Sentencia Civil Nº 257/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 650/2013 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0011199

Recurso de Apelación 650/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Navalcarnero

Autos de Procedimiento Ordinario 194/2012

APELANTE:D./Dña. Franco , D./Dña. Jeronimo y D./Dña. Guadalupe

PROCURADOR D./Dña. SARA LEONIS PARRA

APELADO:D./Dña. Porfirio

PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a once de julio de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 194/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Navalcarnero a instancia de D. Franco , D. Jeronimo y Dña. Guadalupe como partes apelantes, representados por la Procuradora Dña. SARA LEONIS PARRA contra D. Porfirio como parte apelada, representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/02/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Navalcarnero se dictó Sentencia de fecha 15/02/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de los codemandantes Dª Guadalupe , D. Jeronimo y D. Franco frente a D. Porfirio , y en su virtud, ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos contra él deducidos, con expresa imposición de las costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Franco , D. Jeronimo , DÑA. Guadalupe , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Dª Guadalupe , D. Jeronimo y D. Franco ejercitan una acción de reclamación de cantidad por importe de 270.000 euros contra D. Porfirio ; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual los actores serían junto con sus hermanos D. Héctor , D. Gervasio y D. Laureano , los únicos herederos de su padre, fallecido el 30 de julio de 2007, D. Secundino , siendo así que en el testamento se nombraba albacea contador partidor a D. Héctor y a D. Jeronimo sucesivamente y habiendo comunicado el primero su aceptación del cargo de albacea por lo que le fue comunicado la nulidad de nombramiento al ser heredero legitimario del causante; según este relato el 4 de junio de 2009 los actores recibieron requerimiento notarial poniendo de relieve la partición realizada y requiriendo su aceptación, ante lo que se puso en conocimiento del Notario la incapacidad del albacea, no protocolizándose el cuaderno particional. Sin embargo el Notario demandado protocolizó el cuaderno particional pese a sus irregularidades y sin adjuntarse el acta de requerimiento a los demás herederos, adjudicándose en la escritura bienes que no serían del causante, como sucedería con las acciones de la sociedad Visan S.A. que el causante vendió a todos sus hijos, lo que habría producido que los adjudicatarios hayan convocado nueva junta y nombrado nuevo Consejo de administración, además de haberse presentado una liquidación de impuesto de sucesiones con la consiguiente deuda con la Agencia Tributaria para cada heredero. Para los actores la actuación del demandado habría provocado la desposesión ilegítima de sus acciones y un gran perjuicio que se cifra en los 270.000 euros reclamados.

El demandado se opuso a la demanda señalando en primer lugar que la acción habría prescrito, al ejercitarse una acción de responsabilidad extracontractual cuyo plazo de prescripción sería de un año; en cuanto al fondo se alega que lo que se eleva a documento público es una 'propuesta de partición' y como tal ineficaz jurídicamente, siendo ajeno el notario a la utilización indebida que se haya podido hacer de la escritura carente de efectos jurídicos.

El juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso aborda la excepción de prescripción y la desestima, y entrando a considerar el fondo del asunto determina que la escritura es ineficaz y no considera acreditados los daños y perjuicios que determinan la reclamación, ni la relación de causalidad entre el otorgamiento de tal escritura y dichos daños, por lo que desestima la demanda con imposición de costas a los actores.

El recurso que interpone la actora contra esta resolución se basa, sea ello expuesto en forma resumida, en la alegación de que se habría valorado con error la prueba practicada, manteniendo la existencia de daños y perjuicios por la utilización de la escritura en dos juntas de accionistas de dos sociedades, Visan S.A. y Bodegas y Viñedos San Miguel S.A. en las que se habría despojado a los actores de su participación en esas sociedades, habiéndose inscrito los acuerdos sociales con amparo en la presunción de legalidad de la escritura, además de generarse la recaudación del impuesto de sucesiones, y sin haber abordado la sentencia en modo alguno la existencia del daño moral que se reclamaría.

El demandado se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- La cuestión que se dilucida en el presente procedimiento es si en el otorgamiento de la escritura de protocolización del cuaderno particional que nos ocupa el demandado, en su condición de notario interviniente, incurrió en algún tipo de negligencia, y determinado lo anterior, si de tal actuación se habrían derivado daños y perjuicios para los actores consecuencia directa de la referida actuación notarial.

El juez de instancia no llega a concluir con la necesaria claridad en el hecho determinante de la supuesta negligencia del notario en su actuación, sino que centrándose en que el cuaderno particional no podría tener eficacia jurídica de ningún tipo al actuar como contador partidor uno de los coherederos, y pese a la apariencia de legalidad que resultaría de la protocolización, concluye no estar acreditados los concretos daños y perjuicios sufridos ni la relación de causalidad con la intervención del demandado.

El demandado por su parte viene a mantener su intervención, tanto en la contestación a la demanda como en el interrogatorio practicado, sobre la manifestación de que si bien el encabezamiento de la escritura puede resultar un mero error, se protocolizó el documento presentado por el contador partidor que no era sino una propuesta de partición, por lo que no tenia eficacia sin el consentimiento de todos los coherederos, siéndolo ajenas las actuaciones que otras personas pudieran realizar con un uso indebido de la escritura pública.

Para calificar debidamente la actuación del Notario basta acudir al acuerdo adoptado por el Colegio Notarial de Madrid ante la queja efectuada por la actuación del demandado; si bien el Colegio decidió no considerar la actuación denunciada como infracción disciplinara muy grave o grave, e incluso leve por haber transcurrido con exceso el tiempo de prescripción, desestimando la reclamación, ello fue pese a reconocer ser 'evidente el menoscabo que para la función notarial y el desmerecimiento en el concepto público representa la creación de un documento contrario a lo dispuesto en las leyes o sus reglamentos o sin el debido control de legalidad como sucede en la escritura de protocolización de operaciones particionales' a que nos venimos refiriendo.

El Colegio expresa con claridad que la redacción de la escritura titulada de 'protocolización de operaciones particionales', 'adolece de la necesaria precisión y claridad exigible en particular a los instrumentos públicos ( art. 148 del Reglamento Notarial ) e induce a confusión al crear una apariencia de legalidad de que la que carece...'; asimismo se expresa que 'no es correcto que el otorgante de la escritura citada intervenga en su calidad de albacea y contador partidor designado por el causante en su testamento...y que el Notario...le juzgue con capacidad necesaria para el otorgamiento, que debe ser apreciada en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas.....y de cuya capacidad y legitimación debe dar fe así como de la adecuación del otorgamiento a la legalidad....haciéndolo con evidente desconocimiento de la referida incompatibilidad legal que por contravenir una norma prohibitiva...provoca la nulidad de pleno derecho del nombramiento...'; y se dice que '..la pretendida propuesta de partición del cuaderno particional debería haber sido articulada en la escritura mediante el sistema reglamentario de la adhesión previsto en los artículos 176.2 y 178 3º del Reglamento Notarial , y no estableciendo para conseguir la unanimidad una previa acta de manifestaciones y requerimientos.......el sistema establecido y admitido en la escritura deja en total imprecisión y completa incertidumbre el resultado pretendido al limitarse a decir que las copias de las referidas actas se acompañarán a la primera copia de la escritura sin hacer siquiera mera referencia a su posible contenido.....'.

El extracto de los anteriores argumentos del Colegio deja a juicio de la Sala bien a las claras la falta de la debida diligencia del notario demandado en la protocolización de lo que era ciertamente una propuesta de partición hecha por un coheredero, incurriendo el notario en relevantes omisiones en su labor que, bien desarrollada debía haber rechazado la referida protocolización en la forma en que se hizo.

No basta tildar de error la calificación de la escritura, que ha de ser la esencia de la claridad en garantía de la eficacia del documento público y de la labor del notario, pues intitular la escritura como de 'protocolización de operaciones particionales otorgada por D. Héctor ', cuya intervención se califica luego 'en su calidad de albacea, contador partidor', es esencial para crear una apariencia de legalidad que contradice la propia esencia de la protocolización, sin que quepa ampararse en un mero error con dicha inicial expresión sobre la base de que el documento elaborado por D. Héctor era una propuesta de partición, pues siendo ello así no debió protocolizarse tal propuesta sino como tal y en la forma reglamentariamente prevista que garantizase tanto la identidad del acto como la posible adhesión de los coherederos a dicha propuesta. Lejos de ello el supuesto error se reproduce en la escritura, pues en el ordinal III se vuelva a hablar de que el compareciente 'ha redactado un cuaderno particional' (nada de propuesta nuevamente), y también se habla de cuaderno particional en el ordinal II. De este modo se induce a una evidente confusión sobre el documento , y además con mención al acta de manifestaciones y requerimiento de 4 de junio ante el notario de Valdepeñas se menciona el acuerdo de tres de los hermanos al cuaderno particional (la propuesta en realidad hecha por quien tenía prohibición legal de ser contador partidor) y el requerimiento practicado a los otros tres coherederos (los hoy actores), señalándose que se acompañarán a la primera copia de la escritura copias del acta de Valdepeñas y actas de requerimiento, lo que no se hace. El propio demandado reconoció en el juicio no haber comprobado los requerimientos y manifestaciones de los coherederos.

En estas condiciones puede determinarse que el demandado no fue diligente en el cumplimiento de sus obligaciones al protocolizar como lo hizo la propuesta de partición que le presentó D. Héctor .

TERCERO.- Partiendo de esta valoración sobre la prueba practicada respecto de la diligencia en la actuación del demandado hemos de examinar si de ello ha de derivarse una condena como la pedida por daños y perjuicios, lo que ha de anticiparse con negativa respuesta pues la cifra solicitada, 270.000 euros carece no ya de cualquier soporte probatorio sino incluso de la necesaria concreción de sus conceptos.

Se viene así a pedir una importante cantidad alzada como resarcimiento de los graves perjuicios que se dicen sufridos, y se reseñan como actuaciones de las que derivan estos perjuicios la liquidación del impuesto de sucesiones, lo que en realidad deriva de la propia sucesión tras el fallecimiento del padre de los actores, y las maniobras de los otros tres hermanos en la sociedad Visan S.A. para apropiarse de las acciones que a los actores corresponderían, ello con alegación también de un difuso daño moral.

Los errores de la escritura no hacen eficaz lo que no puede serlo, de modo que la eventual utilización por terceros, los hermanos de los actores, de esa escritura irrogándose derechos que no les corresponden no puede determinar la responsabilidad del demandado que nada tiene que ver con dicha utilización ni con los efectos de la misma, no existiendo como señala el juez relación de causalidad entre dichos supuestos daños y la actuación profesional del notario aun calificada ahora como falta de la debida diligencia.

En estas condiciones serán otras acciones contra aquellos que se valgan de la escritura para perjudicar los derechos de los actores las que puedan ejercitarse, no restando en el presente supuesto sino contemplar el daño moral que pudiera derivarse de la actuación del demandado, que la Sala estima producido desde la constatación por la documental aportada y la testifical del Sr. Obdulio al haber sido la escritura utilizada por los hermanos de los actores en la sociedad Visan S.A., derivando dicha utilización precisamente de la apariencia de legalidad de la propia escritura por los errores de la misma, y siendo así que ello ha determinado el aumento de la controversia familiar y ha dado lugar a complicaciones y actuaciones que pueden reputarse como merecedoras de ser indemnizadas por el concepto de daño moral, si bien reducido el mismo a la ponderación sobre la valoración que la mayor zozobra y dificultades ha producido en los actores en relación a su situación en la partición hereditaria, daño que se fija prudencialmente en 12.000 euros como adecuado al resarcimiento por este estricto concepto.

CUARTO.- La parcial estimación de la demanda y del recurso determina que no se haga imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias, artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por D. Franco , D. Jeronimo , DÑA. Guadalupe , contra la sentencia de fecha quince de febrero de dos mil trece , revocamos dicha resolución, y por la presente estimando en parte la demanda condenamos al demandado a que abone a los actores la cantidad de doce mil euros, con sus intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución, sin declaración sobre las costas de ninguna de las instancias.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0650-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe