Sentencia CIVIL Nº 259/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 74/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-16/008055
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0008055
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 74/2018 - J
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo /
Barakaldoko Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 764/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Petra
Procurador/a / Prokuradorea: IDOIA GUTIERREZ LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: VICTOR MARTINEZ LOPEZ
Recurrido/a / Errekurritua : COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000
BARAKALDO
Procurador/a / Prokuradorea: ANA FERNANDEZ SAMANIEGO
Abogado/a / Abokatua: LUIS MIGUEL SANCHEZ RODRIGUEZ
SENTENCIA N.º: 259/18
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a doce de setiembre de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
JUICIO ORDINARIO Nº764/16 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
Barakaldo y del que son partes como demandante Petra , representada por la Procuradora Sra. Gutiérrez
López y dirigida por el Letrado Sr. Martínez López y como demandada LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DE LA CASA Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE BARAKALDO, representada por la Procuradora

Sra. Fernández Samaniego y dirigida por el Letrado Sr. Sánchez Rodríguez, siendo Ponente en esta instancia
la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 25 de octubre de 2017 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procurador de los Tribunales Dña.

Idoia Gutiérrez, en nombre y representación de Dña. Petra contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Barakaldo, debo acordar y acuerdo no haber lugar la realización de la declaración solicitada en el escrito de demanda.

Se condena en costas a Dña. Petra .'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Petra y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 11 de setiembre de 2018 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 7 minutos y 20 segundos y la del acto de juicio es la de 24 minutos y 42 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se declara la nulidad del acuerdo de la Junta de Propietarios de 30 de mayo de 2016 por el que se acordó la certificación de la deuda de 2.596,40 euros por derramas de ascensor al ser contrario a la ley, con imposición de costas a la demandada.

Y ello por entender que no puede considerarse que carece de legitimación para la impugnación del referido acuerdo por su condición de morosa y por no haber salvado su voto, en la medida en que ya en su momento cuando la Junta de propietarios adoptó el acuerdo de instalación del ascensor salvó su voto al votar en contra a lo que se une que el que se pretendía instalar y se instaló, no salva las barreras arquitectónicas de la edificación, de modo que tal acuerdo no le vincula, como tampoco el ahora impugnado que liquida una deuda derivada de su instalación y mantenimiento que no le corresponde, por lo que si sobre si ello versa el debate no puede tenérsele por morosa, cuando, como se deduce de lo actuado, se encuentra al corriente de pago del restos de sus obligaciones dinerarias o con la Comunidad, ni exigírsele que salve su voto, pues es conocida su disconformidad con todos los acuerdos comunitarios sobre el ascensor.

De igual modo no se ha de obviar que el ascensor instalado, como se deduce del informe pericial aportado y aclarado en el acto de juicio, no cumple la normativa la efecto y no salva las barreras arquitectónicas de la edificación, por lo que estamos ante una mejora del art. 17 nº 4 LPH a la que no debe contribuir.



SEGUNDO.- El marco jurídico sobre el que se ha de fundar la resolución de esta Sala.

El análisis de la cuestión de fondo debatida, teniendo en cuenta los límites del debate planteados en la instancia que se reproducen en la alzada ante la desestimación de la demanda exige considerar que la respuesta lo es en el marco del régimen de propiedad horizontal bajo el cual se rige la Comunidad demandada a la que pertenece, como titular de un elementos privativo en el edificio que la integra la actora impugnante del acuerdo adoptado en Junta de 30 de mayo de 2016 cuya nulidad se pretende.

Así, se han de considerar las siguientes cuestiones: ' I.- El significado del régimen de propiedad horizontal.

Esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 12 de Febrero y 26 de Octubre de 2004 , 15 de Setiembre y 4 de Diciembre de 2005 , 2 de febrero y 30 de marzo de 2007 , 19 de mayo y 9 de setiembre de 2008 , 25 de mayo y 15 de octubre de 2012 , 21 de marzo y 9 de octubre de 2013 , 23 de julio de 2014 , 31 de marzo de 2016 y 14 y 23 de mayo de 2018 ha reflexionado lo siguiente: a.- el régimen de la propiedad horizontal, en el que se plantea el marco de las relaciones entre las partes en litigios, supone la coexistencia de una propiedad privada sobre los elementos privativos (viviendas y locales), y de una comunidad, inseparable de la anterior, sobre los elementos comunes, la cual se regula, en primer lugar, por el principio de autonomía de la voluntad: el titulo constitutivo y los estatutos, cuya aprobación se hace por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial ( art. 5 LPH ), y cuya modificación requiere la unanimidad; en segundo lugar, por la normativa propia de la propiedad horizontal ( art. 396 Código Civil y L.P.H.), sin perjuicio de que ésta contenga ciertas normas imperativas que son inderogables por la autonomía de la voluntad; en tercer lugar por las normas del Código Civil sobre copropiedad ( art. 392 y ss), propiedad en general ( art. 348 y ss) y toda su normativa ( art. 4 nº 3 Código Civil ); y finalmente, junto a lo anterior, subordinado a ello, se halle el reglamento de régimen interior, que es una normativa de convivencia interna, cuya función es regular los detalles de la convivencia y la adecuada organización y utilización de los servicios y cosas comunes ( art.

6 LPH ), respetando, en todo caso, tanto las normas legales como las estatutarias.

b.- la Comunidad de Propietarios precisa para su existencia y funcionamiento de diversos órganos, y entre ellos y por lo que ahora nos afecta: 1º.- El Presidente, y en su caso, los Vicepresidentes.

El mismo ostenta la representación de la Comunidad en juicio y fuera de él en todos los asuntos que la afectan, debiendo recaer su nombramiento en un propietario bien mediante elección de los demás, o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo, siendo la designación obligatoria, salvo que fuera relevado judicialmente ( art. 13 LPH ).

Obviamente la designación de tal es un acuerdo a adoptar por mayoría de propietarios que representen la mayoría de cuotas, a no ser que implique la forma de su designación una alteración de las reglas que sobre ello contuviere el título constitutivo de la propiedad horizontal o los estatutos, en cuyo caso pudiera hablarse de unanimidad ( art. 17 LPH ).

2º.- La Junta de Propietarios.

Es la máxima expresión democrática de la Comunidad de propietarios, a la que la Ley le reconoce una serie de facultades ( art. 14 LPH ), entre las que se encuentra el nombramiento de las personas con cargos en su seno, y entre ellas el Presidente, así como la decisión de los asuntos de interés para la Comunidad.

Para la toma de las diversas decisiones, se hace precisa la celebración de las Juntas, a las que la asistencia es voluntaria ( art. 15 LPH ), si bien condicionada a estar al corriente de pago de los gastos o cuotas a las que se debe contribuir ( art. 9 1 e) LPH ), para lo cual es necesario que cada propietario conozca que se va a celebrar la Junta, y su orden del día, pues de otro modo difícilmente podría decidir si acude o no, de ahí que su convocatoria, entre otros requisitos, debe dar lugar a la oportuna citación de los propietarios ( art. 16 LPH ), la cual deberá hacerse en el domicilio que conste, bien entendido que al respecto es una obligación de todo propietario la de ' Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo.

Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.'.

Si estas son las normas de citación, la convocatoria a la Junta debe de cumplir con lo dispuesto en el art. 16 LPH : ' 1.- La Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación.

2.- La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el art. 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el art. 15.2.

Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre'.

De lo que se colige que en una primera aproximación a tal cuestión no cabe adoptar otros acuerdos que no sean los referidos en el orden del día, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 10 de noviembre de 2004 y 18 de setiembre de 2006 ' La jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo que en el orden del día de las Juntas de Propietarios se consignen los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios (S.s. 16 diciembre 1987 y 26 junio 1995 )'.

Una vez citados los propietarios, para la adopción de un acuerdo se requiere, en función de su contenido, un diverso quorum de asistencia y cuotas ( art. 17 LPH ), sin olvidarse que aunque para determinados acuerdos la L.P.H. exija el consentimiento unánime de todos los propietarios, sin que baste el de la mayoría, no entraña que el acuerdo sin dicho requisito de la unanimidad esté viciado de nulidad radical o absoluta, pues la Jurisprudencia (T.S. 1ª S. 7 de Abril y 7 de Junio de 1.997, entre otras) tiene declarado, por un lado, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la L.P.H. o de los estatutos de la respectiva comunidad, al no ser judicialmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación si no se impugnan en el plazo de caducidad que establece el art. 18 L.P.H . ( unanimidad tácita), quedando reservada la calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos acuerdos, que por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, han de estimarse nulos conforme al art. 6 nº 3 C.Civil y por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo.

Así el Tribunal Supremo Sala 1ª a la hora de diferenciar cual es el sistema de impugnación para cada acuerdo que se adopte en el seno de una Comunidad de propietarios, ha establecido ya desde su Sentencia de 26 de Junio de 1993 , que si bien ' la jurisprudencia de la Sala ha venido manteniendo posturas contradictorias, aparentemente al menos, y así, una de ellas, favorable a la tesis que defiende la recurrente, es la contenida en las sentencias reseñadas en el motivo del recurso, que se inclinan, con base en la imperatividad que ofrecen los arts. 12 a 17 LPH , a considerar que los acuerdos que contravengan tales normas se pueden impugnar sin la limitación del plazo de caducidad de treinta días previsto en el art. 16; en cambio, la otra postura es la derivada de las SS 6-2-89 y 22-5-92 que , con apoyo en las SS 4-4-84 y 18-12-84 , 14-2-86 , 16-12-87 y 25-11-88 y, 17-4-90 y 5-2-91 vinieron a declarar, de modo respectivo: 'Hay que distinguir entre un orden de acuerdos cuya ilegalidad es susceptible de sanción por efecto de la caducidad de la acción de impugnación, y otro cuya ilegalidad conllevaría la nulidad radical o absoluta sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad, pareciendo que deben ser incardinados en el primer grupo aquellos acuerdos cuya ilegalidad venga determinada por cualquiera infracción de alguno de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, pues so pena de incurrir en el riesgo de crear un amplio y recusable margen de inseguridad jurídica, no puede ser otra la interpretación que corresponde al pfo. 1º, regla 4ª, art. 16 LPH , cuando como acuerdos impugnables y provisionalmente ejecutivos señala expresamente los que sean 'contrarios a la ley o a los estatutos', para cuya impugnación el pfo. 2º de la propia regla, en íntima conexión con el primero, establece el plazo fatal de caducidad en 30 días, mientras que en el segundo de los aludidos sectores u órdenes de acuerdos habrían de situarse aquellos otros que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude a la ley, hayan de ser conceptuados como nulos de pleno derecho, conforme al pfo. 3º, art. 6 CC , y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo' y 'jurisprudencia reiterada de ésta Sala, viene poniendo de manifiesto que sólo causas de nulidad, fundadas en normas que no sean reglas, aún imperativas y prohibitivas de la misma Ley de la Propiedad Horizontal, pueden propiciar aquella distinción; así la S 25-11-88 que se refiere, de un lado, a los acuerdos contrarios a la ley en el sentido del art. 6.3 CC (lo que aparejaría la nulidad de pleno derecho) y, de otro a los acuerdos contrarios a normas de la Ley de la Propiedad Horizontal o contrarios a los estatutos privativos que admiten, de ordinario, la convalidación consiguiente a la caducidad.

Resulta indudable que la postura que sostienen las SS 6-2-89 y 22-5-92 es la más correcta y ajustada a cuanto preceptúan los arts. 6.3 CC y 16.4 LPH , pues lo contrario supondría dejar vacía de contenido la acción impugnatoria que preconiza el pfo. 2º, regla 4ª, acción que se acomoda, por otro lado, a la salvedad que ofrece el núm. 3 art. 6 para los supuestos en que en las normas imperativas y prohibitivas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, siendo de puntualizar, por último, que la doctrina jurisprudencial tenida en cuenta en la presente, resulta válida para los supuestos en que el acuerdo en cuestión hubiera sido notificado en forma al comunero ausente de la Junta'.

Doctrina Jurisprudencial, que ratificada en sentencias posteriores del Tribunal Supremo, Sala Primera de 25 de mayo de 2002 , 28 de octubre de 2004 , 18 de abril y 21 de noviembre de 2007 y 17 de diciembre de 2009 , es plenamente aplicable a la nueva LPH en su redacción dada por la Ley 8/1999, con la mera variación de los plazos de caducidad, art. 17 y 18 , al diferenciar este último precepto entre los acuerdos contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios en cuyo caso el plazo es de un año, mientras que lo es de tres meses si simplemente resultan gravemente lesivos para los intereses de la Comunidad en beneficio de uno o varios propietarios o implican un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

Finalmente, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 13 de julio de 2012 , lo que reitera en otra posterior de 28 de setiembre de 2012, ha declarado en materia de validez y plena eficacia de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios que '... como ya dice la sentencia de 18 de julio de 2011 ' los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia y afectan y obligan a aquéllos'.

Ello se reitera en ulteriores resoluciones, como en su sentencia de 4 de marzo de 2013 , en la que dice: 'La jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha declarado que son meramente anulables los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios que supongan la infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la comunidad de propietarios, y por lo tanto sometidos al plazo de caducidad de un año previsto en el artículo 18.3 LPH . La calificación de nulidad radical o absoluta queda reservada para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3.º del artículo 6 CC y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo ( STS 18 de abril de 2007, (RC núm. 1317/2000) EDJ2007/21894 , 10 de marzo de 2010 (RC núm. 1403/2006 )). Esto supone, como defiende la parte recurrente, que transcurrido el plazo fijado para impugnar los acuerdos anulables, ya no podría ponerse en duda su validez.'. Criterio reiterado en su sentencia de 5 de marzo de 2014 .

Por otro lado, cuando el legislador se plantea a quien reconocer la legitimación para impugnar un acuerdo, en su art. 18 nº 2 LPH declara que la ostentan: .- aquellos propietarios que, hubieran salvado su voto lo que implica la presencia en la Junta, la capacidad de votar y la emisión de voto contrario al acuerdo, siendo discutible doctrinal y jurisprudencial la consideración al respecto que deba darse a la abstención.

En relación con el significado de la expresión 'salvar el voto', el Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 10 de mayo de 2013 declara: ' No coincide esta Sala con la doctrina de las Audiencias que consideran que el propietario presente en la junta que vota en contra del acuerdo comunitario no está legitimado para el ejercicio de las acciones de impugnación de los acuerdos si no ha salvado previamente su voto.

El artículo 18.2 de la LPH no habla de emisión del voto contrario a la adopción del acuerdo. Se limita a conceder legitimación para impugnarlo a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La sentencia de 16 de diciembre de 2008 , declara, entre otras cosas, que 'no se modifica el artículo 18 LPH , en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo '. Salvar el voto y votar en contra no suponen por tanto lo mismo. El hecho de votar en contra significa que, sin más expresión de voluntad que la del propio voto disidente, el propietario tiene legitimación para impugnar los acuerdos en la forma que previene la LPH.

No es posible obviar que el legislador modificó la Ley para introducir, entre otras cosas, una expresión tan controvertida como la de 'salvar el voto', que no tenía antecedentes en el ámbito de la propiedad horizontal, y que mediante esta reforma que ha de operar en una realidad social determinada por una reunión de vecinos no debidamente ilustrada en estas cosas, puede entenderse suficiente el hecho de votar en contra para impugnar un acuerdo comunitario con el que no se está conforme, significado que, por cierto, nada tiene que ver con el que tendría en una sociedad capitalista, ni por las expresiones que en ella se utilizan ('asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo '), ni por la mayor exigencia de formalidades para éstas. La necesidad de salvar el voto únicamente tiene sentido en aquellos casos en los que los propietarios asisten a la Junta sin una información o conocimiento suficiente sobre el contenido y alcance de los acuerdos que se van a deliberar, y deciden no comprometer su voto, favorable o en contra, sino abstenerse de la votación a la espera de obtenerla y decidir en su vista. A ellos únicamente habrá de exigírseles dicho requisito de salvar el voto, pues en otro caso sí que se desconocería su postura ante dicho acuerdo.

Con ello se evitaría, además, que el silencio o la abstención puedan ser interpretados como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria que se expresa en uno o en otro sentido.' En el fallo de la misma sentencia de esta Sala se concluye que: ' Se declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: la expresión 'hubieren salvado su voto', del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , debe interpretarse en el sentido de que no obliga al comunero que hubiera votado en contra del acuerdo, sino únicamente al que se abstiene.'. Doctrina que se reitera en resoluciones posteriores, como las sentencias de 24 de mayo y 17 de octubre de 2013 .

.- los ausentes por cualquier causa, existiendo respecto de esta cuestión un debate doctrinal y jurisprudencial respecto cual ha de ser la incidencia en cuanto a la legitimación para impugnar de estos propietarios que ha de darse al hecho de que de conformidad con el art. 17 nº 1 párrafo cuarto, a tenor del cual, y para el caso de los ausentes, dichos votos se computan como favorables si hubieran sido debidamente citados a la Junta y si, 'una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el art. 9, no manifiestan su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción, entendiendo algún sector doctrinal que si no hay discrepancia o ésta se manifiesta fuera de plazo al ser su voto favorable, carecerían de capacidad para impugnar el acuerdo que convalidan con su conducta, mientras que otro sector estima que al no distinguir la LPH en su art. 18 ' el ausente por cualquier causa', ello no es necesario pudiendo impugnar el acuerdo aunque no hayan disentido del mismo.

Polémica que ha resuelto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de diciembre de 2008 al sentar como doctrina jurisprudencial la de que en tales casos aunque el ausente no manifieste su discrepancia en el plazo de 30 días del art. 17 nº 1 LPH no queda privado de su legitimación para impugnar el acuerdo con arreglo a los requisitos del art. 18 LPH , salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto. Doctrina que se reitera en su sentencia de 22 de octubre de 2013 .

.- los privados indebidamente del derecho de voto, respecto de los cuales el art. 15 n º2 LPH establece que los propietarios que al momento de iniciarse la junta no estén al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la Comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, no tendrán derecho de voto, implicando ello una sanción para el propietario incumplidor de su obligación para con la Comunidad a la que pertenece como titular de un elemento privativo de contribuir a su sostenimiento ( art. 9 nº 1 e)), lo cual no excluye que no sean citados a la Junta en cuya convocatoria se debe contener un listado de propietarios deudores con indicación de la privación de voto ( art. 16 nº 2 LPH ), ni que puedan acudir y participar en sus deliberaciones, mas no votar a no ser que con anterioridad a la misma se hayan puesto al corriente de pago en sus obligaciones.

Supuesto que se dé esa privación el propietario frente a los acuerdos adoptados en la Junta carecerá de legitimación para impugnarlos a no ser que acredite en ese proceso que tal privación era indebida porque había pagado, consignado o impugnado aquello de lo que trae causa la privación del derecho, bien entendido que no se subsana tal con la consignación judicial para impugnar los acuerdos que exige el art. 18 nº 2 in fine LPH , pues la privación era correcta al tiempo de la celebración de la Junta ( A.P. Asturias S. 6 de mayo de 2002, A.P. Alicante S 18 de abril de 2002, A.P. Granada S. 17 de Julio de 2002, A.P. Granada Sec. 3ª S. 13 de enero de 2003, A.P. Murcia Sec. 5ª S. 27 de julio de 2004 y 17 de marzo de 2005, A.P.Vizcaya Sec. 3ª S. 8 de abril de 2005, entre otras).

Además quien esté legitimado debe cumplir así mismo otros requisitos para que pueda ser analizada su pretensión impugnatoria: I.- Estar al corriente de pago.

Así la LPH en distintos supuestos hace referencia para el ejercicio de determinados derechos de los propietarios a la necesidad de que éstos hayan cumplido con las obligaciones que la propia ley les impone, y entre ellas, la de haber contribuido conforme a su cuota de participación o a lo especialmente pactado, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble ( art. 9 nº 1 e) LPH ), y en concreto: a.- en el art. 15 nº 2 LPH , al tratar el tema de la asistencia a Junta de los propietarios se dice ' Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontraren al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto'.

b.- en el art. 18 nº 2 LPH , al tratar el tema de la legitimación para impugnar judicialmente los acuerdos de la Junta de los propietarios se dice ' Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados del derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.

Siendo este último supuesto el que motiva ahora nuestra reflexión, y respecto del cual esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 28 de noviembre de 2007 y 16 de octubre de 2008 y ha declarado lo siguiente: ' La exigencia del antedicho precepto de hallarse el comunero al corriente de pago se refiere al momento de interposición de la demanda y en supuesto de consignación requiere que ésta se realice ' previamente ' a la interposición. El incumplimiento del requisito no es susceptible de subsanación siendo incluso apreciable de oficio una vez constatado, como esta Sala ha venido entendiendo ( así en sentencias de 21 de marzo y 9 de noviembre de 2005 y 19 de marzo de 2007 , en idéntico sentido SS AP de Cádiz de 25 de marzo de 2002 , de Alicante de 28 de enero de 2004 , de Tarragona de 15 de junio de 2004 y 7 de enero de 2008 , de Guipúzcoa de 24 de mayo de 2006 , A.P. Cantabria Sec. 2ª A de 14 de abril de 2008 entre otras muchas ), ya que de él depende la legitimación para impugnar, lo que resulta ser diferente de la falta de acreditación o justificación documental de que el propietario esté al corriente en el pago si a la fecha de interposición de la demanda efectivamente lo estaba ' Este criterio se reitera en las sentencias de esta Sala de 1 de junio y 28 de noviembre de 2007 y 23 de enero y 30 de setiembre de 2008 , y en las de otras Audiencias Provinciales, además de las citadas, como las de la A.P. de Las Palmas de 8 de marzo y 8 de noviembre de 2006 , o las de la A. P. Madrid Sec. 9 ª de 30 de enero y 1 de junio de 2007 , A.P. Asturias Sec. 7º de 30 de julio de 2008 , A.P. la Rioja de 13 de octubre de 2008 y A.P. Castellón Sec . 1ª de 16 de abril de 2009 , entre otras. Criterio que mantiene otras Secciones de esta Audiencia, como la Sec. 3ª en su sentencia de 31 de marzo de 2008 .

Finalmente, en su sentencia de 22 de octubre de 2013 ha fijado como doctrina jurisprudencial, con cita de anteriores resoluciones, en relación con este requisito la siguiente: ' Cuando el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal excepciona de la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios, se incluyen en el ámbito de la excepción no solo a los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal sino también los demás acuerdos de la junta que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, tanto de manera permanente como ocasional. No se incluye en la excepción la impugnación de cualquier acuerdo que afecte al pago que los propietarios deben hacer de su correspondiente participación en los gastos de la comunidad, en tanto no se altere el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previsto en el título constitutivo ( art. 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ) o el 'especialmente establecido' en un acuerdo anterior de la comunidad que no haya sido anulado o suspendido cautelarmente en su eficacia'. Doctrina reiterada en su sentencia de 22 de octubre de 2014 .

II.- La acción debe estar ejercitada en el plazo del art. 18 nº3 LPH .

De la exposición realizada se deduce, y así lo ha reiterado sin objeción alguna la Jurisprudencia, entre otras sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, Sala Primera, la de 30 de noviembre de 2011 , que tanto el plazo de un año como el de tres meses, en consideración al motivo de impugnación, que establece el citado precepto lo son de caducidad.

Ello quiere decir que tratándose de un plazo de naturaleza sustantiva, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 22 de enero de 2009 en la que se hace referencia a su sentencia de 12 de junio de 2008 ' ... comporta que transcurrido el mismo no puede ser ejercitado ya el derecho que alberga, nota característica que diferencia la caducidad de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización.'.

Por tanto, se puede aplicar la doctrina sentada para otros supuestos de plazos de caducidad como lo es el de acción de saneamiento por vicios ocultos del contrato de compraventa del art. 1490 del Cº Civil , habiendo declarado al respecto esta Sala en su sentencia, entre otras, de 6 de mayo de 2010 con cita de resoluciones del Tribunal Supremo que la posibilidad de su apreciación de oficio y la imposibilidad de su interrupción en atención a la seguridad jurídica como fundamento de aquélla a diferencia de la prescripción y aunque es cierto que dicho principio ha sido matizado por la jurisprudencia en determinada ocasiones, no lo es menos que cuando se ha otorgado carácter interruptivo al acto de conciliación en relación con la caducidad, ha sido para casos acaecidos antes de la reforma operada por la Ley 34/84 de 6 de Agosto, que suprimió la obligatoriedad del acto de conciliación, al considerar que era una actividad precisa para la iniciación del proceso judicial, lo que actualmente no sucede dado su carácter facultativo. Así la sentencia del T.S. de 19-2-90 estima que la presentación de la demanda de conciliación no interrumpe el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción, y este criterio opuesto a la posibilidad de interrupción de los distintos plazos de caducidad, es constante en la jurisprudencia más reciente que declara que la caducidad no es susceptible de ser interrumpida ( SS. del T.S.

de 30-9- 92 , 20-7-93 , 29-12-94 , 4-2-96 , 26-9-97 y 10-7-99 entre otras). En consecuencia, sólo el verdadero ejercicio de la acción en el juicio correspondiente impide el efecto preclusivo de su fatal fenecimiento, y el alcance del acto conciliatorio previo ha de entenderse necesariamente referido a aquellas acciones postuladas antes de la Ley 34/84 que no es el caso de autos, ya que esta nueva normativa ha privado a la conciliación de su fuerza obligatoria, así como de su condición de ejercicio anticipado de acciones ( SS. del T.S. de 24-5-90 , 30-5-91 , 2-7-92 y 16-12-93 ).'.

Lo así argumentado en atención a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, se reitera en sentencias posteriores del Alto Tribunal de 23 de setiembre de 2015 y 17 de marzo de 2016 .'.



TERCERO.- Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente se ha de analizar si la resolución recurrida es ajustada a derecho o no cuando entiende que la actora carece de legitimación para impugnar el acuerdo de autos al no encontrarse al corriente de pago y no haber salvado su voto.

Así de una valoración de la prueba practicada se deduce que la actora, como propietaria de la vivienda 1º izda.: .- en la Junta de propietarios de 18 de junio de 2014 en la que se decidió la instalación ex novo de ascensor y se fijó que el sistema de contribución debía ser conforme a la cuota de participación asignada en escrituras, pese a votar en contra, no impugnó judicialmente tal acuerdo, por lo que devino firme.

De igual modo, los acuerdos que con posterioridad se adoptaron en ejecución de aquél hasta el que es objeto del actual litigio, no fueron objeto de impugnación judicial por la misma, tal y como se deduce del testimonio del Libro de actas ( f. 73 y ss), estando en la actualidad en funcionamiento el ascensor ( Juntas de 28 de octubre de 2014 elección de ascensor a instalar y de 8 de setiembre de 2015 como consecuencia de determinadas modificaciones a requerimiento municipal ( voto a favor de la actora) ; impagos de derramas conforme a cuotas, incluida la actora, con acuerdo de reclamación judicial ( juntas de 15 de abril, 28 de mayo y 30 de noviembre de 2015 ( incremento de cuota ordinaria a 40 euros a partir de enero de 2016), de 7 de marzo de 2016-).

.- no niega, pues lo admite en su demanda y en su declaración en el acto de juicio ( minuto 5,07 y ss Cd nº1) que adeuda las derramas correspondientes a la obra de instalación ex novo del ascensor así como el incremento de la ordinaria a consecuencia de su mantenimiento, entendiendo que carece de obligación de pago dado que el ascensor instalado no salva las barreras arquitectónicas, sin aportarle ningún beneficio y estando ante una mejora, motivo por el cual impugna el acuerdo de la Junta de 30 de mayo de 2016 a la que asiste, en el que se dice: ' -Siguiendo el orden del día establecido se toman los siguientes acuerdos: 1.- Balance económico del último periodo El administrador expone el balance económico del último periodo haciendo hincapié en la importancia de que se hagan frente de la forma como acordada a las derramas establecidas para pagar la obra del ascensor- Se procederá a comunicar a los propietarios deudores la cantidad que adeudan a la comunidad y sí en el plazo de 15 días, una de realizada dicha comunicación no hubiese respuesta positiva, se procederá a su reclamación mediante procedimiento monitorio.

Los saldos pendientes que se procederán a reclamar son los siguientes: a.- Piso NUM001 NUM002 propiedad de Dña., Petra .

Siete cuotas de 232,40 € cada una correspondientes a los meses de junio, julio, agosto, setiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2015.

Cuatro cuotas de 232,40 € cada una correspondiente a los meses de en enero, febrero, marzo y abril de 2016.

Una cuota de 40 € correspondiente a la cuota de comunidad para gastos ordinarios de marzo de 2016.

Deuda total de Dña. Petra ., 2596, 40 €.

- Sin más objeciones se aprueban las cuentas del periodo.

-' ( doc. nº 3 demanda no impugnado y testimonio del Libro de actas, f.124 y ss).

Esto es la razón por la que considera que nada adeuda a la Comunidad no es un erróneo cálculo de las cantidades que se le reclaman al no respetar el sistema contributivo previsto en el seno de la Comunidad, sino que entiende que carece de obligación porque se trata de una obra de mejora dado que el ascensor no salva las barreras arquitectónicas, cuando la decisión de su colocación y el modo en el que las posibilidades físicas del edificación lo permitía ya fue objeto de debate en otras Juntas anteriores que no impugnó judicialmente, no siendo suficiente con entender que como votó en contra no quedaba obligada, pues si cuestionaba tal obligación por entender que la opción elegida no cumplía lo dispuesto en el art. 17 nº 2 LPH debió impugnarla y no lo hizo al igual que no cuestionó el sistema de contribución, para evitar que adoptado el acuerdo válidamente al cumplir las mayorías exigidas, resulte vinculante de modo que para que su impugnación actual por la razón que fuere pueda ser analizada por los Tribunales es necesario que en el momento de la presentación de la demanda el día 21 de diciembre de 2016 se encontrara al corriente de pago y es evidente que no lo estaba, no dándose la excepción que prevé el art. 18 nº 2 LPH y su interpretación jurisprudencial antes indicada, debiendo recordarse que el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 22 de octubre de 2013 en la que sienta la doctrina jurisprudencial en la materia, nos recuerda: ' Pero no puede aceptarse, como pretenden los recurrentes, que cualquier acuerdo que afecte al pago que los propietarios deben hacer de su correspondiente participación en los gastos de la comunidad, cualquier acuerdo del que resulte la 'cantidad de dinero concreta que deba pagar el sujeto para atender los gastos comunitarios', en palabras del recurso, haya de incluirse en esta excepción. Los acuerdos que liquidan la deuda de un propietario con la comunidad, los que aprueban el presupuesto del ejercicio o lo liquidan y fijan de este modo el importe de lo que cada propietario debe pagar, los que establecen derramas extraordinarias para atender determinadas contingencias, etc., no pueden considerarse incluidos en la excepción referida en tanto no se altere el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previsto en el título constitutivo ( art.5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal o el 'especialmente establecido' en un acuerdo anterior de la comunidad que no haya sido anulado o al menos suspendido cautelarmente en su eficacia'.

Pero, si ello no fuera suficiente tampoco ' salvó su voto ' en la forma exigida de igual modo en el citado art. 18 nº 2 y su interpretación jurisprudencial a la que nos hemos referido, en la medida en que su voto en contra que le legitima para impugnar no se da en la Junta de autos, pues no hay constancia de ello, ya que en el acta se dice que ' sin más objeciones ( ninguna de la Sra. Petra ) se aprueban las cuentas del periodo' y desde luego el voto en contra emitido en la Junta de 18 de junio de 2014 respecto de la instalación del ascensor y del sistema de contribuir a la obra no le legitima para impugnar cualquier acuerdo adoptado en este tema en el futuro.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con las matizaciones realizadas en la presente.



CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gutiérrez López, en nombre y representación de Petra , contra la sentencia dictada el día 25 de octubre de 2017 por el Ilmo. Sr.

Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo , en los autos de Juicio Ordinario nº764/16 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 007418.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.