Sentencia Civil Nº 256/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 90/2010 de 31 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00256/2010

SENTENCIA Nº 256

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: DIVORCIO CONTENCIOSO, PENSION COMPENSATORIA USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA Y UNO DE MAYO DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación número 90 de 2.010 dimanante de Juicio de Divorcio nº 178/09 , sobre divorcio contencioso , del

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero (Burgos), en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de Noviembre de 2.009, siendo parte, como demandado-apelante, DON Jesús Luis , representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. Cesar Gutiérrez Moliner y defendido por el Letrado D. Ricardo García Zarca; y como demandante-apelada, DOÑA Nuria , representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Diego Aller Krahe, y defendida por el Letrado D. Pedro Barbadillo Carrasco.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Marcos Maria Arnáiz de Ugarte, en nombre y representación de Dª. Nuria , contra D. Jesús Luis , representado por el Procurador D. José Carlos Arranz Cabestreros, y acuerdo lo siguiente: 1º.- Se declara disuelto por divorcio el matrimonio entre por Dª. Nuria y D. Jesús Luis , celebrado el día 3 de febrero de 1974, disolviéndose, en consecuencia, el régimen económico matrimonial existente entre las partes. 2º.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Aranda de Duero, así como el ajuar doméstico y demás mobiliario y enseres familiares, a Dª. Nuria , pudiendo D. Jesús Luis retirar sus enseres personales. 3º.- Se fija una pensión compensatoria, a favor de Dª. Nuria , y a cargo de D. Jesús Luis , con carácter indefinido, de 1.400 euros mensuales, los cuales deberán ser abonados por el Sr. Jesús Luis a la Sra. Nuria , por meses anticipados, en la cuenta NUM002 de la entidad Caja Burgos, actualizándose la mencionada cantidad el dia 1 de enero de cada año, conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituya. Cada parte asumirá el pago de las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Jesús Luis se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 25 de Mayo de 2.010 .

Fundamentos

PRIMERO: Formula recurso de apelación el demandado D. Jesús Luis contra la Sentencia que acuerda la disolución por divorcio del matrimonio contraído con D.ª Nuria , impugnándose el establecimiento de la pensión compensatoria a favor de D.ª Nuria , así como la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO: Pensión Compensatoria

El actor recurrente, que no niega la existencia de descompensación en cuanto a los ingresos mensuales de uno y otro cónyuge tras el divorcio, entiende que este desequilibrio no es requisito suficiente para el establecimiento de pensión compensatoria, debiendo tenerse en cuenta todos los bienes adquiridos constante matrimonio que conforman el patrimonio ganancial y que el problema es únicamente liquidatorio, debiendo solventarse la situación de descompensación por medio de la liquidación de Sociedad Gananciales.

En segundo lugar alega que la cantidad fijada como pensión compensatoria resulta inadecuada y desproporcionada a la situación económica actual de los cónyuges, porque los ingresos reales del recurrente no son los tenidos en cuenta por la Sentencia recurrida, sino inferiores; y que además no se ha tenido en cuenta los mayores gastos que le generara la otra medida acordada la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa.

En tercer lugar se opone al carácter indefinido de la pensión compensatoria.

La pensión compensatoria, a tenor de su configuración legal en el art. 97 del Código Civil que dice: " El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regular o en la sentencia", resulta que tiene una finalidad reequilibradota que responde a un único presupuesto el efectivo desequilibrio económico que se produce entre los cónyuges con motivo de la Separación o el divorcio, que en uno de los cónyuges implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

El desequilibrio que existe entre los cónyuges no proviene del hecho de que el patrimonio común, el ganancial, obtenido por ambos cónyuges a lo largo del matrimonio, esté pendiente de liquidación; pues siendo igual la participación de los cónyuges en la Comunidad ganancial, tanto en la situación de indivisión como una vez liquidado el patrimonio el derecho de ambos es idéntico. Antes de liquidar, de dividir el patrimonio ganancial, cada uno es titular de una mitad ideal, indivisa, del patrimonio; y después de la mitad del mismo, materializada en concretos bienes.

Es obvio que el desequilibrio económico que determina el divorcio, deriva de los mayores ingresos económicos que disponga un cónyuge respecto del otro, que en la medida en que durante el matrimonio eran disfrutados por ambos y ahora por solo uno de ellos, constituye un empeoramiento para el otro. Este desequilibrio económico, por disposición del art. 97 del Código Civil , es susceptible de compensación, estableciendo a cargo del cónyuge que más ingresos tiene una pensión a favor del otro.

En el caso de autos, el desequilibrio es tan obvio que no se niega. El Sr. Jesús Luis tiene unos ingresos, según resulta de la nómina aportada a las actuaciones, no contradichos por prueba alguna, de 4.000 € mensuales líquidos (folio 17), mientras que D.ª Nuria tiene como ingresos la cantidad que resulta de sumar el importe de dos pensiones, una de 332,29 € (folio 18) y otra de 203,0 € (folio 19).

Para fijar la cuantía o importe de la pensión el art. 97 del Código Civil establece una serie de circunstancias a tener en cuenta; que en el caso de autos supone considerar las siguientes circunstancias: que el matrimonio ha durado 35 años, que la esposa además del cuidado de la casa y los hijos (tres), ha colaborado en el negocio familiar, tal y como se señala en el recurso de apelación por la parte recurrente, sin figurar como trabajadora ni percibir retribución alguna por ello a diferencia del esposo que aún continua trabajando en la empresa familiar con el importante salario señalado, la edad de los esposos, 64 años D. Jesús Luis , y 73 años Dª Nuria . No hay duda que, además de estas circunstancias, es factor relevante para el establecimiento de la pensión compensatoria, el gasto derivado del alojamiento; esto es, se ha de tener en cuenta la incidencia que tiene en la economía de uno y otro cónyuge la atribución del uso de la vivienda familiar.

Si el esposo, a resultas de la atribución del uso de la vivienda a la esposa que ha hecho la Sentencia recurrida, ha de salir de la misma, tendrá unos gastos de alojamiento que le colocaría, de mantenerse la cuantía de la pensión de alimentos fijada por la Sentencia recurrida (1.400 €/mensuales) en una situación económica peor que la de la esposa, ya que el esposo aunque tendría unos ingresos económicos ligeramente superiores a Dª. Nuria , además, tendría gastos por alojamiento que no tiene la esposa.

El mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa (medida que también ha sido recurrida) deberá conllevar la reducción de la pensión compensatoria a la cuantía de 1.000 €.

Expresamente está previsto en la vigente redacción del art. 97 del Código Civil , que la pensión compensatoria puede ser temporal (los Tribunales venían admitiendo esa posibilidad mucho tiempo antes de la modificación del precepto operado por Ley 15/2005 de 8 de Julio ).

Ahora bien tal y como las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de Febrero de 2.005 y de 28 de Abril de 2,005 señalaron, la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria exige que se den unas determinadas circunstancias, para que la pensión compensatoria cumpla la función reequilibradota que constituye la finalidad de su previsión legal.

Como dijo la STS de 10 de Febrero de 2.005 "...para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradota que constituye la finalidad-ratio-de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia".

Como dijo la STS de 28 de Abril de 2.005 para el establecimiento de pensión compensatoria temporal "Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, a adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección. En la línea discursiva expresada se manifiesta la más reciente doctrina científica y jurisprudencia de las AAPP y ahora este Tribunal, que se pronuncia por primera vez y sienta como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC , siempre que cumpla la función reequilibradota por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal".

En el caso de autos dada la edad de D.ª Nuria , 73 años en la actualidad, difícilmente se puede siquiera fijar "ex ante" cual es la situación que pueda darse en el futuro que mejore su situación económica, que haga desaparecer el actual desequilibrio económico que tiene en relación con D. Jesús Luis , por lo que no concurren los presupuestos exigidos para temporalizar la pensión compensatoria que se pretende.

No procede fijar plazo de duración de la pensión compensatoria, que quedará sometida al régimen de modificación y extinción previsto en los arts. 100 y 101 del Código Civil .

TERCERO: Con relación a la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa se alega por D. Jesús Luis que no se han valorado adecuadamente las circunstancias concurrentes para decidir quien es el cónyuge mas necesitado de protección, a los efectos de esta atribución. Y así alega que mientras que el esposo no tiene otro lugar donde vivir, la esposa tiene sus necesidades cotidianas de vivienda cubiertas en el inmueble propiedad de su actual pareja sentimental, y que además debe entenderse que renunció al domicilio al abandonar la familia.

Consta acreditado por así haberlo declarado D.ª Nuria ante el Juez Instructor en las Diligencias Urgentes Juicio Rápido 42/2005 (folio 91 ) que D.ª Nuria vivía en la fecha de la Sentencia de Primera Instancia con su actual pareja sentimental en la vivienda de esta, y esta circunstancia no puede entenderse sea consecuencia de la necesidad de buscar alojamiento al salir del domicilio familiar, si tenemos en cuenta que cuando se produjo esa salida del domicilio familiar pasó a vivir con uno de sus hijos Luis Miguel, como se hizo constar en la demanda de Divorcio formulada por la esposa.

Ciertamente no puede considerarse su salida del domicilio familiar como un abandono o renuncia al mismo, sino motivado por las tensiones y conflictos matrimoniales.

Ahora bien, es evidente que aunque la situación económica de D.ª Nuria es peor que la de su esposo, teniendo en cuenta que sus necesidades de vivienda, al vivir con su pareja sentimental (circunstancia solo alegada por la parte recurrente a los efectos de oponerse a la atribución del uso de la vivienda familiar, pero no a los efectos de oponerse al establecimiento de pensión compensatoria, razón por la que no ha sido objeto de valoración en relación con esta medida, a fin de no incurrir en incongruencia generadora de indefensión para la otra parte) se encontraban cubiertas en Primera Instancia (decisión adoptada por D.ª Nuria que no puede entenderse motivada por su salida precipitada del domicilio familiar como se alega, por cuanto que cuando esta se produjo, en Febrero de 2.009, fue a vivir con su hijo Luis Miguel, pasando posteriormente a vivir con Antonio su pareja sentimental, según sus propias declaraciones), no puede considerarse justificado sacar al esposo de la vivienda familiar para dársela a la esposa; que ya tenía sus necesidades de alojamiento cubiertas, pudiendo equilibrar la descompensación económica vía pensión compensatoria.

Ahora bien, constando que en Diciembre de 2.009 fue solicitada la ejecución provisional de la medida relativa al uso de la vivienda familiar, y que dado el tiempo transcurrido, previsiblemente se habrá procedido a la ejecución de la misma, esto es, a la salida de D. Jesús Luis del domicilio familiar, lo que habrá determinado que D. Jesús Luis ya tenga otro alojamiento; teniendo en cuenta también que la atribución del uso de la vivienda a D.ª Nuria que hace la Sentencia recurrida es hasta el momento en que se efectúe la liquidación de la Sociedad de gananciales; procede el mantenimiento de esa medida, si bien con reducción del importe de la pensión compensatoria a 1.000 € mensuales.

CUARTO: La estimación parcial del recurso de apelación determina que no proceda hacer imposición de las costas de esta segunda instancia (art. 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Jesús Luis contra la Sentencia de fecha 3 de Noviembre de 2.009 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero , que se revoca, parcialmente, en el solo sentido de fijar en 1.000 € el importe de la pensión compensatoria que debe abonar D. Jesús Luis a D.ª Nuria , en los términos y con las actualizaciones previstas en la Sentencia recurrida. No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Srª. Magistrada-Ponente D.ª ARABELA GARCIA ESPINA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.