Sentencia CIVIL Nº 255/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 106/2017 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/003278

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.47.1-2014/0003278

R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 106/2017 - C

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD Mercantil - Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Merkataritza-arloko ZULUP - Gasteizko Merkataritza-arloko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 164/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA FRADE FUENTES

Abogado/a / Abokatua: MARIA TERESA COBO MARTINEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Cirilo

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN USATORRE IGLESIAS

Abogado/a/ Abokatua: CECILIA PIRIS ASIAIN

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y Dª. M. Belén González Martín, Magistrados, ha dictado el día veintidos de mayo de dos mil diecisiete,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 255/17

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 106/17, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 164/14, promovido porCAJA LABORAL POPULAR, S.C.C.dirigida por la Letrada Dª. Mª. Teresa Cobo Martínez y representada por la Procuradora Dª. Ana Rosa Frade Fuentes, frente a la sentencia nº 18/15 dictada el 14 de enero de 2.015 , siendo parte apeladaD. Cirilo dirigido por la Letrada Dª. Cecilia Piris Asiain y representado por el Procurador D. Juan Usatorre Iglesias, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 18/15, cuyoFALLOes del tenor literal siguiente:

'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Cirilo representado por el Procurador Juan Usatorre Iglesias, frente a CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO representada por la Procuradora Ana Rosa Frade Fuentes,

DECLARO:

La nulidad de la cláusula recogida en la estipulación Tercera Bis de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 16.11.2005 ante el Notario Enrique Arana Cañedo Argüelles (nº protocolo 2816), en la parte relativa a la limitación al alza ya la baja del tipo de interés, y concretamente, en la parte que dice:

'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior aQUINCEpor ciento, ni inferior aDOS CON CINCUENTApor ciento nominal anual' ; manteniendo la vigencia del contrato con el resto de sus cláusulas.

YCONDENOa la demandada:

-A estar y pasar por la declaración anterior y a abstenerse de aplicar en el futuro la indicada cláusula, manteniendo su vigencia los contratos con el resto de cláusulas.

-A devolver a la demandante la suma de 3.364,18 euros en concepto de cantidades cobradas en virtud de la cláusula suelo hasta enero de 2014.

-A devolver a la demandante la cantidad que resulte en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: Las cantidades cobradas en cada una de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que excedan de la estricta aplicación del tipo de referencia aplicable en cada cuota más el diferencial establecido en la escritura pública (0,50) y que se cobren a partir de enero de 2014 hasta que la cláusula sea suprimida de forma efectiva en aplicación del mínimo del 2,5 %.

Siendo estos, datos que con mayor facilidad puede presentar la demandada, habrá de hacerlo en la liquidación que se practique en fase de ejecución.

- A abonar los intereses moratorios (interés legal) de las cantidades anteriores desde la fecha de su cobro hasta el pago, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC .

Se condena en costas a la demandada.'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación deCAJA LABORAL POPULAR, S.C.C.,recurso que se tuvo por interpuesto mediante diligencia de ordenacion de fecha 24-06-2015, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación deD. Cirilo escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 28-02-2017 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. MagistradoD. Iñigo Elizburu Aguirre, y por resolución de fecha 30-03-2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de mayo de 2.017.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretende, la parte apelante, que:

1) Se estime la excepción de litispendencia impropia o, en su defecto, de prejudicialidad civil alegada y se acuerde la suspensión del curso de las presentes actuaciones hasta el momento en el que finalice mediante sentencia firme el procedimiento ordinario número 471/2010 tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid;

2) En caso de no acoger dicha excepción, se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas al demandante.

SEGUNDO.-Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, una vez examinado lo actuado, y partiendo de que la segunda instancia se configura como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, es decir, que tiene una finalidad revisora, estableciendo en tal sentido el artículo 456.1 de la L.E.C . que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación, hemos de comenzar indicando que el Tribunal Constitucional tiene dicho, en sentencia de 19 de septiembre de 2016 , que:

'¿6. Llegados a este punto, estamos en condiciones ya de dar respuesta a la denuncia planteada por la demanda. La lectura de los Autos impugnados evidencia que, prescindiendo del marco normativo propio de las acciones colectivas de cesación al que debía atenderse, tanto el Juzgado, que en esto declara seguir el criterio que entonces conocía de la propia Sección ad quem, como sobre todo esta última, han denegado la tutela jurisdiccional solicitada a través de la demanda de nulidad individual de cláusula abusiva, remitiendo a los actores a un proceso de cesación iniciado casi dos años antes en un Juzgado de Madrid por una asociación de consumidores. Para ello se aplican las reglas propias de otro tipo de acciones, las de reclamación de daños de los arts. 11.2 y 11.3 LEC y preceptos concordantes de esta última, excepto el que realmente importaba aquí: el apartado cuarto del art. 15 de la LEC , que como ya se ha visto, dispensa de adoptar las medidas de llamamiento y publicidad del proceso en todas las modalidades de acción de cesación, con desaparición, así, de toda posible carga procesal del reclamante individual por tener que acudir al proceso de cesación, cuyas disposiciones (Ley de condiciones generales de la contratación y texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios) no prevén siquiera la legitimación de afectados individuales, aunque éstos podrían confiar su caso a alguna de las entidades legitimadas como pretensión acumulada, lo que aquí sin embargo no sucedió.

En consecuencia, si los aquí recurrentes no eran parte en ese proceso de acción colectiva, ni estamos en un supuesto de legitimación indirecta impuesta ex lege (como en el ámbito de la defensa colectiva de los derechos de propiedad intelectual y las entidades de gestión especializadas: SSTC 196/2009, de 28 de septiembre, FJ 3 y 123/2010, de 29 de noviembre , FJ 3), la conclusión lógica es que falta la identidad del elemento subjetivo necesario entre ambos procesos, el de cesación y el individual, para poder acordar la litispendencia¿'.

'¿La identidad -que no mera similitud- de objeto entre ambos procesos, de otro lado, resulta cuanto menos dudosa. La demanda de cesación se configura por ley como instrumento de control abstracto de cláusulas ilícitas, y lo que se pretende con ella es que el profesional demandado deje de recomendarlas o suscribirlas con sus potenciales clientes. En este caso, la acción de cesación de ADICAE impugnaba, entre otras, la cláusula suelo cuyo contenido coincide con la firmada por los recurrentes años antes con la misma entidad bancaria. Pero lo cierto es que en ese proceso no se conoció de la cláusula suelo de 'su' contrato, ni de las circunstancias concurrentes en su celebración ( arts. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.3 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios), como por ejemplo el cumplimiento del principio de transparencia. El objeto controvertido por tanto entre ambos procesos es similar, pero no idéntico. Ello no obsta, por supuesto, a que el Juzgado a quo, al dictar Sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos ante todo del Tribunal Supremo, máximo intérprete de la legalidad ordinaria ( art. 123 CE ), en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula.

Pero extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato, en los términos observados antes por nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. O cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por mor de una línea de defensa jurídica de la entidad actora, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes sólo por él conocidas.

Los Autos recurridos en amparo, por lo demás, citan pero no aplican el art. 11.1 LEC , que precisamente garantiza el ejercicio de acciones individuales -en este y múltiples ámbitos- con independencia de la promoción por las asociaciones de consumidores, de acciones en defensa de los intereses generales de éstos¿'.

En base a lo expuesto, y debiendo recordarse que, en el propio recurso de apelación, se recoge que el actor no tuvo a bien intervenir en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil de Madrid, llegamos a la conclusión de que la primera petición de la parte apelante ha de ser rechazada.

TERCERO.-La parte apelante mantiene la inaplicabilidad de la LCGC a las cláusulas suelo.

No compartimos lo sostenido por la parte apelante, y es que el Tribunal Supremo tiene dicho en sentencia de 29 de abril de 2015 , que:

'¿DÉCIMO.- Decisión de la Sala (II). La existencia de una regulación sectorial de la contratación bancaria no excluye el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas que integran los contratos bancarios celebrados con consumidores

1.- El recurrente considera que la existencia de una disposición legal o administrativa de carácter general y de aplicación obligatoria a este tipo de contratos bancarios, que en este caso sería la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, a la que se ajustaría la cláusula utilizada por BBVA, excluye el carácter de condición general de la cláusula suelo.

2.- Esta cuestión también fue abordada en nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo . Basta con remitirnos a lo que en ella declaramos:

« 175. En este sentido, la STS 75/2011, de 2 de marzo, RC 33/2003 , declara que la finalidad tuitiva que procura al consumidor la Orden de 5 de mayo de 1994 en el ámbito de las funciones específicas competencia del Banco de España, en modo alguno supone la exclusión de la Ley 7/98 [Ley de Condiciones Generales de la Contratación] a esta suerte de contratos de consumidores, como ley general.

» 176. Así lo dispone el artículo 2.2 de la propia OM, según el cual 'lo establecido en la presente Orden se entenderá con independencia de lo dispuesto en la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como en las demás Leyes que resulten de aplicación'. Sería, afirma la expresada STS 75/2011, de 2 de marzo , 'una paradoja que esa función protectora que se dispensa a los consumidores, quedara limitada a una Orden Ministerial y se dejara sin aplicación la LCGC para aquellas condiciones generales que no están reguladas por normas imperativas o que reguladas han sido trasladadas de una forma indebida al consumidor'.

» 177. En el ámbito nacional la Exposición de Motivos de la LCGC advierte que del ámbito objetivo de aplicación de la norma se excluyen ciertos contratos, de tal forma que '[t]ampoco se extiende la Ley -siguiendo el criterio de la Directiva- a aquellos contratos en los que las condiciones generales ya vengan determinadas [...] por una disposición legal o administrativa de carácter general y de aplicación obligatoria para los contratantes. Conforme al criterio del considerando décimo de la Directiva, todos estos supuestos de exclusión deben entenderse referidos no sólo al ámbito de las condiciones generales, sino también al de cláusulas abusivas regulados en la Ley 26/1984, que ahora se modifica', pero cuando no se trata de contratos excluidos no dispone que determinadas condiciones dejan de serlo por razón de su contenido.

»2.2. Conclusión.

»178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'».

3.- Por tanto, la existencia de esa normativa sectorial solo puede significar la existencia de unos requisitos añadidos a los establecidos con carácter general en la contratación con los consumidores mediante cláusulas no negociadas, cuando tal contratación se realiza en el sector bancario. Pero dicha normativa no exige que en los contratos de préstamo hipotecario se incluyan cláusulas suelo ni que se incluyan con esa concreta redacción; no excluye, como se verá, que se facilite otra información más adecuada al cliente (o que la información facilitada lo sea de una manera más adecuada), ni que su simple observancia pueda excluir la abusividad de la cláusula por falta de transparencia, como ya declaramos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo ¿'.

CUARTO.-Según la parte apelante, la cláusula suelo en litigio fue efectivamente negociada y no se produjo imposición.

Debemos adelantar, que, tampoco, compartimos tal consideración de la parte apelante.

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015 :

'¿NOVENO.- Decisión de la Sala (I). El carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas de los préstamos hipotecarios concertados con consumidores

1.- Como se expuso al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los de bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación cuando contratan con los consumidores y usuarios. De ahí que tanto la Directiva comunitaria como la Ley nacional impongan al profesional la carga de la prueba de lo contrario, esto es, de que la cláusula ha sido negociada, y que dicha previsión tenga el alcance que se ha precisado en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia.

En nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , declaramos la notoriedad de esta circunstancia, y que el sector bancario y financiero era uno de los más estandarizados en la contratación con consumidores. Afirmábamos en el apartado 159 de dicha sentencia, con cita del Informe del Banco de España aportado también como prueba en este litigio:

« En idéntico sentido el IBE [Informe del Banco de España] afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente:

»'[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad'».

2.- - Como recordábamos en el apartado 137 de la citada sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , los requisitos para que una cláusula sea considerada como condición general de la contratación son:

i) Contractualidad, esto es, que haya sido redactada para ser incorporada a un contrato.

ii) Predisposición, siendo indiferente que su autor sea el empresario o profesional que lo utiliza en la contratación o un tercero.

iii) Imposición, porque la incorporación de la condición general al contrato se haya producido por obra exclusivamente de uno de los contratantes, el empresario o profesional.

iv) Generalidad, por estar destinada a una pluralidad de contratos.

3.- Es claro que la cláusula suelo está incorporada a un contrato, y desde ese punto de vista, se cumple el requisito de la contractualidad.¿

Respecto del segundo requisito, el de la predisposición, además de lo expuesto sobre su notoriedad, no existe realmente objeción sobre su concurrencia. Se reprocha a la Audiencia no haberse pronunciado al respecto, pero carece de sentido justificar lo que es obvio. En todo caso, el propio recurrente reconoce que utiliza 'textos estandarizados' en sus contratos que incluyen tal cláusula.

4.- El cuarto requisito, de la generalidad, es en realidad innecesario a los efectos que aquí interesan por cuanto que para que pueda realizarse el control de abusividad de una cláusula de un contrato celebrado con un consumidor basta que no haya sido negociada individualmente (art. 82.1 y 2 TRLCU), sin que sea imprescindible que tenga el carácter de condición general de la contratación en el sentido de que sea utilizada de un modo general en la contratación, pues puede encontrarse en un contrato de adhesión que no tenga un uso generalizado.

En todo caso, resulta notorio que este tipo de cláusulas son utilizadas de modo general por las empresas y profesionales de estos sectores de la contratación (de hecho, la redacción de esta cláusula es la de una de las condiciones generales de la contratación que fue objeto de la acción colectiva sobre la que versó nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo ).

No es necesario que la cláusula sea utilizada en todos los contratos que el profesional o empresario celebra con consumidores ( sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , apartado 149). Pueden existir varios modelos de cláusulas que se utilicen en los diversos contratos, por variadas razones¿'.

'¿9.- Hay 'imposición' de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. Así resulta de lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE . No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente. Así lo declaramos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , apartado 150¿'.

'¿4.- Es un hecho notorio que en determinados sectores (bancario, seguros, suministros de energía, teléfono e internet, primera venta de vivienda, etc.) la contratación de las empresas y profesionales con los consumidores y usuarios se realiza mediante el uso de condiciones generales de la contratación predeterminadas e impuestas por la empresa o el profesional. Quien pretende obtener los productos o servicios en estos sectores deberá aceptar las condiciones generales impuestas por el oferente o renunciar a contratar con él. Tal circunstancia no solo resulta corroborada por la constatación empírica, sino que responde también a la propia lógica de la contratación en masa, que no sería posible si cada contrato hubiera de ser negociado individualmente.

5.- Por tanto, para que se acepte que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas por el predisponente, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento, y está justificado que en estos casos el órgano judicial rechace la alegación sin necesidad de argumentaciones extensas, como ha hecho en este caso la Audiencia Provincial¿'.

Pues bien, no puede entenderse, en el presente caso, debidamente probada, por la ahora apelante, la negociación.

No cabe desconocer que en el recurso de apelación se hace referencia a la utilización de modelos, asimismo, se sostiene en el mismo que el procedimiento ordinario número 471/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid tiene como pretensión principal la declaración de la nulidad de todas las cláusulas suelo incorporadas a las escrituras de préstamo suscritas por la ahora recurrente, que tiene por objeto, la eventual nulidad de las cláusulas suelo con carácter general incluidas en préstamos de la ahora recurrente, y que, de lo actuado, resulta que todas las escrituras otorgadas por la legal representación de 'Ipar Kutxa Rural, S. Coop. de Crédito', el día 16 de noviembre de 2.005, en la notaría de D. Enrique Arana Cañedo-Argüelles, tienen límite mínimo, lo que revela predisposición (requisito que es consecuencia del hecho de que este tipo de cláusulas se redactan para ser utilizadas en una pluralidad de contratos que se celebren por la misma entidad bancaria, lo que exige que las tenga 'preparadas' antes de ofrecérselas a sus futuros clientes), y como señala Alfaro, las cláusulas preredactadas son, con carácter general, impuestas, pues cuando un empresario las utiliza, crea la apariencia de que sólo está dispuesto a contratar sobre la base de las mismas, y, en consecuencia, puede inducir al cliente a pensar que el empresario no está dispuesto a negociarlas, por lo que este indicio de imposición concurre en el presente caso.

En el recurso de apelación se hace referencia a la intervención del Notario, intervención de la que nada relevante extraemos en relación a lo que nos ocupa, pues si bien en la escritura de préstamo hipotecario, anexo, se recoge que no hay discrepancia entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que se me exhibe (al Notario), y las consignadas en esta escritura, ello no implica que la oferta vinculante hubiera sido entregada al ahora apelado, entrega de la que no hay constancia.

También se hace referencia, en el recurso, a lo declarado por el testigo Sr. Juan Miguel , empleado, al menos entonces, de la ahora recurrente, y al respecto no cabe, tampoco, desconocer que el Tribunal Supremo tiene dicho, en sentencias como la de 12 de enero de 2015 , que no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado, lo cual entendemos que es, asimismo, aplicable a la negociación.

Y, si bien, no cabe dudar de que el actor, ahora apelado, nunca tuvo obligación de suscribir el préstamo litigioso, no cabe desconocer que la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 dice que: 165: c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

QUINTO.-La parte apelante sostiene que la cláusula suelo no carece de la debida transparencia y que no concurren los requisitos legales para calificar la cláusula suelo y techo como abusiva.

Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015 :

'¿2.- Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU.

Esta cuestión fue ya resuelta en la STJUE de 10 de mayo de 2001, asunto C-144/99, caso 'Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de los Países Bajos'. La legislación holandesa no permitía el control de contenido por falta de transparencia, ni la interpretación 'contra proferentem' (que se prevén en los citados arts. 4.2 y 5 de la Directiva) de las condiciones generales relativas a los elementos esenciales del contrato, porque el artículo 231 del libro VI del 'Burgerlijk Wetboek' (Código Civil holandés) excluía del concepto de condiciones generales aquellas que tuvieran por objeto las 'prestaciones esenciales', que por tanto estaban sometidas al régimen general de ineficacia contractual de los contratos por negociación. Pues bien, el Tribunal de Justicia, en la citada sentencia, entendió que el Holanda había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para garantizar la adaptación completa del Derecho neerlandés no sólo al art. 5 de la Directiva (interpretación 'contra proferentem'), sino también al artículo 4.2 de la citada Directiva (posibilidad de tal control de abusividad si hay una falta de transparencia en esas condiciones generales reguladoras de las prestaciones esenciales).

Con posterioridad, el apartado 32 de la STJUE de 3 de junio de 2010, asunto C-484/08 , caso Cajamadrid, consideró que el art. 4.2 de la citada Directiva no define el ámbito de aplicación material de la Directiva, y que las cláusulas contempladas en dicho precepto (las que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra) están incluidas en el ámbito regulado por la Directiva.

También la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , consideró que las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato tenían la consideración de condición general cuando reunían los requisitos de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad¿'.

'¿Tal como afirmábamos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , la cláusula suelo forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, y, por tanto, define el objeto principal del contrato.

3.- Aunque el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE establece una excepción al mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece tal Directiva (así lo declaran las SSTJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , apartado 42; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , apartado 49; y de 23 de abril de 2005, asunto C-96/14 , apartado 31), la STJUE de 3 de junio de 2010, asunto C-484/08 , caso Cajamadrid, declaró que los artículos 4, apartado 2 , y 8 de la Directiva 1993/13/CEE no se oponen a una normativa nacional que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible. El art. 8.bis, introducido por la Directiva 2011/83/UE , confirma esta posibilidad.

Pero en nuestro Derecho interno, sin perjuicio de previsiones específicas que determinan en ciertos supuestos el precio máximo por un determinado bien o servicio, o las características que deben reunir determinadas prestaciones, el legislador no ha hecho uso con carácter general de esta posibilidad. Así lo entendimos en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo .

La citada sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , sobre la base de la redacción dada por la Ley 7/98 al art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , actualmente art. 82 TRLCU, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones' (que identifica con el objeto principal del contrato) a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. El control del equilibrio de las 'contraprestaciones' de la redacción originaria fue sustituido por el de 'los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

En este sentido, la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara (y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica) que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.

Por tanto, no existiendo una previsión legal relativa al equilibrio o la proporción que deban guardar las cláusulas 'suelo' y 'techo', y que fije los criterios conforme a los cuales pudiera apreciarse tal desequilibrio, no puede declararse la nulidad por abusiva de la cláusula suelo por consideraciones relativas a tal desproporción o falta de equilibrio¿'.

' ¿3.- En la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , también afirmamos que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido por el desequilibrio entre las contraprestaciones, no obsta a que el sistema las someta al doble control de transparencia (apartados 198 y siguientes de dicha sentencia).

Este doble control consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

Así lo hemos declarado también en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo .

4.- En el ámbito de la Unión Europea, la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que «la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical» (apartado 71), que «esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva» (apartado 72), que «del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo».

Y la más reciente STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove, tras declarar en su apartado 41 que a efectos de la observancia de la exigencia de transparencia, reviste una importancia esencial para el consumidor la exposición de las particularidades del mecanismo mediante el que la entidad predisponente ha de cumplir la prestación pactada de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él, condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que «la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él».

5.- En el presente caso, la decisión ha de adoptarse en base a los criterios de transparencia que se formularon en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como concreción de las exigencias de la normativa nacional y comunitaria. Tales criterios integran la parte sustancial de la doctrina jurisprudencial sentada en dicha sentencia y confirmada por las posteriores núm. 138/2015, de 24 de marzo , y núm. 139/2015, de 25 marzo , que como tal doctrina jurisprudencial es aplicable no solamente a las cláusulas suelo objeto de tales procesos, sino a todas las que constituyan cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, de modo que permite a las entidades financieras y a los consumidores valorar en cada caso si las cláusulas suelo incluidas en los contratos de préstamo hipotecario concertadas entre los mismos superan o no el control de transparencia¿'.

Pues bien, consideramos que, en el presente caso, concurren, la mayoría al menos, de las circunstancias que llevaron a que, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , se declarase la abusividad de las cláusulas suelo cuestionadas, por falta de transparencia, a saber:

a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato (no hay la debida constancia de ello).

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo (concretamente, 15%).

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual (no hay, tampoco, la debida constancia de ello).

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad (tampoco hay la debida constancia al respecto).

Y, según el Auto Aclaratorio del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2013 :

'¿17. La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito¿'.

Lo cual, esto último, claramente ha sucedido en el presente caso.

SEXTO.-Hemos de continuar indicado que consideramos que no procede entender debidamente demostrado (correspondiendo la prueba a la ahora apelante, por cuanto desde la perspectiva del ahora apelado se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de la información, no suponiendo ello una prueba diabólica para la ahora apelante, pues no se atisba obstáculo alguno para poder haber acreditado, la misma, que concreta información, hecho positivo, suministró), que por la misma, la ahora apelante, se proporcionase, al ahora apelado, información suficientemente clara sobre la transcendencia de la cláusula en cuestión al tratarse de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, que incide o puede incidir, como de hecho lo ha hecho, en el contenido de la obligación de pago y, a través de la debida información, tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, es decir, la compresión real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

Así, destaca que no hay constancia documental que recoja los concretos términos de la información suministrada al ahora apelado al respecto, sobre lo expuesto en el párrafo anterior, cuando sí se ha aportado juntamente con la contestación a la demanda, pero únicamente, el documento de autorización de protección de datos.

Y, sin desconocer que el Tribunal Supremo tiene dicho que también se deduce con claridad de la sentencia cuya aclaración se interesa que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios¿, procede, en atención al contenido del recurso de apelación, dejar constancia de que:

1) En relación a los términos de la escritura:

a) el hecho de utilizar mayúsculas y negrita tiene relevancia respecto a la mera transparencia documental o gramatical, y no más, pues no equivale a información suficientemente clara sobre la transcendencia de la cláusula en cuestión al tratarse de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, que incide o puede incidir, como de hecho lo ha hecho, en el contenido de la obligación de pago y, a través de la debida información, un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, es decir, la compresión real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato;

b) según el Tribunal Supremo, sentencia de 9 de mayo de 2013 : la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor¿, pero no más, y ello, conforme a lo expuesto, es insuficiente. Además hay que dejar constancia de que en el anexo de la escritura se recoge que no hay límites a la variación del tipo de interés, lo cual es total y claramente inexacto;

c) si bien, según la escritura pública: cumplido el trámite de su lectura, conforme a lo prevenido en el párrafo primero del artículo 193 del Reglamento Notarial , los comparecientes en su contenido se ratifican, haciéndose constar que el consentimiento de éstos ha sido libremente prestado, y que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes, según la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 : sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia. Y, procede volver a dejar constancia de que en el anexo de la escritura se recoge que no hay límites a la variación del tipo de interés;

2) Respecto a lo manifestado por el testigo Sr. Juan Miguel , volver a recordar que el Tribunal Supremo, en sentencias como la de 12 de enero de 2015 , tiene dicho que no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado, a lo que procede añadir que, al menos, parte de sus manifestaciones de relevancia, han sido genéricas: siempre hace simulaciones del préstamo hipotecario, siempre leen previamente la minuta, al leer la minuta siempre informan de la cláusula suelo;

3) Sobre el protocolo interno de la recurrente para todas y cada una de sus oficinas, al que, también, se hace referencia en el recurso de apelación, que de tal protocolo, y sin necesidad de más consideraciones sobre ello, no hay prueba clara y detallada.

4) Si bien, la ahora parte apelante sostiene que para la misma resultó absolutamente imprevisible la modificación de los tipos de interés operada como consecuencia de la crisis, debe tenerse presente lo sobre ello ya dicho por el Tribunal Supremo: ¿cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, y añadiendo la parte apelante que en el momento de la contratación del préstamo lo previsible era que los tipos de interés siguiesen subiendo, no ha justificado tal previsión.

Y, por lo expuesto, que no puede entenderse desvirtuado ni por el tiempo transcurrido, ni por el umbral del interés, concretamente, de la ahora apelante, dado que el ahora apelado no conoció el real reparto de riesgos de la variabilidad del tipo de interés, de modo que, de forma inesperada, el préstamo a interés variable se convirtió en préstamo a interés mínimo fijo, consideramos que la cláusula examinada no era/es transparente y, en consecuencia, ha de apreciarse su carácter abusivo, y, por ende, es nula de pleno derecho y se ha de tener por no puesta ( artículo 10 bis 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 ).

SÉPTIMO.-Aduce, asimismo, la parte apelante que la sentencia apelada vulnera lo establecido por el Tribunal Supremo en cuanto a la irretroactividad de la nulidad.

Entendemos que, la decisión de la Juzgadora de instancia en cuestión, ha de ser mantenida, y ello:

- por sus propios fundamentos, a los que nos remitimos dado que el Tribunal Supremo reiteradamente viene admitiendo la motivación por remisión (en este sentido, sentencias como las de 19 de octubre de 1999 , 3 de febrero y 5 de marzo de 2000 , 2 de noviembre y 29 de diciembre de 2001 , 21 de enero de 2002 y 17 de junio de 2004 );

- porque, según la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de fecha 21 de diciembre de 2016:

'¿72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ?como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 ? relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70)¿'.

Y, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

El Tribunal Supremo, en sentencia del Pleno de 24 de febrero de 2017 , ha decidido que su jurisprudencia ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión.

OCTAVO.-Por último, la parte apelante mantiene la improcedencia de la condena en costas.

Al respecto, consideramos que procede, igualmente, mantener la decisión de la Juzgadora de instancia de condenar en costas a la demandada, ahora apelante, y ello, por su propio fundamento, si bien procede añadir que entendemos que la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y el posterior Auto de aclaración de fecha 3 de junio de 2013 , anteriores a la interposición de la demanda rectora de la presente litis, son claros, y sobre las consecuencias del carácter abusivo y, consecuente, nulidad, de la cláusula examinada, esta Audiencia no ha apreciado, si bien, en su momento, asumió la doctrina fijada en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 25 de marzo de 2015 por lo establecido en el artículo 1 del Código Civil , ni aprecia, actualmente, seria duda de derecho excepcional alguna que justifique la aplicación de lo que no es otra cosa que, igualmente, la excepción a la regla general, seria duda de derecho que, tampoco, apreciamos en el resto de cuestiones tratadas.

NOVENO.-En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido y contenido de la presente sentencia, procede imponer las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Caja Laboral Popular, S.C.C., representada por la Procuradora Sra. Frade Fuentes, frente a la sentencia dictada, con fecha 14 de enero de 2015, por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de esta ciudad en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 164/2014, del que este Rollo dimana, yCONFIRMARla misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008 0000 00 0106 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.