Sentencia CIVIL Nº 255/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 804/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 804/19
SENTENCIA Nº 255/2020
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D.PEDRO LUIS
VIGUER SOLER Magistrados/as Dª Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
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En la ciudad de VALENCIA, a catorce de mayo de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA
GAITON REDONDO, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de
VALENCIA, con el nº 001469/2018, por D. Roman representado en esta alzada por el Procurador D. JAVIER
FRAILE MENA y dirigido por el Letrado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE contra BANCO POPULAR ESPAÑOL
S.A (hoy BANCO SANTANDER S.A) representado en esta alzada por la Procuradora Dª. PAULA CARMEN
CALABUIG VILLALBA y dirigido por el Letrado D. MANEL PASTOR VICENT, pendientes ante la misma en virtud
del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de VALENCIA, en fecha 11 de julio de 2019, contiene el siguiente: 'FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de Roman , representados por el Procurador Sr. FRAILE MENA, JAVIER contra la mercantil BANCO SANTANDER SA. representada por la Procuradora Sra. CALABUIG VILLALBA debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas celebrado entre la parte demandante y la demandada, e identificado en la presente resolución, por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto de contrato; por tanto condeno a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a la devolución de la suma reclamada de 36.335'29 € euros en concepto del principal más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, pero deduciendo la cuantía correspondiente a la venta parcial de los títulos y los intereses percibidos e incrementados en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las obligaciones subordinadas hasta la fecha de su amortización juntos con su interés legal, desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales; e imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 21 de abril de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad dictó sentencia por la que, estimando la acción ejercitada por Roman , declaraba la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas por error esencial en el consentimiento, ordenando la recíproca restitución de las pretensiones y condenando a la entidad Banco Popular Español SA (hoy Banco Santander SA) a la devolución al actor de la cantidad reclamada (36.335,29 Euros), resolución contra la que se alza por vía del recurso de apelación la entidad demandada en base a las alegaciones que en lo sustancial son las siguientes: 1) Falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción de anulabilidad en relación con las obligaciones subordinadas que fueron adquiridas por el demandante en fecha 22 de mayo de 2013 y vendidas el 29 de mayo del mismo año, apenas 7 días después. Tal circunstancia no es negada de contrario y, en todo caso, se desprende ese hecho del extracto de la cuenta de valores aportado a los autos. No se trata de supuesto en que la venta viene impuesta por el FROB o por la propia entidad bancaria por lo que, de acuerdo con el criterio de esta Audiencia Provincial, carece de legitimación activa el demandante respecto de las 17 obligaciones subordinadas adquiridas el 22 de mayo de 2013. 2) Caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, pues conforme a la STS de Pleno de 12 de enero de 2015, el dies a quo para el cómputo sería aquel en el que el demandante tuvo o pudo tener conocimiento del error en el que había incurrido, siendo que en este caso la fecha a tener en cuenta sería el 29 de mayo de 2013, momento en el que vendió a pérdida las obligaciones adquiridas siete días antes. Dada la fecha de interposición de la demanda, la acción estaría caducada. 3) Inexistencia de error en la prestación del consentimiento, ya que el demandante tenía conocimiento previo del producto, habiendo suscrito las mismas obligaciones subordinadas en 2011, adquisición en la que se procuró al Sr. Roman toda la información precisa, tanto verbal como escrita, para una adecuada formación de su consentimiento. Además, el demandante había adquirido también de forma previa otros productos de riesgo como cédulas hipotecarias del Banco Popular, fondos de inversión y acciones. La prueba testifical permitía valorar que el demandante especulaba con su dinero y que se le dio cabal y completa información del producto, advirtiéndole de todos los riesgos. Se le dijo sin ambages al demandante que si el Banco Popular caía él perdía su dinero. El folleto entregado explicaba las características y riesgos del producto en forma fácilmente comprensible. 4) Imposibilidad de estimar la acción de resarcimiento de daños y perjuicios ejercitada con carácter subsidiario, pues la acción del artículo 1101 del Código Civil solo es procedimiento por incumplimiento de las obligaciones nacidas desde la vigencia del contrato, no por incumplimiento de obligaciones precontractuales. 5) Imposibilidad de estimar la acción de enriquecimiento injusto, también ejercitada de forma subsidiaria, pues no se cumplen los requisitos necesarios para el éxito de dicha acción. Termina solicitando nueva resolución por la que se desestime la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

La representación procesal de Roman solicitó la confirmación de la resolución dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en el correspondiente escrito de oposición al recurso de apelación en el que, en relación con la falta de legitimación activa, argumentó que la falta de pronunciamiento al respecto en la sentencia apelada debió ser motivo de solicitud de complemento de la sentencia, por lo que no habiéndose hecho así no es posible denunciar tal irregularidad a través del recurso de apelación.



SEGUNDO.- La demanda formulada por el Sr. Roman venía fundamentada en la compra por éste de obligaciones subordinadas 11-21 del Banco Popular Español SA en los siguientes términos: el 22 de mayo de 2013 compró 17 títulos por los que desembolsó 17.680,70 Euros, al día siguiente, el 23 de mayo de 2013 adquirió un título por el que pagó 1.040,26 Euros, y el 27 de mayo de 2013 volvió a comprar otros 17 títulos pagando en esta ocasión la cantidad de 17.614,33 Euros. Aún cuando no se menciona en la demanda, de la documental que se acompañaba a la misma resultaba que 17 de esos títulos, que la parte demandada identifica como los comprados el 22 de mayo -y tal extremo no se discute de contrario-, fueron vendidos el 29 de mayo de 2013 por un importe de 17.621, 78 Euros, por tanto con una pérdida de para el Sr. Roman entre la compra y la venta de 58,92 Euros.

No obstante alegarse por la entidad demandada la falta de legitimación activa del Sr. Roman para el ejercicio de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento respecto de los 17 títulos que fueron voluntariamente vendidos por el demandante, la sentencia apelada no se pronuncia al respecto, valorando dicha venta a los solos efectos de considerar que la misma no implicaba que el demandante pudiera tener conocimiento del riesgo del producto en ese momento.

Se opone nuevamente dicha excepción en esta alzada, alegando al respecto la parte apelada la imposibilidad de que este Tribunal pueda pronunciarse al respecto por no haberse solicitado del Juzgador a quo el complemento de sentencia (ex artículo 215 LEC) que tal omisión requería, tesis que no puede ser compartida al tratarse de una excepción que cabe apreciar incluso de oficio. En este sentido señala la STS nº 306/2019, de 3 de junio : 'En la sentencia 214/2013, de 2 de abril , que invoca las anteriores sentencias 260/2012, de 30 de abril , y 779/2012, de 9 de diciembre , interpretamos el art. 10 LEC , que, bajo el epígrafe 'condición de parte procesal legítima', establece en su párrafo primero que 'serán consideradas partes legítimas las que comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso', en el sentido de que 'la legitimación, considerada de este modo, constituye un presupuesto procesal, susceptible de examen previo al del conocimiento del fondo del asunto, que los tribunales pueden apreciar de oficio'. Como señalábamos en sentencia de 6 de marzo de 2017, 'la legitimación 'ad causam', exige la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada, sea activa o pasiva y el objeto jurídico pretendido ( SS. del T.S. de 31-3-97 , 28-12-01 , 23-10-02 y 7-11-05 , entre otras) y aunque tiene relación con el fondo del proceso, es presupuesto previo al mismo, pudiendo incluso ser apreciada de oficio, aún cuando no haya sido planteada por las partes en el período expositivo, ya que atañe al control de si se tiene interés legítimo para solicitar de los órganos judiciales una determinada resolución ( SS. del T.S. de 24-1-98 , 30-6-99 , 4-12-99 , 20-1-00 , 15-4-00 , 26-4-01 , 28-12-01 , 15-10-02 y 14-11-02 , entre otras)'.

Por tanto, la falta de solicitud de aclaración de la sentencia apelada por omisión del pronunciamiento sobre la eventual falta de legitimación activa en relación a 17 de los títulos adquiridos por el Sr. Roman , en nada obsta al pronunciamiento que al respecto necesariamente debe efectuar este Tribunal. Como ya se ha indicado, los diecisiete títulos adquiridos por el demandante el 22 de mayo de 2013 fueron vendidos voluntariamente al margen de cualquier imposición del FROB o de la entidad bancaria emisora de los títulos, de modo que no es de aplicación al caso la doctrina establecida por la STS de 13 de julio de 2017 (en el canje obligatorio impuesto por el FROB a los inversores y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje al Fondo de Garantía de Depósitos el cliente conserva la legitimación para instar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento).

Como dijo esta misma Sección en sentencia de 6 de marzo de 2017, '... esta Sala en SS. de 18-6-15, 5-11-15 y 18-1-16, a título de ejemplo, expresaba, que, en cualquier caso, lo realmente trascendente es la pérdida de legitimación derivada del hecho de haber vendido las acciones (en este caso los productos litigiosos), lo que imposibilita por su parte, el cumplimiento de la consecuencia prevista en el artículo 1.303 del Código Civil . Este tema ya fue resuelto por la Sección 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en diversas sentencias, así: 1ª) La de 29-12-14 expresó que no es posible la tutela judicial pretendida, por cuanto que, a la fecha de interposición de la demanda que ha dado origen a este procedimiento, todas las contrataciones pretendidas nulas ya no existían y no estaban, por decisión última de los actores, subsistentes. La situación expuesta hace inviable lo pretendido, pues nada puede ser revertido ni resuelto, por cuanto que no existía al momento de demandar. 2ª) En idéntico sentido la SS. de 22- 12-14, que manifiesta que se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad la operación de venta que voluntariamente se realizó, pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, en los términos que señala el artículo 1.303 del Código Civil, y en los mismos términos se pronunció la SS. de 26-1-15 y 3º) La SS. de 4-2-15 declaró que la acción resulta inviable, ya que no cabe restitución recíproca de las prestaciones percibidas, pues el contrato está totalmente agotado en sus efectos y por ello, la actora carece, al no ser titular, de la acción entablada. Esta postura es la que se mantuvo, así mismo, en las Jornadas de Unificación de Criterios de los Magistrados del orden civil de la Audiencia Provincial de Valencia celebrada el 18 de Junio de 2.015 en cuyo punto tercero se acordó lo siguiente: 'Con la venta se pierde la legitimación por imposibilidad de conseguirse el efecto jurídico consustancial contemplado en el artículo 1.303 del Código Civil , de restitución recíproca de las cosas declarada la nulidad contractual'. Dicho criterio ha sido mantenido en las posteriores Jornadas de Unificación de Criterios de 26 de octubre de 2017, pues en ellas solo se modificó el anterior acuerdo de 2015 respecto de los supuestos a que se refiere la citada STS de 13 de julio de 2017.

En consonancia con dicha doctrina jurisprudencial, es claro que en el supuesto enjuiciado el Sr. Roman no puede restituir las prestaciones que del Banco Popular Español SA (hoy Banco Santander S.A) recibió por razón de la compra en fecha 22 de mayo de 2013 (17 títulos de Obligaciones Subordinadas 11-21), ya que las vendió con anterioridad a la presentación de la demanda, en concreto el 29 mayo de 2013, resultando de ello su falta de legitimación activa respecto de dichos títulos (por los que pagó la cantidad de 17.680,70 Euros), sin perjuicio de lo cual procede el examen del resto de los motivos del recurso de apelación en relación con los títulos (un total de 18) adquiridos el 23 y el 27 de mayo de 2013.



TERCERO.- Reitera también en la alzada la parte demandada apelante la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento en la consideración de que la venta de los diecisiete títulos el 29 de mayo de 2013 se produjo a pérdida, de modo que pudo conocer que el producto adquirido implicaba riesgos.

El artículo 1301 del Código Civil establece que la acción de nulidad -anulabilidad o nulidad relativa- sólo durará cuatro años, empezando a correr este tiempo, en caso de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

A propósito de tal precepto, declaró la STS (Pleno), de 12 de enero de 2015, que ' No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : ' Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ', añadiendo que ' No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'.

Y viene a concluir que ' no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Por tanto, el momento a tener en cuenta para el inicio del cómputo del plazo de caducidad habrá de ser valorado en atención a las circunstancias concurrentes. En el presente caso cierto es que, como alega la parte demandada apelante, la venta de las obligaciones subordinadas llevada a cabo por el Sr. Roman el 29 de mayo de 2013 supuso una cierta pérdida, pero no de entidad suficiente (-58,92€) como para permitir considerar que el demandante pudo ser o fue consciente de las verdaderas características y riesgos del producto, pues el cantidad perdida en la operación de venta no resultó de especial intensidad, habida cuenta el importe de su adquisición (17.680,70 Euros). Esta circunstancia, sin embargo, resulta claramente predicable, no en el momento en el que empiezan a aparecer determinadas noticias que la propia entidad desmiente (documentos 38 y 39 CD), sino en aquél otro en el que se dicta la resolución del FROB adoptando el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español SA -el 7 de junio de 2017- y por la que se reduce el capital social de dicha entidad a 0 Euros. Es en ese momento cuando el demandante pudo tener completo y cabal conocimiento del riesgo del producto financiero adquirido, en línea con la doctrina del Tribunal Supremo que ha sido reseñada, por lo que habiéndose interpuesto la demanda origen de las presentes actuaciones el 27 de noviembre de 2018, resulta claro no haber transcurrido el plazo de caducidad de 4 años previsto en el artículo 1301 del Código Civil, debiendo en consecuencia ser desestimada tal excepción.



CUARTO.- Alega la parte recurrente que no existió error en la prestación del consentimiento por parte del Sr. Roman , si bien en relación a esta cuestión este Tribunal comparte las consideraciones jurídicas que al respecto contiene la sentencia apelada y que aquí se han de dar por reproducidas en aras a evitar innecesarias repeticiones. Sin perjuicio de ello, cabe añadir las consideraciones que siguen.

La primera circunstancia a tener en cuenta es que, no obstante la fecha de adquisición de las obligaciones subordinadas (mayo de 2013), no consta realizado al Sr. Roman el preceptivo test de la Directiva MIFID, norma ésta que fue objeto de trasposición e integrada a nuestro ordenamiento jurídico por Ley 47/2007 por la que se modificó la Ley de Mercado de Valores. La omisión del test, en principio, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto y sus riesgos -incurriendo así en el vicio de consentimiento que se denuncia en la demanda-, aunque ello no impedirá apreciar la inexistencia de error en el consentimiento si concurren circunstancias que así lo permitan estimar pues, como indica la STJUE de 30 de mayo de 2013, corresponde al ordenamiento jurídico interno regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de tal obligación, respetando los principios de equivalencia y efectividad, y en este sentido necesario es tener en cuenta que la existencia del error invalidante del consentimiento contractual es una mera cuestión de hecho a solventar por su propia naturaleza conforme al resultado de la prueba practicada.

Argumentó la entidad bancaria que con anterioridad a la fecha de la contratación objeto de autos, en concreto en 19 de octubre de 2011, el Sr. Roman ya había adquirido las mismas obligaciones subordinadas (2011-1), en este caso por suscripción, por importe de 15.000 Euros, momento en el que se le proporcionó la adecuada información del producto tanto por escrito como verbalmente, tal y como había tenido ocasión de declara la testigo Sra. Micaela , empleada de la entidad bancaria; sin embargo, la declaración de dicho testigo ha de tomarse con la necesaria cautela en atención la circunstancia de su vinculación laboral con la demandada, a lo que es de añadir que, al igual que en la compra de 2013, no consta que el Sr. Roman realizase el correspondiente test Mifid, fuera el de conveniencia, fuera el de idonedad en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adquisición (asesoramiento, oferta personalizada, etc.).

Y aún cuando con ocasión de la suscripción de las obligaciones subordinadas en 2011 el Sr. Roman firmó un documento manifestando haberle sido entregado un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de las obligaciones subordinadas y sus riesgos inherentes, así como que dicha información le resultaba comprensible y era suficiente para permitirle adoptar una decisión de inversión consciente y fundada, constando también su firma al final del tríptico resumen explicativo de la obligaciones subordinadas - que se dice recibido-, y en el que se hace referencia los distintos factores de riesgo, pero como pone de manifiesto la STS de 5 de octubre de 2016, citada en la sentencia apelada, '..., las menciones predispuestas en los contratos, conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia. En las sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , y 692/2015, de 10 de diciembre , entre otras, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Y es que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella, como ha ocurrido en este caso. Tanto más si, con ello, la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones de asesoramiento'.

Como señala la Sentencia de la AP de Valencia (7ª) de fecha 11/02/2019 'para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos', consideración esta última que necesariamente ha de ponerse en relación con el hecho de que en los dos años anteriores a la contratación de las obligaciones subordinadas objeto de autos el Sr. Roman hubiera adquirido cédulas hipotecarias o participaciones preferentes.

Por otra parte, como indica la referida sentencia de 11/02/2019, 'La normativa del mercado de valores - básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

En definitiva, y atendiendo a cuantas consideraciones se han expuesto, dado el resultado probatorio de autos, necesario es concluir con la confirmación de la sentencia, pues no ha quedado acreditado que la entidad demandada proporcionase al Sr. Roman la adecuada y suficiente información sobre el producto adquirido - obligaciones subordinadas-, de modo que aquél incurrió en un error esencial en el consentimiento prestado para la compra al no haber llegado a entender la posibilidad de pérdida, incluso total, del capital invertido.



QUINTO.- Conforme a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC, no se hace expresa imposición de las costas causadas en ninguna de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA, contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 1469/18, revocamos parcialmente dicha resolución, y en su lugar, estimando la excepción de falta de legitimación activa respecto del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas de fecha 22 de mayo de 2013, se declara la nulidad de los contratos de obligaciones subordinadas de fechas 23 y 27 de mayo de 2013, por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento prestado por Roman , ordenándose la recíproca restitución de prestaciones que fueron objeto del contrato; en consecuencia, Se condena a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA (hoy BANCO SANTANDER SA) a la devolución de la suma de 18.654,59 Euros (1.040,26+17.614,33) en concepto de principal, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, pero deduciendo la cuantía correspondiente a los intereses percibidos e incrementados en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las obligaciones subordinadas hasta la fecha de su amortización, junto con su interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( D.A 15ª L.O 1/2009) Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.