Sentencia Civil Nº 26/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00026/2016

S E N T E N C I A

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don José Antonio Ballestero Pascual

Don Fernando Alañón Olmedo.

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A Coruña, siete de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 1/2016, interpuesto, en nombre y representación de don Desiderio , por el procurador don Faustino Maquieira Gesteira, y aquí representado por el procurador don Juan Perreau de Pinninck y Zalba, con la asistencia letrada de don José Carlos Hermelo Fernández, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra el 5 de noviembre de 2015, en el rollo número 308/2015 , conociendo en segunda instancia de los autos de procedimiento ordinario número 205/2013, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Cangas de Morrazo, sobre declaración de serventía, siendo recurridos don Fermín (que actúa en nombre y representación de la comunidad hereditaria de doña Rosalia ) y don Gonzalo , representados por el procurador don José Antonio Castro Bugallo, con la dirección letrada de doña Isabel Graña Graña.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Saavedra Rodríguez.

Antecedentes

Primero.- Los aquí recurridos interpusieron demanda de juicio ordinario ante el decanato de los Juzgados de Cangas de Morrazo 24 de abril de 2013, la que fue turnada al Juzgado nº tres, contra el aquí recurrente y su esposa en la cual tras las alegaciones de hecho y de derecho correspondientes terminaron suplicando que se dicte sentencia por la que se declare:

'haber lugar a los siguientes pronunciamientos:

1.- Que se declare la calificación de Serventía sobre el camino de litis.

2.- Que se condene a los demandados a retirar todos aquellos elementos que hayan colocado modificado y alterado el camino de litis, y en concreto los portales que allí se encuentran en la actualidad.

3.- Que se condene a laos demandados a restituir la serventía a su estado primitivo, sin ningún obstáculo u obra en el mismo, dejándola libre y expedita.

4.- Que se condene a los demandaos al pago de las costas procesales'.

Admitida a trámite la demanda y dado trasladado de la misma a los demandados, personados estos, se opusieron a aquella solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte actora.

Celebrada la audiencia previa y el consiguiente juicio, en el que se practicó la prueba declarada pertinente de la solicitada por las partes con el resultado obrante a las actuaciones, y luego de las conclusiones finales de las partes, quedó el pleito visto para sentencia, la cual fue dictada el 12 de enero de 2015 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Fermín (el cual actúa en nombre y representación de la comunidad hereditaria de Dª Rosalia ) y D. Gonzalo , representados por el Procurador de los Tribunales Dª Adela Enríquez Lolo y en consecuencia: 1º- Se declara la existencia de serventía sobre el camino de listis. 2º- Se condena a los demandados a retirar todos aquellos elementos que hayan colocado, modificando y alterando el camino, y en concreto los portales que allí se encuentran en la actualidad. 3º- se condena a los demandados a restituir la serventía a su estado primitivo, sin ningún obstáculo u obra en la misma, dejándola libre y expedita. Las costas procesales se imponen a los demandados.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia provincial de Pontevedra en el plazo de cinco días desde su notificación'.

Segundo .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte aquí recurrente. El 5 de noviembre de 2015 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia con el siguiente fallo:

'Debemos desestimar y desestimaos el Recurso de Apelación deducido por la representación de D. Desiderio contra la Sentencia de fecha 12- 1-2015 dada en el P. Ordinario nº 205/15, confirmando la misma con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante y acordando la pérdida y destino del depósito constituido conforme a la disposición adicional 15ª LOPJ '.

Fundamenta su resolución la Audiencia en sentencias precedentes y resto de material probatorio para desestimar las pretensiones de la parte recurrente.

Tercero .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de casación para ante esta Sala la parte recurrente en escrito de 11 de diciembre de 2015, que fundamentó en dos motivos de infracción procesal y uno de casación, el cual fue admitido a trámite por auto de 9 de marzo de 2016, habiéndose efectuado de adverso alegaciones de oposición al recurso en escrito de 14 de abril siguiente. Por providencia de 18 de mayo de 2016 se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de mayo de 2016.

Fundamentos

Primero. -El primero de los motivos de infracción procesal del recurso de casación que nos ocupa se enuncia en los siguientes términos: 'De conformidad con la Disposición Final Decimosexta 1 regla 1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al amparo de lo dispuesto en al art. 469.1.2º de la LEC ., por infracción de lo dispuesto en el artículo 218.1 , 218.2 y 218.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '. Y en él se denuncia que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia 'extra petita', que en la sentencia de la Audiencia no ha existido un análisis material de los motivos segundo y tercero del recurso de apelación, ni de la prueba practicada en la instancia, por lo que la sentencia carece de motivación suficiente.

Aunque falto de precisión (por englobar tres pretendidas infracciones procesales en un solo motivo, e indeterminación en la correlación de lo denunciado con los tres apartados de la norma procesal que se consideran infringidos) daremos respuesta al motivo de recurso.

El primero de los alegatos, el relativo a la incongruencia 'extra petita', se fundamenta sustancialmente en que la sentencia objeto de recurso da por buena, por remisión, el contenido de la prueba pericial en lo que respecta a la concreta identificación, ubicación, longitud y cabida y linderos de la serventía en cuestión, al valorar como prueba al efecto la declaración del perito en el acto de la vista, en la que por primera vez se identificaron las parcelas de los actores, lo que no se había efectuado ni en la demanda ni en el informe pericial aportado por los actores. No se concretó lo que se reclamaba ni las bases para hacerlo. La sentencia recurrida, se argumenta, perpetúa la indeterminación que en este extremo ya existía en la de primera instancia, vulnerando el principio de contradicción, en el que la prueba debe versar sobre los hechos introducidos por las partes, lo que aquí no ha ocurrido pues se han introducido en la sentencia 'ex novo' datos de hecho sin previa alegación.

La segunda de las alegaciones se concreta en que por parte de la Audiencia Provincial en su sentencia dictada en apelación no ha existido un análisis material ni de los concretos argumentos integrantes de los motivos segundo y tercero del escrito del recurso de apelación, ni tampoco de la prueba practicada en la instancia, limitándose a confirmar la de primera instancia sin incidir en su motivación, por lo que se da una respuesta irracional respecto a los concretos extremos de la controversia.

En concreto, se afirma en el submotivo, que se alegó la falta de legitimación activa por la falta de acreditación de los predios de los demandantes, la ausencia de significación alguna de los pleitos anteriores entre el recurrente y don Fermín pues la constitución de la relación jurídica procesal es diferente, y la falta de acreditación por parte de ambos demandantes de la colindancia de los predios invocados como de su propiedad con la porción de terreno cuya declaración de serventía pretenden.

En nuestra sentencia de 27 de septiembre de 2012 significábamos lo siguiente sobre la incongruencia: 'La previsión de congruencia de las sentencias que contiene el art. 218 de la LEC impone -según reiterada jurisprudencia- la racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos objeto de las mismas, aun sin implicar la absoluta concordancia, de manera que, con el debido respeto al componente jurídico de la acción y al soporte fáctico ofrecido por los litigantes, el juzgador está facultado para establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada. En palabras de la STS de 14/4/2011 , el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada.

Específicamente, respecto de la incongruencia ultra petita, fuera de lo pedido, la STS de 1/10/2010 asimismo indica que se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada...), fuera de lo que permite el principio iura novit curia..., que no autoriza a alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones.

Por otra parte, la dimensión constitucional de la congruencia ha sido puesta de relieve en muy diversas ocasiones por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. En concreto, la STC. 49/1992 dejó dicho que una resolución judicial que altera de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa y que ocasione un fallo o parte dispositiva no adecuado o ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes, incurre en la vulneración del derecho a la congruencia amparado por el art. 24.1 de la Constitución ( SSTC 29/1987 [RTC 1987 , 29 ] y 211/1988 )'.

En las S.T.S.J.G de 20 de octubre de 2015 , haciendo también eco de la doctrina del T.S., recalcábamos que: 'para determinar la congruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido' 'estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir '(ej. SSTS de 25/01/1994 y 4/05/1998 ), 'pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el tribunal' (ver por todas SSTS de 20/06/1986 ó 16/03/1990 ). Y añadíamos: 'lo que entra dentro del margen de tolerancia de la jurisprudencia, porque esta no exige que entre los pedido y lo dado exista a una conformidad literal y rígida, sino mas bien racional y flexible ( SSTS 7/11/1995 y 4/05/1998 '.

En la misma línea, en nuestra sentencia de 30 de abril de 2012, nos hacíamos eco de la jurisprudencia del T.S . en los supuestos de desestimación tácita en los siguientes términos: 'Es más, la sentencia aquí recurrida da una respuesta tácita desestimatoria a la luz de su fundamentación jurídica (ver, a título de ejemplo, la STS de 10 de octubre de 2012 , que permite interpretar razonablemente el silencio como una desestimación tácita cuando la motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución'.

Queremos hacer hincapié en la doctrina jurisprudencial claramente antiformalista que se refleja en las dos últimas sentencias citadas, precisamente por contrate con el excesivo formalismo con que se formulan ambos submotivos del primero de los motivos de infracción procesal.

Y lo hacemos, porque negar la realidad del camino litigioso (declarado serventía en ambas instancias), poniendo en entredicho su ubicación, longitud, cabida y linderos, luego de la existencia de dos pleitos anteriores, uno sobre la posesión del mismo y otro en el que la parte aquí recurrente ejercitó una acción negatoria de servidumbre de paso sobre el mentado camino en detrimento de predios entre, cuando menos, se encontraba alguno perteneciente a los que ahora han ejercitado la acción declarativa de serventía (dejando por el momento al margen el tema de la legitimación activa), acción negatoria que obtuvo una repuesta desestimatoria en los tribunales, se nos antoja, en relación a la realidad física del camino que se pone en entredicho, cuando menos una paradoja, porque choca frontalmente con aquella doctrina jurisprudencial flexible en torno a la concordancia entre lo pedido y lo resuelto en el fallo de la resolución.

Lo que tampoco se puede negar es que si el primer pedimento de la demanda es: 'que se declare la calificación de serventía sobe el camino de litis' y esto es lo que otorga la sentencia de primera instancia y es confirmado por la aquí recurrida de la Audiencia cuando desestima el recurso de apelación del aquí recurrente, es que la configuración física del camino y su realidad como tal eran conceptos asumidos por las partes litigantes, y lo único que se discutía era la condición jurídica de dicho camino como serventía . Decir que se causa indefensión por la introducción de datos en la sentencia sin previa alegación, cuando la realidad física del camino era y es de sobra conocida por la recurrente, no es de recibo (nótese que el propio recurrente en su contestación a la demanda reconoce el paso de terceros por el camino obedecía a razones de tolerancia y buena vecindad). Pero aparte es que además de no darse más de lo pedido no existe indefensión ninguna. La demanda, que aporta documentación sobre la titularidad de las fincas de los actores en el Barrio de la Pandiña de Moaña, refiere a continuación que los demandados son propietarios de unas fincas lindantes con los actores y con el camino de litis, camino privado que existe, se afirma, entre unas y otras fincas y que da servicio a las mismas, usándolo los propietarios de las fincas lindantes hasta la actualidad.

Dicha afirmación es corroborada, tras un pormenorizado análisis, en el fundamento segundo de la sentencia de primera instancia, que distingue dos partes diferenciadas del camino, para concluir que de la documentación aportada y la prueba practicada (interrogatorios de las partes y testigos, así como pericial aportada por la actora) 'se desprende que el camino de litis discurre por el linde este de las parcelas NUM003 (propiedad del demandado) y NUM000 (titularidad de alguno de los actores), y comienza desde su acceso por la carretera local o vía pública y es reconocido por la parte demandada salvo en su primer tramo, al manifestar que se adentra en la parcela NUM003 ', pero esta parcela catastral propiedad de la parte aquí recurrente, concluye la sentencia, es fruto de la congregación en una sola de tres precedentes, cuyos títulos de propiedad determinan que lindan con camino, bien por el este bien por el oeste según se encuentren a un lado u otro del mismo, lo que indica, añadimos nosotros, la preexistencia del camino con anterioridad a que las fincas que hoy conforman la actual NUM003 del catastro fuesen compradas por el demandado aquí recurrente, el cual y su familia en la escritura del año 2000, como simple manifestación y sin aportación de títulos, incorporaron el camino a la repetida parcela unificada NUM003 .

En definitiva, se concluye en la sentencia que el camino litigioso aparecía como colindante en las fincas que se sirven de él, siendo utilizado por los propietarios de las fincas que no disponían de otra salida a camino público, discurriendo el camino entre las fincas de los actores y demandados, encontrándose las mismas a un lado y otro del camino, con muros que cierran y delimitan las propiedades, así como portales que poseen cara al camino que lo dejan libre fuera de los mismos.

Estamos en el ámbito de los hechos probados fruto de la apreciación probatoria conjunta conteste de ambas sentencias, sobre unas bases inequívocas que aporta la demandada sobre la existencia del camino, pudiendo añadirse incluso que no es cierto, como se afirma por la recurrente, que el informe pericial no describa el camino pues lo efectúa con toda claridad (folios 118 y 119 de las actuaciones de primera instancia), al que acompaña croquis y reportaje fotográfico del mismo(folios 120 a 127 inclusive).

En conclusión, no se aprecia que la sentencia recurrida (que acepta los fundamentos de la primera instancia) haya incurrido en el vicio de la incongruencia 'extra petita' que se denuncia.

Segundo .- En cuanto el segundo submotivo, que aduce falta de motivación por falta de análisis de los motivos segundo y tercero del recurso de apelación, y de la prueba practicada productora de una respuesta irracional por parte de la Audiencia, podemos recordar, por ser un caso semejante, lo dicho por la Sala en la sentencia de 18 de junio de 2012 : 'El recurso se fundamenta en cinco motivos de infracción procesal y tres de casación. El primero de aquellos ellos lo reconduce por el artículo 469.1.2º (aunque erróneamente dice 462) por falta de motivación de la sentencia exigida con infracción de los artículo 218.2 y 3 y 465.4 de la LEC y 120.3 CE , por estimar que el tribunal no analiza ni trata de modo alguno la prueba aportada por su parte (documental, pericial y reconocimiento) silenciando todo, remitiéndose a la valoración realizada en primera instancia, por todo ello concluye que existe una total falta de análisis de la prueba practicada a su instancia y una falta de motivación en la resolución de la Audiencia.

Como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional 100/1987, de 12 de junio , en doctrina asumida por el Tribunal Supremo, el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en Derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

La sentencia 56/1987 de 14 de mayo, del mismo Tribunal reitera, en fin, que lo determinante es que el interesado conozca las razones decisivas, el fundamento de las resoluciones que le afectan, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación o para saber en general qué remedios procesales puede utilizar, exigiendo su información. Por ello, una motivación escueta no deja de ser bastante, a estos efectos. Y lo propio sucede con una fundamentación por remisión ( Sentencia del Tribunal Constitucional 174/1987, de 3 de noviembre : igualmente hemos declarado que la conexión entre los artículos 24 y 120 no impone una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos, y que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como que una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional).

En análogo sentido la más reciente STS de 16 de marzo 2012 , EDJ 2012/43907, declara: El art. 218 LEC traspone a la legislación ordinaria la exigencia constitucional contenida en el art. 120.3 CE y establece que las sentencias deberán motivarse expresando los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar al fallo. Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la cuestión que plantea ahora la parte recurrente relativa a la extensión de los argumentos de la sentencia recurrida y su relación con la falta de motivación. Baste lo que se afirma en la STS 672/2010, de 26 octubre , que se reproduce a continuación: 'A) La exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC 101/92, de 25 de junio ), de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 CE ( STC 186/1992, de 16 de noviembre )' y además, 'La motivación de la resolución no tiene nada que ver con el acierto o desacierto de la argumentación y hay que distinguir en relación con la valoración probatoria la falta de motivación o la motivación insuficiente, que se sitúa en el requisito procesal y exigencia constitucional de la motivación, del error en la valoración de la prueba que es un tema ajeno a la motivación ( SSTS 9 de marzo de 2010, RC núm. 2460/2005 y 8 de julio de 2009, RC núm. 693/2005 )'.

De tales premisas, la primera conclusión que se extrae es que la motivación o fundamentación por remisión no supone inexistencia de motivación, pues una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional.

Pero es que además debe añadirse que, sin perjuicio de remisiones puntuales a lo dicho en primera instancia, la sentencia recurrida hace un pormenorizado estudio del pleito y de los motivos de apelación que desestima razonadamente, aunque tal análisis o estudio no convenza a la recurrente. En el fundamento de derecho primero, que comienza con las palabras: 'se impugna la resolución de instancia...', se ponen de manifiesto las causas de impugnación que concuerda en lo esencial con la del recurso que nos ocupa.

El fundamento de derecho segundo, que ciertamente considera que sería deseable una mayor o mejor precisión inicial de la cuestión de litis, sin embargo afirma que: 'no puede concluirse en absoluto que concurra una indefinición o imprecisión, de la que se hace eco el recurso de apelación, pues a tal conclusión se llega fácilmente tras el análisis de la contestación a la demanda y de los pleitos anteriores seguidos con relación al camino de litis...'.

Por su relevancia y total concordancia con el parecer de la sala (en parte ya expuesto), trascribimos la fundamentación de la Audiencia en lo que aquí importa, que sirve sobradamente además para rebatir los argumentos del submotivo que nos ocupa.

A continuación del párrafo antes transcrito continua la sentencia recurrida (en relación con los pleitos precedentes) en los siguientes términos: 'en los que intervinieron como partes los codemandados (D. Desiderio como codemandado en el Verbal Posesorio Nº 295/10 del J. nº 3 de Cangas, Sentencia 13-I- 11, D8 de Demanda y éste y su esposa Sra. Gema como demandantes en el P. Ordinario, Negatoria de Servidumbre de Paso, nº 215/12, sentencia de 14-I-13, D. 10 de Demanda). A su vez, basta con remitirnos al contenido de la Sentencia en su Fdto Jdico 2º, pfos 4º y 5º, para comprobar la suficiencia de la identificación del objeto de litis, tanto en lo relativo a las fincas a las que se atribuye y refiere la Serventía como el trazado y configuración mismo de esta. Por último, las contestaciones vertidas en la Vista por D. Desiderio (Codemandado), resultan esclarecedoras en cuento advierten y revelan su perfecto y cabal conocimiento de aquella, al margen de sus posicionamientos contrarios a su existencia. Así las cosas, hemos de rechazar el primer alegato impugnatorio, recordando que, además, en su momento el objeto de Litis se concretó en relación a la realidad de la Serventía teniendo en cuenta las objeciones principales de identificación de la misma opuestas al contestar y se resolvió en coherencia con todo ello'.

Refiere el tercero de los fundamentos que: Entrando ahora en el segundo argumento impugnatorio, la falta de legitimación activa de los demandantes, tampoco cabe atender al planteamiento toda vez que no pasan las rezones vertidas al efecto de meros posicionamientos formalistas intentando huir o eludir, por un lado, la identificación de las propiedades actoras que recoge la resolución con apoyo correcto en los títulos, documental de la demanda, y pericial practicada, en concreto en lo aclarado y explicado por la perito en la vista, perfectamente coherente con la realidad catastral y planimetría que ocurre en la zona de Litis. Destacadamente en base al croquis con superposición catastral de su informe (f. 121 de autos) que viene a coincidir con lo relacionado en la Certificación Catastral (de las fincas NUM003 y NUM004 de los demandados (D. 4 f. 175 y 5 f.176 de la Contestación) que aporta la parte demandada. A su vez, nos encontramos con que los testigos y el mismo demandado, Sr. Desiderio , no dejan de reconocer la existencia y realidad de las fincas de la parte demandante que identifica la perito (Nº s NUM000 y NUM001 del Polígono NUM002 en Moaña), aunque éste venga a sostener que la del codemandado Sr. Gonzalo no da al camino. En todo caso, hemos de estar al reconocimiento del Sr. Desiderio de la titularidad actora, tanto por parte de la Comunidad Hereditaria de doña Rosalia como por el Sr. Gonzalo , que viene a desvirtuar su posicionamiento actual'.

Por último en el fundamento cuarto se dice: 'En lo que atañe al último argumento impugnatorio, relativo a la insuficiente acreditación de la serventía reconocida en infracción de lo prevenido en el Art. 78 de la Ley de Derecho Civil de Galicia Ley 2/2006 no puede prosperar el argumento. En primer lugar, la resolución impugnada no hace referencia ni considera que la Sentencia de 14-I-2013 contenga un pronunciamiento que alcance fuerza de 'cosa juzgada ' en sentido material positivo, como refieren los recurrentes, sino que estudia su contenido y apreciación como antecedente lógico y significativo de la situación que se debate y debe decidir, constatando la continuidad de las circunstancias apreciadas en la misma, para concluir, en razón de la prueba aportada y de las presunciones que establece el Art. 78 de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006 aptdos. 3º y 4º, la razonabilidad del reconocimiento de la serventía de Litis. Carecen de consistencia las razones vertidas en relación a un defectuoso traslado o distinto entendimiento de lo recogido en aquélla valoración y, con ello, de su aquietamiento a lo decidido en ella, sin deducir recurso contra la misma'.

Poco podemos añadir a los argumentos de la Audiencia para, por un lado, descartar cualquier atisbo de falta de motivación, y por otro, desestimar el submotivo del recurso. Solo unos apuntes. No es correcto acotar párrafos de la resolución para efectuar valoraciones subjetivas máxime en el apartado de hechos probados. Los pleitos procedentes singularmente el último en el que se desestimó la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada por el aquí recurrente, aunque no tiene la condición jurídica de cosa juzgada ex art. 222 LEC , por tanto no vincula ni vinculó el parecer de la Audiencia, puede tener un valor probatorio preponderante si, como aquí acontece, aparece como antecedente lógico de lo que sea su objeto, aunque los litigantes no sean exactamente los mismo y la causa de pedir sea diferente. En la práctica el presente litigio no deja de ser una lógica continuación del anterior.

Por todo lo expuesto el motivo de recurso se desestima.

Tercero .- El segundo de los motivos de infracción procesal del recurso denuncia ex Disposición Final Decimosexta 1 regla 1ª de la LEC , y al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.4º LEC , la concurrencia de interpretación arbitraria de la prueba con vulneración de lo dispuesto en los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución y los arts. 326 y 348 de la propia Ley de trámites, al establecer la sentencia recurrida en el presente caso la existencia de legitimación activa 'ad causam' por parte de los demandantes para acción declarativa de serventía (por simple error material se dice de servidumbre) entablada, al tener por ciertos a dichos efectos los siguientes particulares:

1) La Propiedad de la Comunidad hereditaria de doña Rosalia ; representada por Fermín , sobre los predios que dicha parte invoca como vinculados a la serventía.

2) La colindancia o vinculación de las fincas invocadas por ambos demandantes; Comunidad hereditaria de doña Rosalia y don Gonzalo , con la porción de terreno cuya declaración de serventía ha sido accionada.

Afirma la recurrente que la Audiencia se limita a tener por admitidos los hechos abiertamente controvertidos en el presente pleito, aludiendo al reconocimiento del aquí recurrente respecto de la colindancia de los demandantes con el camino, lo que choca con lo expuesto en el escrito de contestación a la demanda en que se niegan ambos presupuestos o afirmaciones de la sentencia recurrida.

Incide el motivo de que no se pueden extrapolar datos ni declaraciones de pleitos anteriores pues fueron seguidos entre partes diferentes. También en que no consta certificado de últimas voluntades, testamento o declaración de herederos de doña Rosalia , cuya comunidad hereditaria además no ha acreditado la propiedad de las fincas que invoca, pues los documentos privados denominados cupos de la herencia de doña Rosalia presentados por los actores no constituye prueba de la titularidad. Y, por último, que los demandantes ni tan siquiera han determinado cuales son las fincas supuestamente participes del camino; la prueba pericial no identifica ni ubica ninguno de los fundos contenidos en los cupos de la herencia de doña Rosalia , ni tampoco ninguna de las dos fincas adquiridas por compraventa por el otro demandante Sr. Gonzalo , asumiendo la sentencia que las fincas catastrales NUM000 y NUM001 pertenecen a los de mandantes y se corresponden con alguna, sin detallar siquiera cual, de las incluidas en los títulos aportados, así como que el perito al elaborar el informe no tuvo a la vista ni consideró los títulos de los demandantes.

En conclusión, estima que existido un error patente en la valoración de la prueba sobre la legitimación activa 'ad causam' de los demandantes.

Para dar respuesta al motivo de recurso debemos partir de la doctrina de la Sala sobre el error en la valoración de la prueba, en la que como se verá se siguen las líneas maestras de la del Tribunal Supremo al respecto. A título de ejemplo de otras muchas resoluciones concordantes transcribimos aquí dos párrafos de las sentencias de 30 de abril de 2012 y 18 de junio de 2012 , ya anteriormente referidos.

Transcribíamos en la primera de ellas el siguiente párrafo de la S.T.S. de 25 de marzo de 2010 : 'Como señala la sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2007 'la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre de 2006 , entre las más recientes)'.

Y añadamos en la propia sentencia de la Sala que:'En el mismo sentido se han pronunciado las más recientes sentencias de 15 de junio , 2 de julio , 14 de octubre y 6 de noviembre 2009 , así como la de 8 marzo 2010, reiterando que no constituye función del Tribunal Supremo la revisión del supuesto fáctico del proceso ni, desde luego, cabe admitir que el recurso extraordinario se convierta en una tercera instancia, lo que evidentemente ocurriría si se pudiera realizar una impugnación general y abierta de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia provincial'.

De la sentencia de este tribunal de 18 de junio de 2012 resaltamos el siguiente párrafo: 'En todo caso basada la impugnación en lo previsto en el artículo 469.1.4º de la LEC debemos repetir lo tantas veces declarado de que la revisión de la prueba por esa vía del artículo 469 tiene un carácter restrictivo para los casos en que la valoración probatoria hubiere sido, arbitraria, absurda o ilógica. Así el ATS de 18 de septiembre de 2007 se refiere al carácter restrictivo mantenido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya desde la anterior LEC, en orden a la denominada valoración arbitraria o ilógica de la prueba en un recurso extraordinario, admitiendo solamente con carácter excepcional su impugnación: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SS. 8 y 10 noviembre 1.994 , 18 diciembre 2.001 , 8 febrero 2.002 ); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS. 28 junio y 18 diciembre 2.001 ; 8 febrero 2.002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2.003 , 31 marzo y 9 junio 2.004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS. 28 enero 1.995 , 18 diciembre 2.001 , 19 junio 2.002 ); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SS. 20 febrero 1.992 ; 28 junio 2.001 ; 19 junio y 19 julio 2.002 ; 21 y 28 febrero 2.003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2.004 ); y, d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (S. 3 marzo 2.004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SS. 24 diciembre 1.994 y 18 diciembre 2.001 ) ( STS de 29 de abril de 2005, en recurso 420/1998 )'.

En primer lugar podemos afirmar en el caso que nos ocupa que en buena parte al presente motivo ya se le ha dado contestación en el anterior fundamento de derecho, en cuanto transcribíamos las acertadas palabras de la sentencia recurrida (que hacíamos nuestras, con el pertinente añadido) que abarcaban al detalle varias de las denuncias del motivo.

Sin olvidar como esenciales los precedentes judiciales que aclaran, por su carácter de prueba preponderante, como dijimos, varias de las denuncias relativas a la errónea valoración de la prueba, desmintiendo afirmaciones contenidas en el motivo. Existen otros datos o pruebas que corroboran que la sentencia en absoluto incurre en valoraciones absurdas, ilógicas o arbitrarias. Así cuando se toma en consideración el interrogatorio del aquí recurrente que reconoce la titularidad de los actores y la colindancia de sus predios con el camino (como puede deducirse de sus palabras literales y de aspectos determinantes como el aprovechamiento de las aguas, por mucho que quisiera disimular sus afirmaciones con ambigüedades o respuestas confusas o incompletas), sin que sea preciso 'ratio decidendi' alguna al respecto como se pretende en relación a este tipo de prueba, pues su valor es intrínseco o legal en unos casos o sometido a las reglas de la sana crítica en otros ( art. 316 LEC ), ámbito de apreciación que corresponde al Tribunal de instancia al ponerse, sobre todo, en relación con el resto de pruebas, como aquí sucede, sin que se aprecie al respecto arbitrariedad o valoración errónea alguna.

Nada que añadir a lo dicho sobre los procesos precedentes, de gran valor probatorio, por el reconocimiento implícito de la realidad del camino, predios colindantes y titularidad de los mismos, aparte de la prueba testifical y la documental privada aportada por el Sr. Fermín con la demanda, pues es sabido respecto de esta última que la falta de reconocimiento de contrario de los documentos privados no les priva de valor, pues quedan al arbitrio de la sana critica del tribunal ( art. 326.2 párrafo segundo de la LEC ), con lo que nos remitimos a lo dicho con anterioridad respecto a la valoración conjunta de la prueba, la que podrá no convencer a la recurrente, pero que en modo alguno resulta absurda o arbitraria. Lo mismo sucede con la pericial, igualmente sometida a las reglas de la sana critica ( art. 348 LEC ) y aunque la perito, según se aprecia en video del juicio, reconoce que no examinó los títulos de los actores con anterioridad a la emisión del informe elaborado en 2010 para otro pleito a instancia del demandado pero sí los cotejó para el presente pleito, confirmando la propiedad de los actores de las fincas NUM000 (herederos de doña Rosalia ) y NUM001 (Sr. Gonzalo ), y del demandado la NUM003 , así como, al corroborara su informe, la realidad del camino y su colindancia con los predios de ambas partes litigantes, así como , el enclavamiento cuando menos, relativo de la finca NUM000 . Nada en definitiva que desdiga su informe y menos que del mismo la sentencia recurrida saque conclusiones absurdas o faltas de lógica, dada además la concordancia por superposición del croquis del informe con el catastro (folio 121), lo que además despeja la duda de cuáles son los predios lindantes con el camino.

Lo restante es poner en duda los hechos probados desde perspectivas subjetivas analizando aspectos parciales de las pruebas su detrimento de su apreciación conjunta, lo que, como es sabido (hacer supuesto de la cuestión) está vedado en este recurso extraordinario.

Por lo expuesto que el motivo se desestima.

Cuarto .- El motivo tercero del recurso, sustantivo o especialmente de casación, se interpone al amparo del art. 477.1 LEC por infracción de lo dispuesto en los arts. 76 y 78 de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006.

Se entiende infringido el primero de los preceptos, definitorio de la serventía, al entender que no existe terreno de los actores lindante con el camino faltando el requisito de la colindancia y por consiguiente la condición de comuneros de los demandantes.

La pretendida infracción del art. 78 la justifica el motivo con dos referencias. La primera relativa al apartado 3º del precepto, por considerar que solo se han tomado en consideración a efectos de la colindancia los títulos del demandado recurrente y no los de los actores a los que no se hace referencia en ambas sentencias. La segunda referida al apartado 4º del mencionado art. 78 LDCG , entiende que no se ha cumplido con los requisitos en el exigido puesto que el único razonamiento decisorio, contenido en la sentencia de primera instancia, no da por probado que el camino sirva para dar salida al camino público a finca alguna que no pertenezca a la parte demandada aquí recurrente, sin que conste el requisito del enclavamiento de las fincas de los actores.

La primera de las denuncias se desestima de plano pues no respeta los hechos probados que se reflejan en los fundamentos segundo (con remisión en este además a lo referido en los párrafos 4º y 5º del fundamento segundo de la sentencia de primera instancia), tercero y cuarto de la sentencia recurrida, anteriormente transcritos.

Otro tanto puede decirse de la segunda de las denuncias pues pretende eludir las afirmaciones fácticas del fundamento tercero de la resolución recurrida, que también se refiere al acertado parecer de la sentencia de primera instancia cuando, entre otros pormenores, afirma: '... la identificación de las propiedades actoras que recoge la resolución (1ª instancia) con apoyo correcto en los títulos, documental de la demanday pericial practicada...'.

Por último, la tercera de las denuncias decae por igual vicio procesal, pues prácticamente pone en cuestión al amplio racionamiento fáctico de ambas sentencias de instancia, en concreto la expresa referencia al enclavamiento de las fincas de los actores en el penúltimo párrafo del fundamento segundo de la sentencia de primera instancia, que al ser confirmada en todos sus aspectos fácticos (que es aquí lo relevante) por la sentencia recurrida, con referencias expresa a la pruebas singularmente a la pericial, se convierte en hecho probado del que hemos necesariamente de partir, al no haber prosperado el motivo de infracción procesal referente a la apreciación probatoria, porque es bien sabido, como entre otras muchas pusimos de relieve en la ya citada sentencia de la Sala de 20 de octubre de 2015 que : '... la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de Casación ( SSTS de 27-5-07 , 14-4 - 08 y 24-6-2011 ' o Cuando, con otras palabras, decíamos en la también citada sentencia de la Sala de 30 de abril de 2012 que: '... la existencia de la serventía depende en gran medida de la apreciación probatoria efectuada en la misma instancia como aquí ha ocurrido' ( SSTSJG de 1 y 24-10-2008 , antes citadas).

El motivo se rechaza, y con él la totalidad del recurso.

Quinto .- La desestimación del recurso determina, a tenor de lo establecido con el art. 487 LEC , la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas del recurso ex arts. 394.1 y 398.1 LEC . Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con lo establecido en el apartado 9 de D.A. 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español.

Fallo

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Desiderio , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra el cinco de noviembre de dos mil quince, en el rollo número 308/2015 , conociendo en segunda instancia de los autos de procedimiento ordinario número 205/2013, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Cangas de Morrazo, la cual confirmamos con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente, y decretamos la pérdida de depósito constituido para recurrir al que se dará destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.