Sentencia Civil Nº 259/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 731/2012 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Cádiz

Asunto núm 480/2011

Rollo de apelación núm 731/2012

S E N T E N C I A Nº 259/2013

En Cádiz a trece de mayo de dos mil trece.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Jose Pedro defendido por el letrado Sr. Don Fernando Zorita Arenas y representado por el Procurador Sr. Lepiani Velázquez, y en el que es parte recurrente también UNICAJA BANCO S.A., defendido por el letrado Sr. Don Joaquín María Almoguera Valencia y representado por el Procurador Sr. González Bezunartea.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D .Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de lo Mercantil núm 1 de Cádiz con fecha 21 de diciembre de 2011 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sr/a. Lepiani Velázquez, en representación de D. Jose Pedro , frente a 'Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga, Antequera y Jaén (UNICAJA)', debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula que establece, como límite mínimo del tipo de interés variable pactado el 3,5% ('cláusula suelo'), contenida en el contrato de préstamo suscrito por las partes, contenido en escritura pública de fecha 20 de febrero de 2009, otorgada ante el Notario D. José Ramón Castro Reina, y debo condenar y condeno a la demandada a eliminar dicha cláusula del mencionado contrato. No ha lugar a condenar a la demandada al pago de cantidad alguna. Todo ello sin expresa condena en costas de ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso formulado por Jose Pedro .-

Dicho recurso se sustenta en que la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo del 3'5 % contenida en la escritura de préstamo hipotecario no acoge la pretensión contenida en la demanda de devolución de aquellas cantidades cobradas por la entidad financiera como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

Siguiendo la Doctrina del Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , como regla general, nuestro sistema 'parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit(lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor ' declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. No obstante, como indica la referida resolución, 'la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE )', y así, indica que para acordar la retroactividad deberán tenerse en cuenta una serie de circunstancias: 'a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas. b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-. c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España '[...] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable'. d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-. e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia. f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia. g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994 . h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones. i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos. j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor. k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico...' En su consecuencia y atendiendo a todas estas circunstancias concluye que procede declarar la irretroactividad de la sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a los pagos ya efectuados con anterioridad, por lo cual procede mantener en este punto la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Recurso formulado por UNICAJA BANCO S.A.

Dicho recurso va orientado a dejar sin efecto la sentencia por la que se declara abusiva y nula la cláusula suelo pactada en el préstamo hipotecario suscrito entre el demandante , Sr. Jose Pedro y Unicaja toda vez que:

.- la cláusula que limita la variación a la baja del tipo de interés pactada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 20 de febrero de 2009 se configura como parte del precio del contrato, esto es, como un elemento esencial del mismo. -. La referida cláusula limitativa de la variación del tipo de interés no es una condición general de la contratación, habida cuenta de que se configura como un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario, esto es, el precio - que siempre es tenido en cuenta por el prestatario para decidir si contrata o no el préstamo.

-. En el Contrato de préstamo hipotecario suscrito entre UNICAJA y el Sr. Jose Pedro no existe falta de reciprocidad de las contraprestaciones entre las partes, ya que el meritado contrato de préstamo es unilateral; la mayor o menor onerosidad del mismo no implica un desequilibrio entre las partes y la fijación de un tipo mínimo de interés en un contrato de préstamo hipotecario trae causa de las distintas formulas utilizadas por las entidades crediticias para la fijación del precio en un sistema de libre competencia.

TERCERO.-Efectivamente se plantea en autos la validez o nulidad de la cláusula Tercera Bis contenida en el contrato de concesión de crédito hipotecario celebrado entre las partes en fecha 20 de Febrero del 2009, y referido a la fijación de las llamadas 'cláusulas suelo' En la cláusula 3ª se establece que durante los seis primeros meses el capital prestado devengará a favor de UNICA, intereses al tipo fijo del 3,452 por ciento del nominal anual, finalizado este periodo inicial el tipo de interés nominal anual variará conforme se determina en la siguiente cláusula. La aludida cláusula es la tercera bis bajo el título de tipo de interés variable señala que finalizado el periodo de aplicación de intereses a tipo fijo señalado en la cláusula TERCERA a efectos de aplicación del tipo de interés, se subdividirá el plazo del préstamo en tantos periodos de interés fijo suscesivos anuales como años medien entre el final del periodo inicial y el vencimiento del préstamo. A cada uno de los sucesivos periodos de interés se le aplicará el tipo de interés resultante de agregar al tipo de interés de referencia( que no es otro que el Euribor) 1.00puntos, sin realizar en el mimo ningún ajuste o conversión; el tipo resultante se devengará, liquidará y pagará con la periodicidad establecida en la cláusula TERCERA. A continuación, inserto en dicha cláusula tercera bis se añade que ' En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual'. Acreditado que se trata de la adquisición por parte de una persona física particular de una vivienda para su utilización particular y no dentro de un tráfico empresarial, entra la misma dentro del concepto de consumidor, con la existencia de una normativa protectora del mismo frente a posibles cláusulas abusivas.

En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios Esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'( art 3). Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , «1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13 , en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas, las cuales no son otras que las alegadas por las partes apelantes en su recurso. Así se plantea por el apelante UNICAJA BANCO S.A. si la cláusula contractual controvertida debe considerarse o no dentro de la categoría de las condiciones generales de la contratación, ya que dicha cláusula versa sobre los elementos esenciales del contrato y porque, precisamente por ello, el consumidor necesariamente la conoce y la acepta libre y voluntariamente. En la referida STS de 9-5-13 se establece que: 'a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que estas se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo. b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes. c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.'. Establecido lo anterior, es evidente que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente. En relación a tales cláusulas la citada sentencia indica que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'. No obstante, la citada resolución se cuida de señalar que 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, provoque por ello mismo su nulidad, lo que deberá examinarse posteriormente.

Plantea asimismo la parte apelante que la cláusula controvertida es de las denominadas cláusulas 'suelo' de los préstamos hipotecarios, las cuales están admitidas y reguladas expresamente en diversas disposiciones legales. No obstante lo cual, como indica la referida resolución '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. Sentado lo anterior, se plantea asimismo, si cabe control de la abusividad de dichas cláusulas porque las mismas afectan a un 'elemento esencial' del contrato de préstamo bancario. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. Pero asimismo, y 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.'. La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor. 219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'. En el presente supuesto, si bien consta claramente la existencia de una cláusula suelo, se produce puede producir un error evidente en el consumidor ya que lo cierto es que si bien se fija inicialmente el interés fijo (para los 6 meses)y a continuación el interés variable en la página siguiente, el establecimiento de la cláusula suelo se verifica en el apartado relativo al interés variable tras una amplia enumeración de datos y circunstancias y antes de tratar el ínterés de referencia. La referida sentencia de 9-5-13 , valorando las cláusulas de este tipo, y en cuanto a la transparencia de las mismas, establece que las referidas cláusulas no deben considerarse trasparentes cuando: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) Cuando se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. En orden a la abusividad de las mismas, como indica la referida resolución 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio', añadiendo '258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.'. En definitiva, '264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia ... dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.'. En el presente supuesto es evidente que se producen todas estas circunstancias anteriormente enumeradas y descritas que determinan la falta de transparencia de la referida cláusula, lo que origina la declaración de nulidad de la misma, no la del contrato en que se inserta, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia. Tampoco es admisible, como se señala por la entidad apelante '...que no existe falta de reciprocidad de las contraprestaciones entre las partes, ya que el meritado contrato de préstamo es unilateral; la mayor o menor onerosidad del mismo no implica un desequilibrio entre las partes y la fijación de un tipo mínimo de interés en un contrato de préstamo hipotecario trae causa de las distintas formulas utilizadas por las entidades crediticias para la fijación del precio en un sistema de libre competencia...'.Señala la Sentencia citada de 9 de mayo de 2013 que ' No existe en el Derecho de la Unión, ni en el Derecho nacional norma alguna que refiera el desequilibrio entre los derechos y obligaciones exclusivamente a los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas Lo expuesto nos releva de entrar en el examen de la espinosa cuestión sobre la subsistencia de la categoría romana de los contratos reales, en los que, como excepción a la regla general contenida en el artículo 1261 CC , la datio rei (entrega de la cosa) opera como elemento del contrato, si bien no estará de más significar que, pese a que en algunas decisiones de esta Sala se ha mantenido su naturaleza real y unilateral -en este sentido se pronuncia de forma contundente la STS 495/2001, de 22 de mayo, RC 677/1996 , al afirmar que '[e]l contrato de préstamo o mutuo con o sin intereses es un contrato real, en cuanto sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa [...] Además, es un contrato unilateral en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatario'-, otras afirman su posible carácter bilateral -la STS 1074/2007, de 10 de octubre, RC 4386/2000 precisa que '[...] no es lo mismo al contrato bilateral de préstamo y la constitución unilateral del derecho real de hipoteca [...]'. 245. En definitiva, la finalidad de la normativa de consumo y la generalidad de sus términos imponen entender que el equilibrio de derechos y obligaciones es el que deriva del conjunto de derechos y obligaciones, con independencia de que el empresario haya cumplido o no la totalidad de las prestaciones. El desequilibrio puede manifestarse en la propia oferta desequilibrada, en la fase genética o en la ejecución del contrato, o en ambos momentos. Más aún, las SSTS 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 , mantuvieron la posibilidad de cláusulas abusivas precisamente en contratos de préstamo.'

CUARTO.-En relación a las costas, dada la novedad de la resolución dictada por el TS, así como la existencia de doctrinas discrepantes con anterioridad a la misma en orden a la nulidad de las cláusulas suelo/techo, así como la excepcionalidad de la no restitución de las cantidades abonadas previamente, no procede hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por UNICAJA BANCO S.A y por Jose Pedro , contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución,sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido por ambas partes.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario de casación solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

E./