Sentencia Civil Nº 257/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3160/2013 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3ª

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/007863

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3160/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 732/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Augusto

Procurador/a/ Prokuradorea:EIDER MUJIKA AGIRRE

Abogado/a / Abokatua: ITZIAR UZKUDUN LANZ

Recurrido/a / Errekurritua: SEGUROS AXA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA

Abogado/a/ Abokatua: MIREN IRUNE OSINALDE JAUREGUI

S E N T E N C I A Nº 257/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintitrés de julio de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 732/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia a instancia de Augusto - apelante -, representado por la Procuradora Sra. EIDER MUJIKA AGIRRE y defendido por la Letrada Sra. ITZIAR UZKUDUN LANZ contra SEGUROS AXA S.A. - apelado - , representado por la Procuradora Sra. MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA y defendido por la Letrada Sra. MIREN IRUNE OSINALDE JAUREGUI; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19-02-13 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 19-02-13 , que contiene el siguiente FALLO:

'Desestimo la demanda efectuada por D. Augusto contra Comidas Donostiarras 2009 SL y Seguros Axa SA.

Respecto a las costas del proceso al haber sido desestimada la demanda corresponde a D. Augusto el pago de las mismas.'.

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución, señalando el día 18 de junio de 2013 para la deliberación y votación .

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrado Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se alega que se infringen las normas de la carga de la prueba , pués los hechos sobre los que hay conformidad estan exentos de prueba y en relación a esta máxima en la audiencia previa se delimitan los hechos controvertidos de la litis y varios hechos son reconocidos por ambas partes: la caída del Sr Augusto y que esta caída fue consecuencia de que el suelo estaba mojado , por lo tanto el hecho de que el suelo estuviera o no mojado no es un hecho controvertido , pués es la propia demandada quien lo justifica a través de su contestación y de la prueba practicada.

Además , no se ha valorado la prueba documental aportada como docuemento nº1.

Y como motivo de fondo , la infracción de la doctrina aplicable a la responsabilidad extracontractual por entender de aplicación la responsabilidad por riesgo.

Por lo que se solicita en el suplico la nulidad por la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales en relación con una prueba admitidada , declarada pertinente y no valorada y en caso de que no se aprecie la misma se dicte sentencia estimando la demanda.

SEGUNDO .-La primera precisión que debe efectuarse se refiere a la acción ejercitada , en concreto , se demanda a la aseguradora del centro de trabajo del actor y en la misma se narran los hechos de la siguiente manera:' en fecha 3 de febrero de 2.010 el actor sufre una caída en su centro de trabajo al resbalar como consecuencia del estado del pavimento , que se encontraba resbaladizo tras haberse realizado la limpieza del mismo , sin que nada indicara la existencia de este peligro'.

En los fundamentos se hace mención al art 1.902 del C.Civil .

En la contestación a la demanda se señala expresamente que:' en lo concerniente al accidente sufrido por el demandante sin negarlo , rechazamos que se hubiera ocasionado por encontrase el pavimento resbaladizo y que , en su caso , dicha situación únicamente sería atribuible al propio trabajador que , recordamos , era encargado de la limpieza que , precisamente tenía encomendada'.

En el apartado de los fundamentos se señala que se niega categóricamente que el pavimento no se encontrara en el debido estado , que se hallara resbaladizo por encontrarse mojado y consecuentementeque hubiera sido necesaria una indicación de peligro de deslizamiento.

En el informe pericial de reconstrucción del accidente , que acompaña a la contestación, se reseña que:

'Según las versiones obtenidas, el accidente de produce de la siguiente manera: Sobre las 10,30 horas del día 03-02-2010 (miércoles), el lesionado llega al trabajo en el que desempeña labores de limpieza y una vez haberse cambiado en el vestuario y realizadas las labores de limpieza, sobre las 12,00 horas y por indicaciones desde la planta superior se dirige a la cámara frigorífica y saca una bandeja de champiñones para el servicio del día.

Una vez sale de la cámara frigorífica, se dirige a la puerta del ascensor situada en la planta baja donde se encontraba, la cual se encuentra en uno de los extremos del local junto a los aseos para minusválidos con el fin de coger el ascensor.

Al llegar frente a la puerta del ascensor, manteniendo con una mano la bandeja de champiñones, con la otra aprieta el botón de llamada con el fin que se abrieran las puertas del ascensor y es precisamente en ese momento al querer incorporar su cuerpo después de haberse agachado ocasionándose daños en una pierna.

Inmediatamente nada más escuchar el ruido de la bandeja y el cuerpo del lesionado al impactar contra el suelo, el encargado del local se acercó para preocuparse por su estado, el cual presentaba un golpe en la ceja con un ligero hinchazón.

Seguidamente fue atendido por el propio personal del establecimiento, ayudándole a sentarse en una silla, mientras avisaban a SOS DEIAK, acudiendo al lugar una ambulancia y trasladándolo al servicio de Urgencias, donde fue atendido ambulatoriamente en la Clínica Pakea(Mutualia), sin quedar hospitalizado.

Durante mi visita se puede comprobar que el riesgo asegurado se encuentra en perfectas condiciones, tanto en el estado de conservación de los suelos, así como la iluminación del establecimiento y concretamente en lugar de la caída, entendiendo que dichas medidas son idóneas para la actividad que se realiza.

Indicar que el restaurante donde ocurre el accidente, tiene sus instalaciones unos dos años, siendo el material de plaquetas de gres del suelo las adecuadas para este tipo de establecimientos y que las características técnicas de las mismas han sido aprobadas para poder dar la licencia de apertura del local'.

En el acto de la audiencia previa por el Juzgador se señalan como hechos controvertidos que se niega el hecho en sí de la caida en relación al resbalón por estar mojado el suelo y si lo estuviera , que la culpa sería imputable al demandante al ser el encargado de la limpieza ( art 414-1 parráfo segundo de la L.E.Civil ).

Por lo tanto , no puede entenderse que exista conformidad en cuanto al hecho de que el suelo estuviera mojado. y por ende , la infracción procesal alegada en cuanto a los hechsos admitidos y no necesitados de prueba.

TERCERO.-Establecido lo anterior y partiendo de que nos hallamos en el ejercicio de la acción frente al asegurador del empleador del actor la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la competencia de la jurisdicción civil para conocer de las solicitudes de indemnizaciones dirigidas contra empresarios por lesiones, enfermedades o fallecimientos de trabajadores ha evolucionado en las últimas dos décadas de forma evidente.

La corriente jurisprudencial actual viene marcada por la sentencia del Pleno de dicha Sala Primera de 15 de enero de 2008 , en la que se analiza la evolución jurisprudencial sobre la cuestión, para establecer que en los supuestos de reclamaciones civiles como consecuencia del incumplimiento de una relación laboral creada por un contrato de trabajo, para deslindar la competencia «es decisivo determinar si el daño se imputa a un incumplimiento laboral o bien a una conducta ajena totalmente al contrato de trabajo. En el ilícito laboral el fundamento para imputar la responsabilidad se halla en la infracción de una norma reguladora de esta materia, ya sea estatal, o colectiva. Para delimitar el incumplimiento laboral se debe estudiar, por tanto, si existe la infracción del deber de protección y la calificación de los hechos, en los que se requiere que el empresario actúe como tal. Por ello, para que sea competente la jurisdicción civil, el daño ha de deberse a normas distintas de aquellas que regulan el contenido de la relación laboral, puesto que, cuando exista un incumplimiento de dicha relación, deberá declararse la competencia de la jurisdicción social».

La corriente jurisprudencial actual viene marcada por la sentencia del Pleno de dicha Sala Primera de 15 de enero de 2008 en la que se analiza la evolución jurisprudencial sobre la cuestión, para establecer que en los supuestos de reclamaciones civiles como consecuencia del incumplimiento de una relación laboral creada por un contrato de trabajo, para deslindar la competencia «es decisivo determinar si el daño se imputa a un incumplimiento laboral o bien a una conducta ajena totalmente al contrato de trabajo. En el ilícito laboral el fundamento para imputar la responsabilidad se halla en la infracción de una norma reguladora de esta materia, ya sea estatal, o colectiva. Para delimitar el incumplimiento laboral se debe estudiar, por tanto, si existe la infracción del deber de protección y la calificación de los hechos, en los que se requiere que el empresario actúe como tal. Por ello, para que sea competente la jurisdicción civil, el daño ha de deberse a normas distintas de aquellas que regulan el contenido de la relación laboral, puesto que, cuando exista un incumplimiento de dicha relación, deberá declararse la competencia de la jurisdicción social».

Consecuencia de lo anterior es que esta jurisdicción no puede entrar en el análisis del cumplimiento de las normas sobre seguridad en el trabajo, tales como la Ley General de la Seguridad Social , Estatuto de los Trabajadores , Ley de Prevención de Riesgos laborales, y Real Decreto 486/1997, de 14 de abril , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo. Debe atenderse a si existió una culpa o negligencia con relevancia civil, que fundamente el deber de indemnizar conforme al artículo 1902 del Código Civil .

En esta materia , la sentencia deT.S de 7 de enero de 2.008 mantiene que lo que hace es mitigar el rigor culpabilístico, normalmente a través de la inversión de la carga probatoria. Pero, lejos de prescindir de la culpa o presumir su existencia, exige la concurrencia del elemento subjetivo, que deberá ser probado, si bien la carga de hacerlo se invierte, pués se presume «iuris tantum» la culpa del empresario entre tanto éste no demuestre que actuó con la diligencia exigible. Diligencia que se medirá no sólo en atención a las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, además, en función del «sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta su conducta, todo lo cual debe valorarse para determinar si el agente obró con cuidado, atención y perseverancia apropiados y con la reflexión necesaria para evitar el perjuicio». Tendencia jurisprudencial que parece consolidarse ( T.S. sentencia de 24 de julio de 2008 ) pero por la vía de la facilidad probatoria (dado el tenor del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que se justifica porque el empresario es el que tiene la dirección y control de su organización empresarial, y le es más fácil y accesible realizar la prueba de su correcto proceder, que al trabajador la de demostrar lo contrario en la realización de la obra.

La Sala Primera del Tribunal Supremo lleva años indicando que, conforme exige la aplicabilidad del artículo 1902 del Código Civil debe explicarse siempre el 'cómo' (causalidad física, hechos probados) y el 'por qué' (causalidad jurídica) del evento dañoso para poder imputar el resultado.

Como establece la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2006 causa es, según la tesis que parece ir predominando en la doctrina y que tiene apoyos claros en la reciente jurisprudencia, «el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporciona la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido».

CUARTO.-En aplicación de la citada doctrina al supuesto concreto de autos obliga , en primer lugar , a la determinación de los hechos en los términos en que se predican en la demanda para sustentar la responsabilidad , para posteriormente, examinar , establecer la negligencia del asegurado del demandado.

En el juicio y , como prueba anticipada , se practicó la declaración de la testigo Sra Berta se aportó carta de despido de la misma, manifiesta que fue empleada hasta el 19 de mayo de 2.01, trabajaba como camarera , entraba en la cocina , se veía el trabajo que ejecutaban en la cocina , el actor trabaja en fregadera y ensaladas , en el momento de los hechos no estaba , se enteró por los compañeros , el trabajo ensaladas preparan comidas frias y ensaladas , camara abajo y habia subir escaleras o ascensor , uno limpieza solo y otra como el actor limpiaba y ensaladas.El día de los hechos le dijeron el actor estaba en ensaladas.

No tenía horarios fijos , te cambian por semanas , un día mediodía o otra noche de 12 al cierre al mediodia y de noche de 8 a cierre, cuando te tocaba entrar a montar.

El encargado era Pascual .

Salió por falta de rendimiento en el puesto de trabajo.

El representante de Comidas Donostiarras manifiesta que no estaba en el local en el momento de los hechos , su contrato de limpieza y otra cosa es que ayudan a cargar ensaladas que es de la misma categoría , lo otro también limpieza de ensaladas , llevaba muy poco tiempo y para hacer limpieza no necesitaba curso de manipulación de alimentos, es un curso de tres , cuatro horas, que imparten ellos.

Entraba diez y media o once fregaba suelo, de noche 6,30 o 7 limpiar primero la sala y luego los platos conforme van saliendo.

Tienen una persona encargada de ensaladas, el de limpieza eso no quiere decir que algun día ayudara , traeme un ingrediente , cuando hay publico se señaliza y no se señaliza cuando solo estín los de la limpieza, tenían a dos personas de limpieza , estaba solo cuando ocurrieron los hechos.

El encargado era Pascual .

Pascual declara que en este momento no es empleado de Comidas , era el encargado del local, el actor contratado como empleado de limpieza, acababa de incorporarse el día de los hechos al trabajo, no trabajaba de cocinero, el bajaba las escaleras y el actor iba a dar al ascensor y para dar al botón iba con unos tuppers y levantó el pie y perdió el equilibrio, no había ningun producto resbaladizo en el lugar.

María tenía que entrar a la una , que es cuando entran los camareros.

A las doce menos algo cuando ocurrieron los hechos, cuando le empezó a levantar estaba él solo y llegaba el personal de cocina .

Acababa de incorporarse al trabajo, la planta baja no se usa por las noches entre semana, estaba sin fregar la planta baja.

Por lo tanto , a la vista de las declaraciones anteriores ha quedado probado que:

.- conforme consta en el contrato que se aporta como documento nº 1 de la demanda, extremo que se corrobora por las manifestaciones de los testigos, tanto la Sra Berta y del responsable del local, el actor estaba contratado para labores de limpieza del establecimiento.

.- que, además, tenía otras funciones de limpieza de ensaladas y comida fría.

.- que la limpieza del establecimiento se efectuaba con anterioridad a la apertura al público del establecimiento.

.- que se señalizaba sí el suelo estaba mojado cuando el establecimiento estaba abierto al público.

.- de la declaración del único testigo de los hechos , Sr. Pascual , que ya no trabaja para el asegurado del demandado, lo que acentúa su objetividad, manifiesta que no estaba mojado el suelo en el momento en que se produjo el siniestro.

.- de la declaración del testigo presencial de los hechos que describe el siniestro señalando que el actor tras efectuar la limpieza y cuando se dirigía la parte de arriba a entregar productos e ir a pulsar el ascensor , levante el pie y cae.

Por lo que prima facie los hechos determinantes de la responsabilidad en los términos de la demanda y sustancialmente , que el suelo estaba mojado y que ello fue la causa de la caída , no ha quedado probado , pero aun cuando el suelo estuviera mojado no puede, en modo alguno , hacerse abstracción de que el actor conocía el establecimiento y que estaba empleado para la práctica de la limpieza.

Lo anterior ha de relacionarse con el dato de que en la demanda se cifra la imputación al asegurado de la demandada en la no existencia de señalización y en que el suelo estuviera mojado , por lo que no puede atribuirse responsabilidad alguna , actuación negligente alguna, con desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-La desestimación del recurso supone que en aplicación del principio del vencimiento las costas de la alzada se impongan al apelante , arts 397 y 398-1 de la L.E.Civil .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Augusto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Sebastian de fecha 19 de febrero de 2.013 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3160 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE PRONUNCIA EL MAGISTRAdO D.LUIS BLANQUEZ PEREZ:

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 732/2011, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián, se dictó sentencia de fecha 19/02/2013 , desestimando la demanda interpuesta en su día por la procuradora Dña. Isabel Marin Cano en nombre y representación de D. Augusto .

Notificada la resolución en debida forma interpuso contra la misma recurso de Apelación la procuradora Dña. Eider Mujika Agirre, en nombre y representación del citado D. Augusto en base a una errónea apreciación de las pruebas.

A la hora de desarrollar el recurso destacaba la parte impugnante fundamentalmente :

- primer hecho incontrovertido es que el suelo estaba mojado, dato que se reconoce implícita o explícitamente en la propia contestación a la demanda, y en el Informe Pericial elaborado por D. Bienvenido .

- el accidente tiene lugar el 3/02/2010, y el Informe de Axa se elaboró el 28/05/2010, siendo firmado el 30/07/2010, amén de que solo estaba presente en el local el Sr. Pascual , nadie más. (encargado local).

- que si acababa de incorporarse a su trabajo, era claro que él no había limpiado nada, luego para nada era responsable del estado del suelo.

- procedía la aplicación del los arts. 1902 , 1903 del C.C . y 76 L.C.Seguro , al ser el estado del suelo, mojado y sin señalizar, lo que provocó la caída.

- estando también fuera de discusión que además de limpiar hacía más cosas, como preparar ensaladas, siendo ello el motivo de sacar alimentos.

- que no había comenzado el servicio, es decir estaban sin público.

La contraria a la hora de defender la resolución de instancia y oponerse al recurso, tras iniciar su escrito oponiéndose de manera tajante a lo solicitado mediante un II OTROSI, resaltaba, que para nada cabía deducir error / olvido / no ponderación / en la valoración de las pruebas obrantes en el procedimiento por parte de la juzgadora.

SEGUNDO.-

Bien es verdad que si el análisis de temas como el presente suponen una cierta complejidad, el esfuerzo/habilidad de las letradas de ambas partes dificulta aun más ello, sin perjuicio de lo cual entendemos, que erró la juzgadora.

Erró por cuanto de todos es conocido que prevaleciendo la estética sobre lo práctico, existen un sinfin de suelos, incluso en sedes judiciales, donde a nada que estén mojados se convierten en una auténtica pista de patinaje. Cualquiera puede resbalar y caerse, bien por mero despiste o 'ayudado' por un suelo susceptible de resbalar, residiendo ahora el problema en si cabe ligar la caída a un defecto, error de la empresa / establecimiento en donde tuvo lugar ello.

Y admitida la posibilidad de una caída o de cualquier supuesto susceptible de indemnizar o reparar, la propia dinámica de la aseguradora en este caso, supuso que ocurriendo los hechos el 3 de febrero de 2010, fuera pasados cuatro meses cuando el perito elaboraría una reconstrucción de lo 'posiblemente' ocurrido, dando así no solamente una versión del asunto de lo acaecido, sino poniendo de relieve, que dada la hora, ni estaba el local abierto al público, ni había más personas en el local que el encargado y el accidentado. Resbaló, resbaló cayendo hacia atrás, siendo ello lo propio / lógica consecuencia de un suelo resbaladizo y ello para nada resulta irreal.

Se discutió efectivamente su verdadera labor, dando incluso a pensar que pese a firmar en el contrato como un mero y simple limpiador, en realidad hacía bastante más cosas, como ensaladas..

Sea como fuere, se le encargó que subiera determinados productos y fue al hacerlo cuando cayó, refiriendo como el suelo alguién lo mojó / limpió, por tanto no siendo ello evidente puesto acababa de incorporarse al trabajo. En la vía de la total negación se llegó a plantear si en esa concreta zona se limpiaba, o bien se limpiaba pero no se señalizaba, dado que por allí no circulaba el público. Pudiendo concluir que tanto si no se limpiaba como si se hacía, allí nada había de señalización.

Procede por tanto entender la procedencia de la reclamación contra el establecimiento y contra la compañía aseguradora con la que tenía concertado un seguro de responsabilidad civil, debiendo en este caso manejar por un lado, la versión de lo pretendidamente ocurrido que dió la víctima y el contenido del Informe elaborado meses después, dejando claro, que solo había en ese momento dos personas en el establecimiento.

TERCERO.-

Dado que nadie es especial para no caerse, que estamos ante un accidente de lo mas 'normal', con el ingrediente si se quiere de que tuvo lugar en un centro de trabajo, dato que sigue manteniendo el supuesto dentro de una cierta generalidad, y que el establecimiento en cuestión tenía suscrita la correspondiente póliza de responsabilidad civil, cabe pensar que una simple negociación entre las partes habría evitado el presente procedimiento, pudiendo incluso en la misma 'limarse' aspectos que ahora un Tribunal tiene mucho más difícil, sobre todo cuando en aspectos médicos 'no hay enfermedades sino enfermos'.

En la entidad Mutualia le dieron la baja el 3/2/2010 y el alta el 30/10/2010, habiendo sufrido fractura subcapital de cadera izquierda, y restándole como secuelas cicatriz queloidea en cadera izda., limitación últimos grados rotación y atrofia cuadriceps izquierdo.

Apreciándole finalmente lesiones permanentes no invalidantes.

Y examinados los dos informes médicos tendríamos por un lado el del doctor Horacio indicando :

- Días curación . . . . . . . . . . . . 270 días

- Días de hospitalización . . . . . 32 '

- Días con impedimento. . . . . . 238 '

- Secuelas osteosíntesis . . . . . . . . . . . . 6 puntos (1-10)

- Coxalgia postraumática . . . . . . . . . . . . 5 ' (1-10)

- Perjuicio estético . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 ' (1 - 6)

En tanto que por parte de la compañía aseguradora D. Prudencio , médico, plasmaba 269 días, 28 de hospitalización, 240 impedido, y ya en referencia a la secuelas se marcaban más las diferencias fijando 1, 1, y 3 por el material de osteosintesis junto al otro punto por el perjuicio estético.

Tanto en el escrito de recurso como en el contrario para nada desarrollaron las partes los respectivos informes periciales, pues sin ser exagerada su diferencia, sí que resulta apreciable, pudiendo concluir, dejando al margen los apuntados gastos de taxi, 168,81 euros, que estimamos los días de curación, hospitalización, así como los impeditivos del doctor Horacio , por no apreciar error, y ya en cuanto a las secuelas entre los catorce puntos estimados por el citado y los seis de perito de la demandada, tenemos que acudiendo a sus explicaciones de ambos, de nuevo se comprueba que cada uno incide en diferentes aspectos, así uno considera el manifestado dolor ( coxalgia ) por el paciente así como sus previos mareos, en tanto que ambos precisan, que los problemas de movilidad son mínimos, que fueron tres los clavos colocados, y que podrán o nó retirarse, careciendo foto de la cicatriz aludida al objeto de calibrar su posible impacto, relativo por el lugar donde está.

Dados los puntos concedidos por una y otra parte, que las diferencias son sensibles, pese a que luego escuchando sus explicaciones ya no lo sean tanto, concluimos en el sentido de que no apreciando una equivocación clara o exageración en el peritaje del actor, y dado que para nada resulta asumible el buscar términos medios, ya que fijara el Tribunal lo que fijare, carecería de base seria para defender su postura, y que la demandada para nada fue proclive a llegar a un mínimo entendimiento previo al procedimiento, procede nos inclinemos por la valoración de la parte demandante.

Decimos ello por cuanto si bien cabe asumir un solo punto para el perjuicio estético, dado que la actora debió acreditar el mayor o menor impacto visual, la coxalgia no la aprecia uno en tanto que el otro le concede cinco puntos, pudiendo escribir largo sobre la entidad de los dolores que, para nada imaginarios, hubo de padecer la víctima junto a sus mareos, sensaciones nada agradables, o las repercusiones de su osteosíntesis explicada por ambos doctores, con un futuro más o menos imaginable dependiendo del derrotero de su cadera, con lo que si bien resulta exagerado minimizar su impacto, quizás podrían entenderse algo exagerados los seis puntos.

Procede por tanto la estimación del recurso, ajustándonos a lo solicitado en su suplico junto a la aplicación del interés de la L.C.S. respecto a la aseguradora, la revocación de la resolución y la expresa condena en costas en la primera instancia, sin mención en la alzada.

CUARTO.-

Examinada la resolución mayoritaria nada cabe indicar respecto a los Fundamentos de Derecho relativos a diferenciar las reclamaciones basadas en el Derecho Civil, de aquellas otras planteadas desde el punto de vista laboral, y la resolución del Pleno del T.S. de 15 de enero de 2008 , máxime cuando nuestros puntos de partida coinciden, ciñéndonos entonces a la apreciación de las pruebas, dado que tras recoger pormenorizadamente los indicado por unos y otros se concluye :

' Por lo que prima facie los hechos determinantes de la responsabilidad en los términos de la demanda y sustancialmente, que el suelo estaba mojado y que ello fue la causa de la caída , no ha quedado probado, pero aun cuando el suelo estuviera mojado no puede , en modo alguno , hacerse abstracción de que el actor conocía el establecimiento y que estaba empleado para la práctica de la limpieza.

Lo anterior ha de relacionarse con el dato de que en la demanda se cifra la imputación al asegurado de la demandada en la no existencia de señalización y en que el suelo estuviera mojado , por lo que no puede atribuirse responsabilidad alguna , actuación negligente alguna, con desestimación del recurso de apelación.'

Se destaca como de pasado que el entonces encargado dijo lo que dijo, sin caer en la cuenta que su declaración podia estar en parte mediatizada por temer, que directa o indirectamente alguien le pudiera reclamar a él, amén de estar su declaracion contra la del perjudicado.

Y es que de manera harto simple podemos imaginar, que se cayó, que se cayó involuntariamente, pues resulta impensable querer algo como lo en verdad sufrido, y que la razón o motivo fue estar el suelo mojado, aunque conociera el hecho de que se limpiara regularmente. Se especuló si concretamente se limpiaba abajo o no, siendo delicada la contestación fuere del signo que fuere, y lo en principio, y a falta de otros datos, asumible es, que entró estando recién limpiado y por un mero descuido resbaló, no existiendo señal alguna dado, que allí no transitaba el público.

Tampoco se especulará en profundidad la necesidad de la señal pero es lo cierto, que últimamente en un sin fin de lugares aparecen aparatos similares, fruto del interés del que fuere de advertir del estado del suelo o de meramente desentenderse de lo que pudiere ocurrir.

Para nada se pondera, que el Informe acerca de lo que pudo ocurrir se elaboró bastante tiempo después, que estaba sola la víctima y que conforme a la carga de la prueba era al encargado / entidad demandada a quien le correspondia probar.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

FALLO

Debemos estimar el recurso de Apelación planteado por la procuradora Dña. Eider Mujika Agirre en nombre y representación de D. Augusto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián de 19 de febrero de 2013 , revocando la misma y condenando a la entidad aseguradora Axa S.A. solidariamente con la entidad Comidas Donostiarras 2009 S.L. a abonar a la actora la suma de 27.054,80 euros, con aplicación del interés de la L.C.S. respecto a la aseguradora, todo ello con expresa imposición de costas en la primera instancia y sin mención en la alzada.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.