Sentencia CIVIL Nº 255/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 21/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00255/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 33024 42 1 2018 0006509
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000021 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000579 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA BANCO SANTANDER SA
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: RAQUEL SARRION ALCANTUD
Recurrido: Primitivo
Procurador: CELIA SARASUA AMADO
Abogado: RUBEN CUETO VALLVERDU
SENTENCIA Nº 255/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
Dª MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
En GIJON, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000579 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON,

a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000021 /2019, en los que aparece
como parte apelante, BANCO SANTANDER SA BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador
de los tribunales, D. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por el Abogado Dª RAQUEL SARRION
ALCANTUD, y como parte apelada, DON Primitivo , representado por el Procurador de los tribunales, Dª
CELIA SARASUA AMADO, asistido por el Abogado D. RUBEN CUETO VALLVERDU.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Celia Sarasúa Amado, en nombre y representación de D. Primitivo , contra la entidad Banco Popular Español, Sociedad Anónima, que en la actualidad gira como Banco Santander, Sociedad Anónima, por absorción de aquella entidad, representada por el Procurador de los Tribunales D. juan Ramón Suárez García, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compra de acciones que llevó a cabo el demandante con fecha de veinte de junio de dos mil dieciséis, por un precio de siete mil setecientos ochenta y tres euros con setenta y cinco céntimos (7.783,75 euros). Se condena a las partes a la consiguiente restitución recíproca, de las acciones compradas, por parte del demandante, con sus frutos y del precio de 7.783,75 euros, con más sus intereses legales desde la fecha de copra o suscripción de acciones, por parte de la entidad demandada; de manera que las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban con fecha de veinte de junio de dos mil dieciséis, que es el momento inmediatamente anterior al efecto invalidador. Se condena a la parte demanda al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BAMCP SAMTAMDER, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 29 de mayo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda formulada por D. Primitivo frente a la entidad Banco Popular Español, S.A. (actualmente, Banco Santander, S.A. por absorción), declarando la nulidad del contrato de compra de acciones realizada por el actor en fecha 20 de junio de 2016 por precio de 7.783,75 euros, con los efectos inherentes a tal pronunciamiento e imposición de costas a la entidad demandada. Estimación fundada, en definitiva, en la concurrencia de error esencial y excusable en el actor a la hora de realizar la adquisición de acciones con base en la información financiera publicitada por la citada entidad que no se correspondía con su situación financiera real, de modo que si hubiera conocido ésta no habría verificado su compra.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la entidad Banco Santander, S.A.

alegando error en la valoración de la prueba practicada sobre la veracidad de la contabilidad de la entidad, incidiendo en el valor fundamental, no tenido en cuenta en la recurrida, del informe de auditoría realizado por PriceWaterhoseCoopers PWC) cuya actividad consiste, mediante la utilización de determinadas técnicas de revisión, en la emisión de un informe acerca de la fiabilidad de la información económica financiera auditada, reuniendo dicho informe los requisitos de independencia, objetividad, profesionalidad y todos aquellos predicables a los peritos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que debe prevalecer sobre los informes periciales tanto del actor como de la demandada. Omitiendo también que la ampliación de capital del año 2016 fue supervisada por la CNMV; y sobre la veracidad y exactitud de la información facilitada en el documento registrado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), Nota Resumen y en el folleto informativo facilitado a los inversores, documentos en los que se advertía de los riesgos concretos inherentes a la situación por la que estaba atravesando el Banco y el plan de negocio previsto para superar tal situación. Y, en base a tal información, por no cabe apreciar la concurrencia de error esencial y excusable en la adquisición realizada por el actor, destacando que su actuación fue transparente, en todo momento, con los accionistas.



SEGUNDO.- Los motivos esgrimidos en el presente recurso son prácticamente coincidentes con los invocados por la entidad apelante en el Recurso tramitado en este Tribunal con el núm. 616/2018, resuelto por sentencia de esta misma fecha, de tal forma, que con las salvedades atinentes a la concreta adquisición realizada por el actor, reproduciremos lo resuelto en aquel. Así, sin perjuicio de dar respuesta a las distintas cuestiones planteadas en el recurso, como quiera que éste tiene por objeto rebatir la conclusión alcanzada en la recurrida que, no es otra, que afirmar que el consentimiento prestado por D. Primitivo para la adquisición de las acciones objeto de esta litis estuvo viciado al concurrir en el momento de su emisión un error invalidante de aquel, error derivado de los datos publicitados sobre el estado contable y financiero de la entidad que, a la postre, resultó contradicha por los hechos acaecidos, de modo que tal información no reflejaba la imagen real de la entidad emisora, la cuestión relevante se centra en dirimir si la información ofrecida por el Banco Popular sobre los aspectos relevantes relacionados con la decisión de la ampliación de capital (solvencia del emisor, calidad de sus activos y perspectivas de futuro de obtención de beneficios mediante el reparto de dividendos) era fiel reflejo de su situación económica y financiera, de tal forma que el futuro inversor y, en este caso, la Sra.

Puente Pereda, pudo obtener un cabal conocimiento de tales circunstancias a la hora de decidirse a invertir y no una representación errónea de la realidad, que de conocer no habría llevado a cabo, y ello, sin perjuicio de dar respuestas a los motivos alegados.

Como se enfatiza en el recurso y se reconoce en la recurrida, el producto financiero suscrito por la actora 'acciones' no es un producto complejo, si bien ello no exime, ni minimiza el deber que pesa sobre la entidad demandada, en su condición de emisora de la suscripción de acciones en cuestión, de prestar una información suficiente, veraz y actualizada sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita al inversor decidir la adquisición o suscripción, tal como se determina en el art. 35 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, vigente al momento de la emisión analizada. De modo que la normativa impone un deber específico de información articulado mediante la publicación de un folleto informativo confeccionado por la entidad emisora, que debe aportar a una autoridad pública, en concreto, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), para su aprobación y registro como requisito indispensable para que pueda realizarse la oferta pública de suscripción.

El contenido del folleto informativo viene establecido, atendida la fecha en la que se realiza la oferta pública por la entidad demandada, en el art. 37 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores y en el artículo 16 del RD 1310/2005 de 4 de noviembre de 2005 , que desarrolla dicha Ley en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción, ello en consonancia con la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y Consejo de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, que modifica la Directiva 2001/34 (Directiva del folleto), comprensivo de una información sobre los riesgos del emisor, activos y pasivos, situación financiera, beneficios, pérdidas y perspectivas del emisor. Folleto informativo que, en este caso, se compone de dos documentos: el documento de registro del emisor y la Nota de valores y Resumen de ésta.

Como recogimos en el Recuso 616/2018: En el folleto informativo que se aporta constan, efectivamente, recogidos como principales riesgos del emisor: 1)- Riesgo derivado de las cláusulas suelo, cuyo impacto en el beneficio después de impuestos para el 2016 se estimaba en 4 millones de euros netos por mes; 2)- Riesgo de liquidez, aludiendo que el Grupo mantenía un colchón de liquidez suficiente para permitir hacer frente a eventuales necesidades en situaciones de máximo estrés de mercado cuando no fuera posible obtener financiación en plazos y precios adecuados; 3)- Riesgo de crédito, reseñado como el mayor riesgo del Grupo ante la eventualidad de que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago por parte de los acreditados, así como pérdidas de valor por el simple deterioro de la calidad crediticia de los mismos, añadiendo como otro elemento a considerar la publicación de la Circular 4/2016, de 27 de abril, del Banco de España; 4)- Riesgo inmobiliario, haciendo hincapié en la reducción del crédito con finalidad de construcción y promoción inmobiliaria en más de 2.000 millones de euros en el ejercicio de 2015 y en cuanto a la cartera inmobiliaria adquirida o adjudicada se había realizado un esfuerzo acelerándose la venta de inmuebles, situándose la cobertura a diciembre de 2015 en el 37,3%; y 5)- Riesgo de solvencia, afirmando que los recursos propios computables del Grupo excedían de los requeridos tanto por la normativa del Banco de España como por la normativa Internacional de Pagos de Basilea.

Y en el Resumen de la Nota de Valores se destacaba como ADVERTENCIA IMPORTANTE que 'el Banco estimaba que durante lo que restaba de 2016 existían determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos utilizados para realizar sus estimaciones contables, entre ellos se destaca: la entrada en vigor de la Circular 4/2016, de 1 de octubre; crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; inestabilidad política tanto nacional como internacional; e incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas frente al Grupo, en concreto, con relación a las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'. Indicando que tal escenario de incertidumbre 'aconseja aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo'.

Si bien, estos datos no se pueden desligar de que Banco Popular aludía en la propaganda informativa y así consta en la publicación por el Banco Popular, en fecha 26 de mayo de 2016, de su decisión de aumentar el capital social del Banco, como datos a destacar: que el aumento de capital tenía por objeto fundamental fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos ; que con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercia l y minorista y aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos; que tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables . Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector . De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018 . Además, en el documento de conclusiones sobre el aumento de capital se recoge, que como consecuencia de tal aumento a partir de 2017 serían capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para los accionistas mientras continuasen reforzando sus ratios de capital .

Contenido del que se desprende claramente que la finalidad realmente perseguida por la ampliación de capital de 2016 era 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', coincidente con las propias manifestaciones de la entidad demandada en orden a que, desde hacía años, el Banco se encontraba expuesto a particulares riesgos de diferente naturaleza, debido fundamentalmente a la depreciación sufrida por su extensa cartera de activos inmobiliarios y a las exigencias de cobertura de las operaciones de crédito en situación de mora.

Que con tal ampliación lo que se pretendía era compensar las posibles pérdidas de 2016, con una evolución positiva que culminaría en el año 2018, basta ver que con relación a las incertidumbres reseñadas se dice que quedarían íntegramente cubiertas por el aumento de capital y previendo que para el 2018, la ratio de pagos de dividendos sería al menos del 40%. Imagen ofrecida por el Banco que nada tiene que ver con lo acontecido con posterioridad a la ampliación de capital del ejercicio 2016, como plasmaremos seguidamente, que culminó en que, en el breve plazo de un año, se objetivo la inviabilidad de aquel, hasta el punto de que como consta en el informe emitido por el FROB, Autoridad de Resolución Ejecutiva, en reunión de fecha 7 de junio de 2017, y resolución de igual fecha, si no se hubiera procedido a su intervención y absorción por otra entidad bancaria, hubiera desaparecido o entrado en una situación de concurso de acreedores, que hubiera desembocado en su liquidación.

Conclusión alcanzada por el perito que informó a instancia de la parte actora, Sr. Emilio , que - en síntesis- manifestó que la información financiera facilitada en el folleto de ampliación de capital estaba manipulada y era parcial, sin que cumpliera con el requisito de la relevancia, es decir, identificable, clara y comparable, y no fue útil ni fiable, por ser sesgada para la toma de decisiones, pues conculcaron la imagen fiel del estado en que se encontraba dicha sociedad mercantil. Con el dicho folleto se transmitió una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera y de la capacidad de obtención de beneficios del Banco al omitir referencias a su actividad inmobiliaria, así como alteración de las ratios, pues sólo se hace referencia a su negocio principal, como indicador de la buena marcha de la actividad, sin mencionar otros indicadores como los activos adjudicados, los activos dudosos y los préstamos a promotores, que venían produciendo en los ejercicios anteriores importantes pérdidas de explotación. De modo que no contenía la información necesaria y suficiente para poder evaluar la inversión, lo que privaba a dicho documento de su función, a la vez que comportaba una infracción de la normativa vigente. Indicando, en contra del criterio sostenido por el perito de la demandada, que la caída del Banco Popular no se produjo únicamente por problemas de liquidez, tenía problemas de solvencia desde el año 2012, que se agravaron en 2016, pues la tasa de cobertura se situaba por debajo de sus pares; el riesgo de crédito era el principal, sobre todo por el elevado riesgo inmobiliario y los activos adjudicados, que tenían una cobertura por debajo de la media.

El Magistrado de instancia confirió mayor virtualidad a esta pericia frente al dictamen emitido por la entidad Ayuso, Laínez y Monterrey, aportado por la demandada, ratificado en el plenario por el Sr. Cristobal , en cuanto tenía por objeto 'llevar a cabo una evaluación crítica del informe emitido por D. Emilio ', extremo que se admite en el recurso, alegando que en realidad no era necesario aportar una nueva pericia, cuando se contaba con el informe de auditoría realizado por PWC , reprochando que no se haya tenido en la recurrida.

Informe del que resulta a su juicio la veracidad de la contabilidad ofrecida por mor de la ampliación de capital enjuiciada habida cuenta que su actividad consiste, mediante la utilización de determinadas técnicas de revisión, en la emisión de un informe acerca de la fiabilidad de la información económica financiera auditada, reuniendo dicho informe los requisitos de independencia, objetividad, profesionalidad y todos aquellos predicables a los peritos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Fiabilidad que, sin embargo, como ya dijimos en la sentencia dictada en el Recurso reseñado, no tiene el carácter que le pretende otorgar la apelante, ya que ello no supone que las cuentas anuales no puedan revisarse a posteriori y que fruto de tal revisión y de las correcciones pertinentes, se llegue a concluir que aquellas no ofrecían una imagen fiel de la situación patrimonial y financiera del Banco. De hecho, es un hecho notorio conocido públicamente por haberse hecho eco de ello la prensa que dicha auditora fue sancionada por las cuentas del Banco Popular de 2012, así como apertura de expediente sancionador por las cuentas de 2016. Otro tanto cabe afirmar en orden a la transcendencia que se le confiere por la apelante al hecho, de que la información ofrecida, haya pasado los controles de la CNMV, aprobando la emisión de acciones de autos, en cuanto, como acertadamente se recoge en la recurrida, la superación de los controles realizados por dicho organismo supervisor y el cumplimiento de las exigencias legales exigidas para la emisión pública de acciones, nada afecta en orden a la resolución de la litis, la cual se contrae a la prueba por la entidad demandada de que informó a sus potenciales compradores de la real situación patrimonial y financiera al tiempo de la emisión.

Debiendo puntualizar que, en definitiva, la mayor virtualidad de dicha de dicha pericia viene corroborado por el resto de la prueba practicada.



TERCERO.- Al hilo de lo expuesto y con remisión a lo resuelto por la Sala en el Recurso aludido, revisada la prueba practicada en la precedente instancia, como adelantamos, las conclusiones alcanzadas en el informe pericial acogido en la recurrida han venido avaladas por los propios acontecimientos acaecidos con posterioridad a la ampliación de capital analizado: así frente a los resultados positivos del segundo trimestre de 2016 , donde consta que el negocio principal mantenía una alta rentabilidad, continuando la reducción de activos improductivos de negocio inmobiliario y asociado y que el Banco disfrutaba de una elevada solvencia y una confortable posición de liquidez, estando entonces en fase de análisis el impacto de la nueva Circular, aunque se entendía que con la información disponible los deterioros adicionales se encontrarían cubiertos por las provisiones potenciales, habiendo decidido destinar el beneficio obtenido (el resultado consolidado era de 93.914.000 €) con carácter trimestral a provisiones y del tercer trimestre de 2016 , en que se informaba que los datos de solvencia continuaban siendo elevados como consecuencia de la exitosa ampliación de capital y que el Banco mantenía una holgada posición de liquidez, con un resultado consolidado a 30 de septiembre de 2016 de 94.556.000 €. Ya, en el informe relativo al cuarto trimestre de 2016 , se señalaba que el ejercicio había finalizado con unas pérdidas de 3.485 millones de euros tras la realización de dotaciones de provisiones de 5.692 millones de euros, incluyendo no recurrentes por crédito e inmuebles, cláusulas suelo y deterioro del fondo de comercio de Targobank. Pérdidas que se declararon de 137 millones de euros en el primer trimestre de 2017 , pérdidas atribuidas a las mayores dotaciones en el negocio inmobiliario. De modo que, en el mes de abril de 2017 se tuvieron que reexpresar las cuentas del ejercicio 2016 debido a la insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que debían ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por importe de 123 millones de euros, la posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que se había adjudicado la garantía vinculada, estimado en 160 millones de euros, el análisis de la cartera de dudosos de 154 millones de euros, otros ajustes de auditoría de 61 millones de euros, y determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital, cuyo importe debería ser deducido del capital regulatorio, con una estimación de 221 millones de euros. Y en el informe de gestión intermedio del periodo de seis meses terminado el 30 de junio de 2017 , el resultado del ejercicio pasa de unas pérdidas de 35.399.000 euros € a 12.218.407.000 €, que se justificaba por el registro de determinadas provisiones con nuevas estimaciones como consecuencia del proceso de resolución del Banco y de los nuevos acontecimientos producidos con posterioridad al cierre del ejercicio 2016.

Por otro lado, poniendo el acento la apelante, con base en el informe elaborado por Ayuso Laínez & Monterrey, en que la resolución de la entidad demandada por la JUR lo fue su situación de iliquidez sobrevenida como consecuencia de la cuantiosa fuga de depósitos, debemos puntualizar que tal circunstancia no fue la única tenida en cuenta por dicha Autoridad, añadiendo a la anterior la revelación en febrero de 2017 de la necesidad de dotar provisiones extraordinarias por un importe de 5.700 millones de euros, la declaración pública efectuada el 3 de abril de 2017 sobre el resultado de varias auditorías internas con un impacto potencialmente significativo en sus estados financieros, el anuncio el 10 de abril de 2017 de que no pagaría dividendos y de que podría requerirse una ampliación de capital o una operación de venta societaria o la presentación de los resultados del primer trimestre de 2017 peores de lo esperado por el mercado, todo ello unido a cambios en los órganos directivos de la entidad, rebajas en su calificación crediticia y continua cobertura en prensa negativa sobre sus resultados financieros, llegando finalmente a la conclusión de que el Banco era inviable. Además, la resolución del FROB aludía a la valoración realizada por un experto independiente (Deloitte), a petición de la JUR, según la cual resultaban unos valores económicos que en el escenario central era de 2.000 millones de euros negativos y en el más estresado de 8.200 millones de euros también negativos, valoración negativa corroborada por el precio resultante del proceso de venta de la entidad .

Es más, con posterioridad a dicha intervención y transmisión de la entidad al Banco Santander por valor un euro y amortización de acciones a valor 0 euros, el Banco Santander tuvo que realizar una ampliación de capital de más de 7.000 euros para sanear los activos tóxicos que el Banco Popular tenía en el balance, amén de la acción comercial que hubo de poner en marcha para compensar a los clientes accionistas del Banco y la entidad Blackstone adquirió a Banco Santander el 51% de los activos inmobiliarios heredados del Banco Popular con un descuento del 64% sobre el valor contable.

A mayor abundamiento , consta en los autos informe razonado de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) de fecha 23 de mayo de 2018 en el que se destacan varias irregularidades en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016. En concreto, con relación a los ajustes contables puestos de manifiesto en el hecho relevante de 3 de abril de 2017, se recoge que a partir de la información suministrada se desprende que el impacto agregado de reexpresar la información financiera consolidada del ejercicio 2.016 del Banco Popular hubiere supuesto la minoración del resultado del ejercicio del grupo en 126 millones y de su patrimonio neto en 387 millones, importe netamente superior al inicialmente estimado en el hecho relevante de 3 de abril; reexpresión que supone cuantitativamente un ajuste negativo del 3,5% del patrimonio neto consolidado del ejercicio 2016. Señalando al lado de la materialidad cuantitativa de dichos ajustes otros elementos cualitativos que se dice ilustran la gravedad, impacto y relevancia de las conductas analizadas, entre otros, desglose de unas ratios de capital regulatorio mejores de las reales por no haber deducido el capital regulatorio de la Entidad determinadas financiaciones a clientes, por importe de 239 millones de euros, utilizados para la adquisición de acciones en la ampliación de capital de 2016, además de no incluir la actualización del impacto derivado de la insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos, por el que se incrementó el ajuste negativo antes de impuestos de 160 a 369 millones de euros (aumento antes de impuestos de 209 millones). De igual modo, recoge la reducción entre el 42 y el 47% que el informe Deloitte aplica a la cartera inmobiliaria del Banco Popular, tras detectar inconsistencias por la inadecuada aplicación de las reglas establecidas en la Orden Ministerial ECO/805/20036 en función de las expectativas de planificación urbanística y estado de desarrollo del trabajo proyectado, es decir, en base al estado real de los solares sobre los que se pensaba edificar, de todo lo cual resulta un déficit de provisiones que oscila entre 2.494 y 3.192 millones de euros. Se recogen también ajustes respecto de la información financiera correspondiente al primer trimestre de 2017 que pudieran haber tenido que reflejarse al formular las cuentas anuales consolidadas del ejercicio 2016 y que habían supuesto unas pérdidas después de impuestos de 12.218 millones de euros.

Concluyendo que la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial.

Proponiendo el Director de Informes Financieros y Corporativos y el Director General de Mercados de la CNMV iniciar expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que relacionan por haber suministrado en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016, datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes, a consecuencia de los hechos puestos de manifiesto por el Banco en su hecho relevante de 3 de abril de 2017, así como remisión de los informes de auditoría de las cuentas anuales individuales y consolidadas de Banco Popular correspondientes al ejercicio 2016 realizadas por la firma PWC al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas a fin de evaluar, en su caso, si ha incumplido alguna de las normas técnica y profesionales de aplicación. Habiéndose incoado expediente sancionador.

Informe que viene a corroborar las conclusiones contenidas en el informe pericial acompañado con la demanda, asumidas en la recurrida, en orden a que la información financiera y contable ofrecida por el Banco Popular no reflejaba la verdadera situación de la entidad en la fecha en la que se produjo la ampliación de capital en el año 2016.

En definitiva, compartimos la conclusión alcanzada por el Magistrado de instancia, quien de manera pormenorizada ha plasmado el resultado arrojado por la abundante prueba documental incorporada a las actuaciones y analizado sendos informes periciales con el resultado que obra en la recurrida, razonando tras valorar los hechos acreditados a través de aquella a la luz de la normativa legal y doctrina jurisprudencial aplicable al supuesto enjuiciado, el porqué de la decisión adoptada. Valoración objetiva e imparcial que debe prevalecer sobe la subjetiva y parcial contenida en el recurso; conclusión que, no es otra, que la situación financiera recogida en el folleto informativo y las perspectivas del emisor, no fueron reales, no reflejaban la imagen de solvencia hacia el futuro publicitada y divulgada, ni la situación económico-financiera real y, por ende, el incumplimiento de su deber de información .



CUARTO.- Descendiendo al supuesto concreto de autos, no constando acreditado que en el curso de la comercialización del producto en cuestión se le proporcionara al actor información concreta y veraz sobre los riesgos de la inversión, ni sobre la crisis que estaba atravesando el Banco. No probándose tampoco por la demandada que se hubiese llevado a cabo alguna sesión informativa, ni que se la hubiera mantenido informada, como se afirmó, de la evolución experimentada por las acciones con posterioridad a su adquisición y resultando de lo expuesto, que los datos económicos incluidos en el folleto informativo no eran reales, ni se correspondían con la auténtica situación financiera del Banco al haber omitido datos esenciales sobre los beneficios y pérdidas reales de dicha entidad, resulta obvia la concurrencia de un consentimiento viciado en el actor a la hora de adquirir las acciones determinante de la nulidad de la contratación, compartiendo la decisión adoptada en la sentencia de instancia.

Y ello, porque a tenor de lo expuesto, resulta acreditado que D. Primitivo en el momento de la contratación carecía de una información fidedigna sobre la solvencia y las perspectivas de la entidad emisora, de modo que únicamente contaba la información favorable publicitada conducente a una representación equivocada de la real situación financiera por la que atravesaba el Banco emisor. Error esencial en cuanto afecta, valga la redundancia, a un elemento esencial del contrato y del que tuvo conocimiento cuando se produce la amortización de la totalidad de las acciones quedando reducido el capital a cero, con la consiguiente pérdida derivada de su inversión y también excusable, ya que es lógico confiar en una información que confeccionada por el emisor ha sido objeto de supervisión y control por un órgano público regulador del mercado de valores, de forma tal que de haber podido conocer por otros medios, que no estaban a su alcance, la verdadera situación del Banco, no se habría decidido a invertir.

Al respecto resulta clarificadora la STS 23/2016, de 3 de febrero , en la que se señala 'Si enel proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial.

Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias.

3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.

En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir....los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad .....era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando ....no habrían comprado en ningún caso...... Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.'.

Razonamientos, todos ellos, que conducen a la desestimación del recurso.



QUINTO.- Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC , se imponen las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Suárez García, en representación de Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 2 de no viembre de 2018 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 579/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número SIETE de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.