Sentencia Civil Nº 258/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 60/2008 de 17 de Junio de 2008

Encabezamiento

Rollo de apelación nº60-08.

Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alicante.

Procedimiento Juicio verbal nº833-07.

Cuantia:-60.000?.

S E N T E N C I A Nº 258/2008

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a 17 de Junio del año dos mil ocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al

margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 60-08 los autos de juicio verbal nº 833-07 seguidos en el Juzgado de

Primera Instancia nº 7 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Paloma que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Señor Montes

Torregrosa y defendidos por el Letrado Don Antonio Gascón y siendo apelado la parte actora Doña María Luisa

y Ana representado por el Procurador Señor Martínez Martínez y defendidos por el Letrado Don Juan Pedro

García Sánchez.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 7 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio verbal nº 833-07 en fecha 28-9-07 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Martínez Martínez, en nombre y representación de María Luisa y Ana, debo condenar y condeno a ésta última a que abandone la vivienda descrita en el hecho primero de la demanda, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia".

Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº60-08.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 17-6-08 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia estimatoria de la demanda interpuesta por las actoras Doña María Luisa y Ana, se alza la parte demandada Doña Paloma,reiterando la excepción de falta de litisconsorcio activo necesario y la de caducidad de la acción.

Con carácter previo a la resolución del recurso,es preciso señalar,que la acción que ejercita la parte actora y a pesar de su escrito de aclaración, no puede incardinarse en una tutela sumaria de la posesión conforme al articulo 250 1.4 de la L.E.C . en relación con los articulos 441 y 446 del C.C . sino como se expresa en la Sentencia de instancia las acciones relativas al desahucio por precario 250.1.2 L.E.C. y la acción que compete a los herederos para obtener la entrega de los bienes heredados articulo 250.1.3 de la LECsiendo necesaria esta aclaración a los efectos de abordar el examen de las segunda de las excepciones planteadas.

En relación a la primera de las excepciones planteadas, considera la demandada que las actoras si que están legitimadas para interponer la demanda al ser herederas del propietario del bien pero es necesario la llamada al proceso del resto de herederos al no existir poderes de las actoras para intervenir en nombre de ellos.

La Sentencia de 11 junio 1991 (RJ 19914442 ) , en la que se proclama «el litisconsorcio necesario ha de buscarse en la relación jurídico-material controvertida en el pleito, debiendo reclamarse la presencia de todos los interesados en ella para impedir, en unos casos que resulten afectados por la Resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el pleito...», y la Sentencia de 6 noviembre 1992 (R.J. 19929229 ) en la que se afirma: «la excepción de litisconsorcio necesario se da cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito, se produce la consecuencia de que la Sentencia necesariamente le ha de afectar, lo que exige la presencia de todos los que debieron ser parte». La Sentencia de 10 noviembre 1992 (RJ 19928960 ), en la que se afirma que si no demandan todos los que en conjunto tienen la disponibilidad sobre el objeto, falta «legitimatio ad causam» y debe desestimarse la demanda.

Es el litisconsorcio pasivo necesario de creación jurisprudencial, el que exige demandar (no ser demandante) a todos los que por tener un vínculo con el derecho material han de quedar necesariamente afectados por la Sentencia que se dicte y ello sin haber sido oídos ni darles oportunidad de defensa.

La Sentencia de 10 noviembre 1992 , lo que afirma es que el litisconsorcio activo necesario no existe, aunque en ocasiones se denomine así. Que para demandar han de concurrir todos los que conjuntamente son titulares del Derecho de disposición sobre el objeto litigioso , pero tal supuesto no genera que la Sentencia sea absolutoria en la instancia, como sucede con el litisconsorcio pasivo necesario, sino que tendrá que ser desestimatoria, porque al fondo pertenece la llamada «legitimatio ad causam».

Esta desestimación por falta de «legitimatio ad causam» no la ha opuesto la demandada puesto que se limita a fundamentar la excepción de la falta de poder de las actoras respecto del resto de herederos,lo cierto es que las actoras actuan en interés de la comunidad hereditaria y según la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual, sin la presencia de todos los comuneros, puede cualquiera de ellos pedir para todos, la excepción planteada de falta de litisconsorcio activo necesario debe ser desestimada.

Segundo.- En cuanto a la segunda de las excepciones plantedas esto es , la caducidad de la acción, por la indebida aplicación del articulo 439.1 de la L.E.C . al haber transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de pertubación o el despojo, debe señalarse que la acción que se ejercita no es de tutela sumaria de la posesión,fundada en un despojo, sino una acción para recuperar la posesión fundada en la falta de titulo de ocupación,por ello no puede ser aplicado el plazo del año que pretende la parte recurrente por la inexistencia de acto de despojo por su parte ,dado que lo que se esta examinando como ya se ha dicho es si tiene o no titulo para ocupar la vivienda propiedad de las actoras .No planteando la demandada impugnación alguna de la sentencia de instancia al considerar que la demandada ocupa la vivienda sin titulo que la legitime para ello, debe ser desestimada la excepción planteada y confirmada la Sentencia de instancia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Señor Montes Torregrosa en representación de Doña Paloma contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº7 de la ciudad de Alicante en fecha 28-9-07 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva , la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.