Sentencia CIVIL Nº 255/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 328/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00255/2019
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0004284
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000328 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de PALENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000543 /2017
Recurrente: Eladio , Eladio
Procurador: JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO, JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO
Abogado: CARLOS REDONDO DIEZ,
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Remedios
Procurador: , ANA MARIA ROSA ANTON BELTRAN
Abogado: , GUILLERMO MIGUEL AMIEVA
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 255/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
Don Mauricio Bugidos San José
Ilmos. Señores Magistrados
Don José Alberto Maderuelo García
Don Miguel Carreras Maraña
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En la ciudad de Palencia, a 11 de julio de 2019.
Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ORDINARIO ,
sobre PROTECCIÓN DEL DERECHO AL HONOR , provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Palencia,
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 03/04/2019 ,
entre partes, de una, como apelante/apelado DON Eladio , representado por la Procuradora Dña. Rosa
Antón Beltrán y defendido por el letrado Don Carlos Redondo Díez , y de otra, también como apelante/apelada
DOÑA Remedios , representada por el Procurador Don José Manuel Treceño Campillo y defendida por la
Letrado Don Guillermo de Miguel Amieva siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio
Bugidos San José.
Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, textualmente copiado dice:' ESTIMAR la demanda formulada por Doña Remedios frente a Don Eladio en los siguientes términos: a) Declarando que los hechos sometidos a controversia de los que resulta autor el demandado, constituyen una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal y en el derecho a la propia imagen de la actora.

b) Reconociendo el derecho de doña Remedios a ser resarcida por el daño moral que tal intromisión a supuesto, y, por ello condenando a don Eladio a indemnizar a la actora con la cantidad de 2000 €.

Todo ello con imposición del pago de las COSTAS PROCESALES a la parte demandada' .

2º.- Contra dicha sentencia interpusieron sendos recursos de apelación los que son parte en el procedimiento, exponiendo las alegaciones en las que se basaban su impugnación, que fueron admitidos en ambos efectos, y previos los pertinentes traslados a las partes para que se presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número cinco de Palencia dictó sentencia cuyo fallo contiene los pronunciamientos que literalmente hemos transcrito. Dicha sentencia responde a petición de doña Remedios , contenida, en demanda en la que se solicitaba la protección de su imagen e intimidad.

La demanda explicaba como hechos fundamentadores de la pretensión ejercitada por la antes aludida, que el que era su esposo don Eladio , cuando ambos se encontraban en trámites de divorcio, había colgado en el perfil de su wasaph una imagen de los pechos de una mujer, que era o se correspondía con la suya, y que eso sí, dicha imagen la había capturado don Eladio durante el matrimonio, y con el consentimiento de la actora.

La sentencia de instancia consideró ciertos los hechos fundamentadores de la pretensión ejercitada, y por ello dictó sentencia condenatoria en amparo de los derechos de intimidad y propia imagen.

Por no estar de acuerdo con lo resuelto, don Eladio presenta recurso de apelación en el que muestra disconformidad con la valoración probatoria realizada, y así también con la indemnización concedida.

Tampoco está de acuerdo doña Remedios con la sentencia de instancia, y presenta recurso de apelación, y su disconformidad se determina también en razón a la indemnización concedida.

Conferido traslado de los recursos interpuestos a las respectivas contrapartes, han sido objeto de oposición.

Lógicamente en los siguientes fundamentos jurídicos vamos a estudiar los motivos de recurso expuestos por ambas partes, bien que como, aunque sea por diferentes motivos, las dos discrepan de la indemnización concedida, el estudio de ambos motivos lo haremos en un solo fundamento jurídico. Previamente a ello, y en el siguiente fundamento jurídico haremos consideración del motivo del recurso formulado por la representación de don Eladio , referido a la existencia del error en la valoración probatoria.



SEGUNDO.- Hemos advertido ya de que vamos a estudiar aquí si entendemos la existencia de error en la valoración probatoria o no.

La sentencia de instancia valora fundamentalmente prueba testifical y pericial propuesta por las partes, para llegar a la conclusión condenatoria y precisamente por ello consideramos necesario hacer consideración teórica relativa a la posibilidad de modificar el criterio juzgador de la instancia y a la valoración de prueba en 1ª y 2ª instancia, y al respecto decimos que: a) el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la carga de la prueba de los hechos que se aleguen es de la parte que lo hace, de forma tal que la actora, en principio, está obligada a la de todos aquellos que serán fundamento de su pretensión, y la demandada a la de los que contradigan o contrarresten los anteriores. No obstante, el Juez o Tribunal, una vez practicada prueba legalmente solicitada, puede valorarla en su integridad, sin que queden vinculados por la norma expuesta, es decir sin que necesariamente tengan que tener en cuenta quién fue la parte que propuso la prueba en que asienta la estimación de la pretensión, o bien su desestimación; y ello porque a partir de dicha situación tiene plena libertad de valoración.

Dicha regla si debe de aplicarse cuando los hechos fundamentadores de la pretensión, o aquellos que pretenden combatirla, no han sido probados, situación en la cual la parte que tenía la carga de ello, debe de arrostrar con las consecuencias.

b) el sistema de valoración de prueba en el derecho español, no es el de prueba tasada excepto en lo que se refiere a los documentos públicos que hacen fe de todo aquello que el fedatario hace constar como de conocimiento directo; sino que esencialmente es el de libre valoración de la prueba, lo que supone que el interrogatorio de partes, prueba testifical y prueba pericial, ha de ser ponderado por el juzgador con arreglo a los principios de la lógica y de la sana crítica, y con prudente arbitrio.

c) al respecto de la valoración que la prueba pericial, se advierte de que ya la sentencia de esta Audiencia Provincial, de fecha 11 marzo 2009, decía al respecto que: 'la prueba pericial se aprecia según las reglas de la sana crítica, conjunto de reglas no escritas que tienen como límite el error craso o el absurdo; por ello cuando el razonamiento es lógico, la prudencia y el criterio del Juez 'a quo' deben imponerse en las demás instancias, no porque la apelación esté restringida respecto a la valoración de las cuestiones de hecho, como está la casación, sino porque la lógica del Tribunal se asienta en los mismos principios que la del Juez, y salvo que los informes periciales digan lo contrario de lo que el Juez dice que dicen o la conclusión obtenida por este sea ilógica o absurda en función de lo que dicen, la valoración resulta idéntica; debiendo, además, los dictámenes periciales analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectar los de la apreciación de los restantes medios probatorios operantes en el proceso ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 febrero 1994 y 9 marzo 1995 ). Continuaba diciendo dicha sentencia afirman que tal criterio viene avalado por las últimas sentencias del Tribunal Supremo, en concreto por la de fecha 18 de julio de 2011 que textualmente copiada, a los efectos que nos ocupan, dice que: 'esta Sala ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada. Como indica la sentencia de 29 abril 2005 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericial efectuada en la sentencia de instancia cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica; o se adopten criterios desorbitados o irracionales, se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial'.



TERCERO.- Para examinar la procedencia de modificar la valoración probatoria con fundamento en lo expuesto en el anterior exponendo, debemos dejar constancia de cuáles son los motivos en que se ampara la parte recurrente para sostener el error en cuestión, y éstos son: 1) que no existe prueba de que don Eladio colocase en su perfil fotografía alguna de doña Remedios ; 2) que la declaración de ésta y de su hermano son declaraciones interesadas, 3) que la sentencia del juzgado de lo Penal que daba por probado la colocación de la fotografía en cuestión en un sistema de mensajería, no es vinculante; 4) que además resulta que no se ha efectuado análisis del teléfono de doña Remedios y agentes de la Policía Nacional han manifestado que cuando examinaron el teléfono de don Eladio no pudieron encontrar la imagen que se dice, 5) que no se pidió se requiriese a la entidad de mensajería con domicilio en Estados Unidos, para que analizase el terminal telefónico, 6) que por el contrario de lo que se dice en sentencia, el hermano de doña Remedios si tiene conocimientos informáticos, pareciendo querer decir con ello de la posibilidad de que dicho hermano llamado Sixto hubiese intervenido en la colocación del perfil; 7) que doña Remedios no acudió a la policía, inmediatamente de sucedidos los hechos, aunque sea por indicación de su abogado, y que 8) detalles como la manifestación de doña Remedios referida a que en la fotografía aparecía un anillo de su propiedad nada indican. Entendemos sin embargo que tales alegaciones pueden ser contestadas sin afirmar la existencia de error en la valoración probatoria y así decimos que: 1) No es verdad que no exista prueba de la colocación de la fotografía en el perfil de mensajería a que nos venimos refiriendo, pues de ello es prueba tanto la declaración de la demandante como la de su hermano, que son coincidentes en afirmar que la fotografía es de doña Remedios , cuestión ésta por otra parte bien estudiada en la sentencia de instancia.

2) Es verdad que la sentencia absolutoria dictada en el ámbito de la jurisdicción penal no es vinculante en la jurisdicción civil, más debemos de tener en cuenta que en el caso dicha sentencia contenía una declaración de hechos probados que daba por acreditado los hechos fundamentadores de la demanda origen de actuaciones, independientemente de que la absolución de don Eladio estuviese fundamentada en otras consideraciones. Ello así, y aunque la sentencia penal no nos vincule, no deja de ser un elemento de prueba a considerar, por otro lado importante en tanto parte de la base de hechos dados por acreditados en razón a prueba practicada con todas las garantías.

3) Que no se haya examinado el teléfono, o que manifestaciones de policías nacionales indiquen que no encontraron ya la fotografía de doña Remedios en el mismo, no indica que los hechos no se produjesen.

Lo importante es que exista prueba en que fundamentar la condena y ésta existe, y además el examen del teléfono bien pudo haber sido solicitado por la representación de don Eladio .

4) En cuanto a que dos policías nacionales indicasen que no habían visto la fotografía de doña Remedios en el teléfono de don Eladio , nada indica, pues dicho examen se realiza después de denunciados los hechos, por tanto transcurrido un tiempo, y además aparece que la juzgadora de instancia ya toma en cuenta que la actora vio la fotografía en una ocasión, y luego no la a vuelta a ver, lo valora, lo da por probado, pero también lo tiene cuenta a la hora de establecer indemnización en concepto de daño moral.

5) En parecidos términos nos debemos de expresar en relación a que no se pidiese informe a la central de mensajería ubicada en Estados Unidos, lo que quiere decir que lo importante es que exista prueba suficiente de hechos, que también lo que se dice no se solicitó por la parte actora pudo ser pedido por la parte ahora recurrente, y que el hecho de que no se hiciese así no puede tener los efectos que se pretenden, máxime cuando puede conllevar unos gastos que no es necesario que se satisfagan por la actora, cuando puede probar los hechos por otros medios.

6) Pretender que ha sido el hermano de la actora quien ha podido intervenir en la colocación de la fotografía en el perfil del terminal de don Eladio , no deja de ser una afirmación que además carece de fundamento. Carece de fundamento porque por más que se quiera no se ha demostrado en don Sixto , hermano de doña Remedios , tenga conocimientos suficientes para ello, a pesar de su titulación universitaria, que no tiene relación, o la tiene lejana con titulaciones de informática. De otro lado decir que ha podido ser don Sixto carece de sustrato suficiente, y en todo caso nos parece alambicada tal afirmación.

7) De igual forma no desmerece la apreciación probatoria el hecho de que yo doña Remedios no acudiese a la policía el mismo día que sucedieron los hechos, siendo la causa quee asi se lo indicó su abogado; y lo decimos por qué en cuanto tal no es un hecho determinante, y además es creíble que antes de denunciar doña Remedios pusiese el asunto en manos de su abogado, y siguiese sus directrices, las consideremos estas acertadas o no.

8) No se puede decir que carece de trascendencia que doña Remedios reconociese en la fotografía un anillo de su propiedad. Las cosas u objetos de uso personal son reconocibles por su propietario, por más que puedan ser repetidas con otras de terceros, pero es que en todo caso no deja de ser indicio de la veracidad de las manifestaciones prestadas por doña Remedios .



CUARTO.- Expuesto lo anterior pasamos a considerar conjuntamente los dos motivos de recurso referidos a la discrepancia con la indemnización concedida, solicitando la parte actora mayor indemnización y la demandada menor, para el caso de que no se estimase el motivo de recurso estudiado en el anterior fundamento jurídico.

La representación de doña Remedios fundamenta su alegación en que la Fiscalía pidió mayor indemnización que la concedida, que entiende que el criterio seguido por la juzgadora no se ampara en criterios de razonabilidad y no tiene en cuenta la gravedad del ataque inclusivo, que no se ha valorado que dicho ataque se produce en el ámbito temporal en que también se está sustanciando el procedimiento de divorcio, que no se ha tenido en cuenta la discrepancia en las relaciones personales que se generaron por don Eladio , que la imagen expuesta en el perfil de mensajería pudo llegar a muchas personas, que no se ha tenido en cuenta el perjuicio que para doña Remedios ha sido exponer a la vista sus pechos en expedientes judiciales, uno civil y otro penal; y tampoco la humillación padecida por doña Remedios , y que además ha de valorarse el patrimonio del demandado.

Por el contrario, la contraparte dice que existen otros casos en que en razón a hechos similares al presente se ha concedido por otros órganos judiciales menor cantidad en concepto indemnizatorio, que en todo caso la fotografía aparece en una plataforma de mensajería, que no ha existido noticia de los hechos aquí enjuiciados, que doña Remedios no ha sido vista ni por psicólogo ni por médico alguno, y que la cuñada doña Remedios no reconoció los pechos.

La indemnización solicitada lo es en concepto de daño moral y la sentencia en modo alguno cuantifica la indemnización en razón a otra causa, es decir no concede indemnización alguna por perjuicio material. Ello nos obliga a hacer consideración de si la indemnización concedida por tal concepto es o no adecuada.

Por daño moral, tal y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/02/2008 debemos de entender en sentido amplio, 'la situación de ansiedad, impacto emocional, zozobra y sufrimiento psíquico, no siendo necesaria una actividad probatoria concreta, ni del daño ni de la relación de causalidad'.

En el caso consideramos que el daño moral existe pues es patente que en un perfil de mensajería, ciertamente al alcance de muchas personas, se ha colocado una fotografía en la que aparecen los pechos de doña Remedios , aunque no su rostro; y aúnque lo fuesen por un muy pequeño período de tiempo, hay que valorar que en dicho periodo pudo ser visto por terceros, y tal circunstancia tiene por sí potencialidad para producir una situación de ansiedad, además de un impacto emocional, zozobra y sufrimiento psíquico; por lo que una vez que se han acreditado cuáles son los hechos originadores de dicho daño y su potencialidad lesiva de la imagen e intimidad de la actora, con las consecuencias inherentes a ello, podemos considerar la existencia de daño moral.

Cuestión distinta es la cuantificación de la indemnización. Entendemos que la cantidad concedida es ajustada a derecho.

Consideramos que no se debe establecer una mayor indemnización que la que ya viene señalada pues por más que se quiera el hecho de que la fotografía estuviese en un corto período de tiempo en el perfil de don Eladio es significativo de que por más que se quiera y por más que estuviese al alcance de mucha gente e incluso de gente conocida, en tan corto periodo de tiempo no pudieron existir muchas visualizaciones, pero es que además la misma doña Remedios sólo vio la fotografía una vez, y aunque la potencialidad de visionado existe, tampoco se ha acreditado persona o personas independientemente de la propia familia, que lo haya hecho. Las circunstancias que se exponen en el escrito del recurso formulado por la representación de doña Remedios , a juicio de la sala no tienen consistencia suficiente para incrementar la indemnización. No lo son puesto que el criterio de la Fiscalía ni nos vincula ni tenemos porque asumir su razonamientos; que los hechos se produzcan en el ámbito temporal del divorcio de las partes es una situación a valorar, pero entendemos que ya viene considerada en la sentencia de instancia; que exista alta litigiosidad en las partes afecta a otra cuestión distinta a la que aquí estamos valorando; y no aceptamos como daño moral que doña Remedios se haya tenido que ver sometida a pruebas en el ámbito judicial.

En lo que se refiere a las alegaciones formuladas por la representación de don Eladio , ya hemos valorado la difusión de la fotografía, y aunque es elemento a ponderar que doña Remedios no haya tenido reconocimiento psicológico ni médico, por eso y todas la circunstancias concurrentes consideramos correcta la indemnización concedida, que no puede considerarse alta, y en suma todo lo advertido supone que la indemnización concedida es equilibrada y proporcionada al caso que nos ocupa.



QUINTO.- Por último valoramos la discrepancia con la condena en costas, que como motivo del recurso ha valorado la representación de don Eladio .

La juzgadora de instancia entiende que aunque no se ha producido la estimación total de la demanda, la actitud de don Eladio ha sido temeraria y en ello fundamenta la condena en costas al amparo del establecido en el artículo 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Por temeraria debemos entender la actitud de aquel o aquellos que aún a sabiendas de la probabilidad de condena, en supuestos en que estén legitimados pasivamente pretenden una defensa radical de su posición, situación ante la que nos encontramos. Es así porque no podemos olvidar que ya en la jurisdicción penal se dictó sentencia que mantenía como hechos probados los que aquí se han estudiado, y que también se han dado por probados en esta jurisdicción civil. Ello así patente resulta que el adoptar una posición por parte del Eladio de defensa a ultranza de su criterio en lo que se refiere al hecho mismo que supone intromisión en la intimidad y la propia imagen de doña Remedios , sin pretender ningún otro tipo de reparación, es temerario, aunque luego no se haya concedido la totalidad de la indemnización solicitada.

Por todo ello la desestimación del motivo del recurso interpuesto, y en consecuencia de la totalidad del mismo, lo que supone la confirmación íntegra de la sentencia que instancia

SEXTO .- Al ser desestimados los recurso de apelación interpuestos, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de esta alzada derivadas de dichos recursos a las respectiva partes apelantes parte apelantes, en lo que se refiere a los por ellas interpuestos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos de forma diferenciada por las representaciones procesales de DON Eladio Y DOÑA Remedios contra la sentencia dictada el día 03/04/2019, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Palencia , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS mencionada resolución en todas sus partes, procede imponer las costas de esta alzada derivadas de dichos recursos a las respectiva partes apelantes en lo que se refiere a los por ellos interpuestos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José, Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha de lo que yo el Secretario certifico.