Sentencia CIVIL Nº 256/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 223/2022 de 22 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00256/2022

Modelo: N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

Correo electrónico: seccion3.ap.coruna@xustiza.gal

Equipo/usuario: BP

N.I.G. 15030 42 1 2020 0009924

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000223 /2022-L

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000682 /2020

Apelante: BANCO SANTANDER, S.A.

Procuradora: Dª. Sara Pousa Olivera

Abogado: D. Álvaro Alarcón Davalos

Apelado: D. Everardo

Procurador: D. Jaime José del Rio Enríquez

Abogado: D. José Luis Villar de la Riera

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García

Don César González Castro

En A Coruña, a 22 de junio de 2022.

Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 223-2022el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 9 de febrero de 2022 por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 11 de A Coruña, en los autos de procedimiento ordinario registrado bajo el número 682-2020 , siendo parte:

Como apelante, el demandado 'BANCO SANTANDER, S.A.', con domicilio social en Santander, Paseo de Pereda, 9-12, con número de identificación fiscal A-39 000 013, representado por la procuradora de los tribunales doña Sara Pousa Olivera, bajo la dirección del abogado don Álvaro Alarcón Prieto.

Como apelado, el demandante DON Everardo, mayor de edad, vecino de Cambre (A Coruña), con domicilio en la parroquia DIRECCION000, lugar de DIRECCION001, al sitio de DIRECCION002, NUM000, provisto del documento nacional de identidad número NUM001, representado por el procurador de los tribunales don Jaime del Río Enríquez, y dirigido por el abogado don José-Luis Villar de la Riera.

Versa la apelación sobre nulidad de adquisición de participaciones preferentes, daño por defectuoso asesoramiento, nulidad compra acciones y responsabilidad por folleto.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 9 de febrero de 2022, dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 11 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo el escrito de demanda presentado por el procurador de los tribunales Sr. Del Río Enríquez, actuando en nombre y representación de Everardo, frente a la entidad Banco Santander, S.A., representada por la procuradora de los tribunales Sra. Pousa Olivera, y, en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad, por vicio en el consentimiento, del negocio jurídico concatenado concertado entre el actor y la entidad demandada, por el que el actor contrató participaciones preferentes serie 1/2009 emitidas por el Banco Pastor por 40.000 euros, extendiendo dicha nulidad igualmente al canje de las mismas por los bonos subordinados obligatoriamente convertibles 1/2012 emitido por el Banco Popular y por el mismo importe al canje de los mismos por acciones del Banco Popular así como su participación posterior en la ampliación de capital de la entidad de Mayo/Junio de 2016 y, en consecuencia, ex artículo 1303 del Código Civil , se condene al Banco Santander a devolver al demandante el importe total de la inversión de 40.000 euros incrementado en los intereses devengados así como a la devolución de la cantidad de 2.567,50 euros invertidos con motivo de la ampliación de capital de Mayo de 2016, restituyendo la parte actora el importe de los intereses o rentas percibidas incrementadas con sus intereses legales.

Que debo condenar y condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes litigantes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación, a presentar en el plazo de veinte días hábiles a partir del siguiente al de notificación de la presente ante este Jugado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'Banco Santander, S.A.', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Everardo escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 7 de abril de 2022, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 12 de abril de 2022, siendo turnadas a esta Sección Tercera el mismo día, registrándose con el número 223-2022. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 19 de mayo de 2022 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora de los tribunales doña Sara Pousa Olivera en nombre y representación de 'Banco Santander, S.A.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador de los tribunales don Jaime del Río Enríquez, en nombre y representación de don Everardo, en calidad de apelado.

QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia se señaló para votación y fallo el día de ayer, en que tuvo lugar.

SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)El 2 de abril de 2009 don Everardo suscribió 400 participaciones preferentes de 'Banco Pastor, S.A.', por un importe nominal de 40.000 euros.

2.º)El 23 de marzo de 2012 se canjearon las participaciones preferentes por 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones' de 'Banco Popular Español, S.A.' (que había absorbido al 'Banco Pastor, S.A.'), con un valor nominal de 40.000 euros.

3.º)Se afirma por 'Banco Santander, S.A.' que don Everardo recibió desde el 2009 hasta el 2009 en concepto de rendimientos la cantidad de 10.089,70 euros.

3.º)El 8 de octubre de 2012 'Banco Popular Español, S.A.' ejercitó su opción de conversión, entregando a don Everardo 26.603 acciones del propio banco, que tenían un valor en Bolsa de 33.386,71 euros. Don Everardo conservó las acciones en su poder.

4.º)El 20 de junio de 2016 don Everardo ejerció su derecho de suscripción preferente, adquiriendo otras 2.054 acciones, desembolsando 2.567,50 euros.

5.º)El Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución el 6 de junio de 2017 la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano. Y la Junta Única de Resolución decide el mismo día «declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma», al valorar que 'Banco Popular Español, S.A.' «está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público».

Por resolución de 7 de junio de 2017 (Boletín Oficial del Estado de 30 de junio de 2017) de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, ejecutando la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión del mismo día, por la que se adoptó el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, S.A., procedió a amortizar la totalidad del capital del banco intervenido, y ampliado capital a un euro, e integrándose en el Grupo Santander. Se inició así una secuencia de absorciones, hasta que el 20 de septiembre de 2018 se otorgó escritura de fusión, siendo 'Banco Popular Español, S.A.' y 'Banco Pastor, S.A.U.' absorbidos por 'Banco Santander, S.A.'.

6.º)El 28 de julio de 2020 don Everardo formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra 'Banco Santander, S.A.', ejercitando:

(a)Una acción de anulabilidad de la orden de compra de las participaciones preferentes, extendiendo esa nulidad al canje por los bonos, y al canje por las acciones, y ulteriormente a la ampliación de capital de 2016.

(b)Subsidiariamente una acción de resarcimiento de daño por defecto de información.

(c)Subsidiariamente una acción de anulabilidad de la orden de compra de acciones en 2016.

(d)Y subsidiariamente una acción de responsabilidad por folleto.

7.º)La demandada se opuso alegando la caducidad de la acción de anulabilidad, la improcedencia de la acción de responsabilidad por ausencia de daño, y la inexistencia de la acción de ampliación de capital y responsabilidad por folleto, dado el dictamen del Abogado General.

8.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando la primera petición de la demanda, la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes, que extiende hasta la compra de acciones en la ampliación de capital; condenando al banco a devolver los 40.000 euros, más los 2567,50 euros de la compra de acciones, y debiendo don Everardo devolver los intereses que hubiese percibido. Contra dicha resolución se interpuso por 'Banco Santander, S.A.' recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-La caducidad de la acción de anulabilidad de la orden de adquisición de participaciones preferentes.- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada, se reitera que la acción de anulabilidad está caducada, debiendo contarse el cómputo del plazo cuatrienal del artículo 1303 del Código Civil desde la entrega de las acciones el 8 de octubre de 2012.

El motivo debe ser estimado.

1.º)El artículo 1301 del Código Civil dispone que la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr en los supuestos de error, dolo, o falsedad de la causa «desde la consumación del contrato».

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 89/2018, de 19 de febrero (Roj: STS 398/2018, recurso 1388/2015) de Pleno estableció que «la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato».

Doctrina que se reitera en las sentencias 202/2018, de 10 de abril (Roj: STS 1234/2018, recurso 686/2015); 228/2018, de 18 de abril (Roj: STS 1384/2018, recurso 2682/2015); 264/2018, de 9 de mayo (Roj: STS 1622/2018, recurso 2183/2015); 107/2019, de 19 de febrero (Roj: STS 513/2019, recurso 1790/2016); 108/2019, de 19 de febrero (Roj: STS 512/2019, recurso 1864/2016); 162/2019, de 14 de marzo (Roj: STS 778/2019, recurso 1872/2016); 177/2019, de 21 de marzo (Roj: STS 900/2019, recurso 3443/2016); 343/2019, de 13 de junio (Roj: STS 1893/2019, recurso 1034/2017); 369/2019, de 27 de junio (Roj: STS 2112/2019, recurso 289/2017); 477/2019, de 17 de septiembre (Roj: STS 2824/2019, recurso 1623/2017); 527/2019, de 9 de octubre (Roj: STS 3153/2019, recurso 2189/2017); 542/2019, de 16 de octubre (Roj: STS 3242/2019, recurso 1177/2017), 552/2019, de 22 de octubre (Roj: STS 3386/2019, recurso 2332/2017), 633/2019, de 25 de noviembre (Roj: STS 3793/2019, recurso 2633/2017), 65/2020, de 3 de febrero (Roj: STS 167/2020, recurso 2041/2017) y 139/2020, de 2 de marzo (Roj: STS 709/2020, recurso 3677/2017), entre otras muchas. Incidiéndose en poner el matiz en el agotamiento o extinción de la relación contractual, «no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato». El agotamiento del contrato es cuando conozco el resultado económico final, cuando se pone fin a las relaciones entre las partes. La razón de aplicar este criterio es obvia, pues si al final la inversión resulta favorable al inversor, ni hay daño patrimonial indemnizable aunque hubiera responsabilidad civil en la comercialización, ni una posible anulabilidad puede tener efecto restitutorio positivo [ STS 373/2018, de 20 de junio (Roj: STS 2368/2018, recurso 2523/2015)].

En supuestos como el presente se ha establecido que «la consumación del contrato coincide con la fecha de conversión obligatoria de los bonos en acciones», momento en que la parte puede conocer el resultado económico de su actuación, es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica [ SSTS 11/2022, de 12 de enero (Roj: STS 23/2022, recurso 5604/2018); 718/2021, de 25 de octubre (Roj: STS 3878/2021, recurso 5715/2018)406/2021, de 15 de junio (Roj: STS 2364/2021, recurso 4157/2018); 361/2021, de 25 de mayo (Roj: STS 2117/2021, recurso 4501/2018); 152/2021, de 16 de marzo (Roj: STS 1076/2021, recurso 4047/2018); 442/2020, de 20 de julio (Roj: STS 2742/2020, recurso 37/2018); 357/2020, de 24 de junio (Roj: STS 2057/2020, recurso 126/2018); 337/2020, de 22 de junio (Roj: STS 2014/2020, recurso 4700/2017) y 294/2020, de 12 de junio (Roj: STS 2180/2020, recurso 5220/2017)].

2.º)La contratación de participaciones preferentes se torna en bonos subordinados, pero se consuma el 8 de octubre de 2012, cuando se produjo el canje de bonos por acciones. En esa data se determina el resultado económico, y se agotan las obligaciones de las partes. El 'Banco Popular Español, S.A.' ya no tiene ulterior obligación, ni tampoco don Everardo. Finalizó esa relación negocial. Por lo que es la que debe tomarse como fecha de inicio del cómputo de la caducidad, tal y como establece el artículo 1301 del Código Civil. Es una fecha obligada, no susceptible de interpretación. Por lo que cuando se presentó la demanda el 28 de julio de 2020, la acción había caducado por transcurso de más de cuatro años.

3.º)Por otra parte, parece omitirse que, en caso de que se accediese a la nulidad, el artículo 1303 del Código Civil establece que «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses». Al no poder restituir las acciones, lo que tendría que devolver don Everardo sería, conforme establece el artículo 1307 del Código Civil, los rendimientos de las preferentes y la deuda subordinada, así como el valor de las acciones cuando se le entregaron el 8 de marzo de 2012, con sus intereses legales desde entonces. Y él recibiría los 40.000 euros con sus intereses. Aparentemente, el resultado sería negativo para don Everardo. Todo el planteamiento parece querer hacer responsable a 'Banco Santander, S.A.' de la pérdida de valor de las acciones. Una vez entregadas las acciones, la responsabilidad es de su titular [ SSTS 11/2022, de 12 de enero (Roj: STS 23/2022, recurso 5604/2018) y 867/2021, de 15 de diciembre (Roj: STS 4564/2021, recurso 17/2019)].

CUARTO.-Improsperabilidad de la acción de resarcimiento por inexistencia de daño.- En el segundo motivo del recurso se plantea que la pretensión subsidiaria de la demanda, relativa a la acción por resarcimiento del daño ocasionado por defecto de información al cliente, también debería desestimarse, al no existir daño resarcible.

El argumento también debería estimarse.

1.º)El criterio que debe prevalecer es el de considerar que los rendimientos percibidos por razón de la tenencia de los productos deben tenerse en cuenta a la hora de determinar la indemnización. Deben compensarse a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. En la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor. Si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño, pero también una ventaja, la percepción de unos rendimientos económicos, deben compensarse. Cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro, el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. La estimación de la acción daría lugar a la indemnización del perjuicio sufrido, representado por la diferencia entre lo invertido y lo recuperado tras el canje y lo obtenido por vía de rendimientos mientras estuvo vigente la inversión. En la liquidación de los daños indemnizables debe computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional. Como se ha dicho reiteradamente, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados «resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial» [ SSTS 761/2021, de 3 de noviembre (Roj: STS 4042/2021, recurso 1049/2018); 562/2021, de 26 de julio (Roj: STS 3164/2021, recurso 4882/2018); 185/2021, de 31 de marzo (Roj: STS 1215/2021, recurso 465/2018); 121/2021, de 4 de marzo de 2021 (Roj: STS 775/2021, recurso 1369/2018); 77/2021, de 15 de febrero (Roj: STS 387/2021, recurso 1705/2018); 582/2020, de 5 de noviembre (Roj: STS 3606/2020, recurso 817/2018); 508/2020, de 6 de octubre (Roj: STS 3121/2020, recurso 701/2018); entre otras muchas].

2.º)En contra de lo sostenido por el apelado, no es 'Banco Santander, S.A.' quien tiene que acreditar que don Everardo no sufrió daño patrimonial, y por lo tanto que no puede ejercitar la acción de indemnización por defectuosa información. Es el demandante, quien sostiene que sufrió daño, quien debe acreditar ese daño. Y debe hacerlo conforme a las normas de la buena fe.

El contenido ético del Derecho está presente tanto en las normas procesales rectoras del presente litigio, como son el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial («1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.- 2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal») y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil («1. Los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe.- 2. Los tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal»), como en el Código Civil, tanto en el artículo 7.1 referido al ejercicio de los derechos en general («los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe»), como en particular a las relaciones contractuales en el artículo 1258 («Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley»).

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha recordado que «aunque la astucia pueda ser una de las habilidades legítimamente desplegables en el proceso, no es institucionalmente admisible reducir el proceso a un simple juego de astucia cuyo único objetivo sea perturbar a la parte contraria» [ SSTS 425/2013, de 1 de julio (Roj: STS 3788/2013, recurso 643/2011) y 55/2013, de 22 de febrero (Roj: STS 1052/2013, recurso 1352/2010)].

No es aceptable que se oculte que don Everardo estuvo recibiendo intereses o rendimientos de su inversión en participaciones preferentes y en bonos subordinados. Ni puede sostenerse que don Everardo desconocía que durante tres años se le ingresaron importantes cantidades en ese concepto. Y si no acreditó cuál fue el perjuicio, porque oculta beneficios, la acción debe desestimarse.

QUINTO.-Inexistencia de acción para alegar la anulabilidad de la orden de compra de acciones en la ampliación de capital por vicio del consentimiento, así como de la acción de responsabilidad por folleto, al haberse producido la intervención.- En último lugar, se alega, bajo la forma de falta de legitimación, la inexistencia de las acciones ejercitadas en cuanto a la ampliación de capital de 2016, al haber sido 'Banco Popular Español, S.A.' intervenido, con fundamento en el informe emitido por el Abogado General.

El motivo también debe prosperar.

1.º)La Sentencia del TJUE (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, Banco Santander, S. A., y J. A. C., M. C. P. R., resolviendo una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante auto de 28 de julio de 2020, resolvió:

«Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato».

2.º)Tanto la acción de anulabilidad de la compra de acciones en la oferta pública, por error vicio, así como en su caso la acción de responsabilidad por folleto, a la vista de la doctrina del TJUE no es posible ejercitarlas.

SEXTO.-Costas.- Por todo lo expuesto, debe revocarse la sentencia apelada, desestimándose íntegramente la demanda formulada. El rechazo de la demanda conlleva la preceptiva imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia al demandante ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Al prosperar el recurso, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas en esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SÉPTIMO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido:

1.º)Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado 'Banco Santander, S.A.', contra la sentencia dictada el 9 de febrero de 2022 por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 11 de A Coruña, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 682-2020, y en el que es demandante don Everardo.

2.º)Revocar la sentencia apelada; y en su lugar se acuerda:

(a)Desestimar la demanda formulada por don Everardo.

(b)Absolver a 'Banco Santander, S.A.' de las pretensiones de la demanda.

(c)Imponer a don Everardo las costas ocasionadas en la primera instancia.

3.º)No imponer las costas devengadas por la tramitación del recurso de apelación.

4.º)Acordar la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora de los tribunales doña Sara Pousa Olivera por el importe del depósito constituido.

5.º)Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Conforme a la doctrina establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo, carece de función relevante la solicitud y aportación de certificación de esta resolución para interponer recursos ante dicho Tribunal [ SSTS 490/2021, de 6 de julio (Roj: STS 2707/2021, recurso 5591/2018); y 167/2020, de 11 de marzo (Roj: STS 735/2020, recurso 4479/2017) de Pleno, así como los autos que en esta se citan].

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0223 22 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0223 22 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6.º)Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 11 de A Coruña.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-