Sentencia CIVIL Nº 255/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 196/2016 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 255/17
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
MAGISTRADO, ILTMO. SR.
JOAQUIN DELGADO BAENA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ESTEPONA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 196/2016
JUICIO Nº 1390/2012
En la Ciudad de Málaga a veinte de abril de dos mil diecisiete. .
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de Málaga, integrada por el Magistrado indicado al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Juicio Verbal (250.2) procedente del Juzgado de Primera Instancia
referenciado, Interponen recursos D. Jose Daniel que en la instancia han litigado como parte demandada
y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª MONICA CALVELLIDO SANCHEZ . Son
partes recurridas IMPERMEABILIZACIONES HICHAM, S.L., que en la instancia ha litigado como parte
demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ANTONIO RAFAEL CORTES
REINA .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23/06/2014, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la demanda interpuesta por IMPERMEABILIZACIONES HICHAM S.L. contra Jose Daniel condeno al demandado a abonar a la actora, un total de 5.398,68 euros más los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha del emplazamiento, y todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandada.' .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia, quedando pendiente de dictar resolución.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación procesal de D. Jose Daniel que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, infracción procesal por vulneración del articulo 24 de la Constitución en relación con el articulo 218 del la LEC y 248. 3 de la LOPJ , por incongruencia del fallo, en su vertiente de incongruencia interna. En segundo lugar, error en la valoración de la prueba, con ausencia de valoración de las pruebas esenciales. En tercer lugar, infracción de normas, por indebida aplicación de los artículos 1089 , 1091,1 , 157 , 1158 , 1256 , 1258 y 1544 del Código Civil , 217 de la LEC , y la doctrina jurisprudencial sobre la exceptio non rite adimpleti contractus y del enriquecimiento injusto. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se desestime la demanda, subsidiariamente, se estime parcialmente condenando a la demandada al pago de la cantidad de 916,28 €, y se decrete en ambos casos la imposición del pago de las costas procesales a la parte actora.

Por la representación procesal de la entidad Imperbeabilización Hicham S.L., se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO : Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente se comenzará por la relativa a la incongruencia de la sentencia en su vertiente interna. Al poner de manifiesto esta cuestión, la parte recurrente hace referencia al fundamento de derecho tercero de la sentencia y omite deliberadamente la palabra ' Alega ', que es la esencial, ya que cuando se refiere en el citado fundamento a la excepción de contrato no cumplido, no se refleja en el citado fundamento como existente, sino como una alegación de la parte demandada. Por lo tanto la Juez de Instancia, nunca ha considerado como probado que haya existido un contrato cumplido defectuosamente, no existiendo por tanto incongruencia.

En cuanto al motivo de error en la valoración de las pruebas esenciales, aquí rigen las normas de la carga de la prueba recogidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto , si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Expuesto lo anterior habrá que tener en cuenta que el articulo 337 de la LEC establece en su punto primero lo que sigue: Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal.

Por lo tanto en cuanto error en la valoración de una prueba esencial como es la pericial, no exista tal error, ya que esa prueba debió ser inadmitida, al existir una presentación extemporánea del citado informe por parte de la parte demandada, teniendo por tanto nulo valor probatorio como prueba pericial.

Tambien declaró como testigo D. Baldomero , que fue el encargado de la dirección facultativa de la obra, y contratado por la parte demandada. En su declaración parece que el informe contenido en un documento, fechado el dia 20 de febrero de 2012, parece elaborado ad hoc, una vez que se recibe el requerimiento por la parte actora para el pago de la cantidad adeudada. Ya que el mismo testigo manifestó que no realizó, durante la obra, ninguna certificación y que todos los pagos los hicieron por estar de acuerdo las partes constructora y propiedad.

Pero es mas, esa sensación de realizado ad hoc, viene corroborado por el hecho de que el mismo aparece fechado el dia 20 de febrero de 2012, y consta en las actuaciones el certificado final de obra emitido por el mismo motestigo, en fecha 30 de enero de 2012, en el que pone de manifiesto que la edificación reseñada ha quedado terminada bajo mi dirección de conformidad con el proyecto objeto de la licencia y la documentación técnica que lo complementa, hallándose dispuesta para su adecuada utilización de arrreglo a las instrucciones de uso y mantenimiento.

Luego, como bien pone de manifiesto la Juez de Instancia, existe una clara contradicción entre este certificado final de obra, y veinte dias después elabora un informe diciendo todo lo contrario, una vez que se recibe un requerimiento de pago por parte de la entidad actora.

Por todo lo expuesto no ha existido error en la valoración de la prueba, ni infracción legal, ni jurisprudencial sobre la exceptio non rite adimpleti contractus, ya que la parte demandada-recurrente, no ha probado el cumplimiento defectuoso del contrato.



TERCERO : Por todo lo expuesto procede la confirmación de la resolución recurrida y, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Jose Daniel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estepona, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada, que además perderá el depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo.Sr. Magistrado Ponente de lo que doy fe.