de prestar alimentos a su hijo Alfredo . Alega que la juez de instancia ha errado al valorar las pruebas. Sostiene que se encuentra en una situación de pobreza absoluta: que carece tanto de ingresos como de patrimonio. Dice que está desempleado, que no disfruta de subsidios o prestaciones.

Habla de cero ingresos, de pobreza extrema y que vive a costa de su actual pareja. La parte recurrente, además, destaca que, al no haber hijos menores, en este procedimiento rige el principio dispositivo tal cual, de modo que el juez está vinculado por la admisión de hechos de las partes: no hay orden público que proteger, ni por ende necesidad de buscar la verdad material.

El recurso no puede prosperar.

Para empezar, hay que salir al paso de la pretendida conformidad de la parte demandada con los hechos de la demanda. El recurrente esgrime que su indigencia es un hecho admitido. Sin embargo, basta ver la contestación a la demanda para comprobar que, a lo largo de la misma, doña Erica desmiente en todo momento la falta de capacidad económica del hoy recurrente (hechos cuarto, quinto y octavo de la contestación).

Descartada la pretendida admisión de hechos por la parte demandada, tenemos también que descartar el error en la valoración de las pruebas.

Por supuesto, la Sala no ignora que los progenitores tienen también derecho a su mínimo vital. Y es cierto que, con hijos mayores de edad, el tratamiento legal de los alimentos no es tan proteccionista.

Con hijos mayores o menores, la posibilidad de suspender la pensión de alimentos es excepcional. La diferencia es que, siendo menores los hijos, tal posibilidad se reserva a las situaciones de verdadera y contrastada indigencia y siempre con estrecho carácter temporal ( sentencias del Tribunal Supremo 275/2017, de 15 de diciembre y 484/2017, de 20 de julio ).

Cuando de trata de hijos mayores de edad, ciertamente, la posibilidad de excluir los alimentos se flexibiliza. Entra en juego el artículo 152.2 del Código Civil : cesa la obligación de alimentos cuando la fortuna del alimentante se hubiere reducido hasta tal punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( sentencia del Tribunal Supremo 661/2015, de 2 de diciembre ).

Ahora bien, no es aquí el caso. La capacidad económica de una persona no se mide solo por lo que reflejan los archivos oficiales. Las apariencias, a veces, engañan. Desde luego, públicamente, don Ramón está en la indigencia, en la pobreza absoluta. Lo admitimos. Su problema, o más bien el de su hijo, verdadera víctima de todo esto, es que quiere ocultar bajo los registros administrativos su verdadera situación económica. La prueba de su capacidad económica, es verdad, corresponde al alimentista o, por sustitución en este caso, a la madre del mismo. Pero, en este supuesto, como bien refiere la juez de instancia, tal prueba existe. El Tribunal Supremo habla de presunción de ganancias.

Aquí vamos más allá: ha quedado probado que don Ramón es inversor, tiene contratados productos de ahorro. Al menos los ha tenido a lo largo de 2016.

En las actuaciones, consta que, en el año 2016, don Ramón realizó operaciones de compra y venta de valores por diversas cantidades de efectivo. Entre otras por los siguientes euros: 1.451,20; 290,90; 787,64; 1.212,93; 2.034,11. Estas operaciones se hicieron a través de una cuenta de valores que don Ramón tiene contratada con la entidad 'Ahorro Corporación Financiera, SV, SA'. Así lo ha certificado dicha entidad en respuesta a un oficio que el propio recurrente solicitó. Obra en el expediente digital un informe de 12 de junio de 2017 y firmado por el Director de BackOffice, don Guillermo , donde se recogen tales operaciones y donde se indica que, a dicha fecha, el saldo de la cuenta ascendía a 1,21 euros.

En semejante contexto, por más que don Ramón lleve desempleado desde 2013 y no perciba prestaciones, no se le puede negar capacidad económica. Si se dio de baja como autónomo en la actividad de fontanería en 2013, mal se explica que, en 2016, aun mantuviera una cuenta de valores con la entidad 'Ahorro Corporación Financiera, SV, SA'. Durante tres años aparentemente desempleado y sin recursos, tenía acciones. Nos da igual su valor, mayor o menor, las tenía. Este dato, el de la cuenta de valores, no es importante en un sentido cuantitativo sino cualitativo. Es lo que significa, lo que representa en su propia existencia. El solo hecho de ser titular de una cuenta de valores da perfecta idea de que don Ramón sí tiene rentas, pues solo puede ahorrar quien no gasta todo lo que ingresa.

Por supuesto, es una capacidad económica oculta, sumergida. Precisamente la misma que, ya en el año 2000, justificó el establecimiento de una pensión de alimentos de 300 euros por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , decisión que fue ratificada por esta misma Sala.

Y no son indicios aislados. Don Ramón ha estado muchos años dado de alta como autónomo en la actividad de fontanería, en concreto entre 2005 y 2013. En 2013, don Ramón contaba con 53 años y no consta que, entonces o después, haya sufrido minusvalía alguna. Con dicha edad y en el sector profesional del que era experto, no se acierta a comprender que, de repente, don Ramón se quedara sin trabajo. Ya había pasado lo peor de la crisis económica.

Contamos también con una sentencia de la jurisdicción penal donde se declara como hecho probado que, durante 2015, pese a estar oficialmente desempleado y sin recursos, tenía capacidad económica. Y fue una sentencia dictada con su previa conformidad.

Todo esto nos lleva a la conclusión, siquiera por prueba de presunciones, en los términos del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de que don Ramón sí obtiene ingresos por razón de su trabajo. Y no estamos hablando de hechos pasados, estamos hablando ya, después de tantos años y visto el discurrir de los acontecimientos, casi de un modo de vida. Don Ramón ha optado por ocultar su realidad económica para así, con más o menos éxito, negar los alimentos a su hijo. Sin comentarios.

En fin, la juez de instancia acierta de lleno al mantener los alimentos y observa las previsiones del artículo 146 del Código Civil , pues, pese a todo, termina reduciendo los alimentos a la mitad, a 150 euros, lo que viene a rondar el denominado mínimo vital.

Por lo demás, en relación a la falta de convivencia del hijo con la madre, decir que tal alegación tiene también poco recorrido jurídico. Por lo pronto, una cosa es estudiar fuera y otra que el hijo no viva con su madre. El estar desplazado durante el curso académico no implica, desde un punto de vista jurídico, el cese de la convivencia. Como dice el Tribunal Supremo, la convivencia no es solo vivir juntos o morar en la misma vivienda. Lo importante es la convivencia familiar, es decir, una relación donde el progenitor dirige y organiza la vida familiar aunque sea a distancia ( sentencia del Tribunal Supremo 156/2017, de 7 de marzo ).

Pero es que, en todo caso, aun cuando el hijo mayor de edad no conviva con los progenitores, no por ello pierde necesariamente los alimentos. Cuando el hijo está completando su formación y no hay falta de diligencia por su parte, sí hay obligación de prestar alimentos. Así se desprende de los artículos 142 , 148 , 152.3 º y 5º del Código Civil (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 699/2017, de 21 de diciembre ).

En consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



TERCERO. Costas.

Desestimado el recurso, las costas se imponen a don Ramón ( artículo 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Ramón contra la sentencia de 21 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio contencioso 213/2016 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución.

Segundo. Las costas se imponen al recurrente.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo doy fe.