Sentencia Civil Nº 255/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 261/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00255/2015

ROLLO DE APELACIÓN Nº 261/15

S E N T E N C I A nº255

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ

En Valladolid, a diez de noviembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000477/2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000261/2015, en los que aparece como parte apelante, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA, asistido por el Letrado D. ROBERTO VICENTE RUIZ, y como parte apelada, Melisa , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ELISA PATRICIA GOMEZ URBAN, asistido por el Letrado D. ROBERTO VICENTE RUIZ, sobre nulidad cláusula abusiva, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 16 de abril de 2015 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000261/2015 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTEla demanda interpuesta por don/doña Elisa Patricia Gómez Urbán, en representación de doña Melisa contra BANCO DE CAJA ESPAÑA, SALAMANCA Y SORIA S.A, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDADpor abusiva de la estipulación tercera bis, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 4 de mayo de 2007 que establece: 'En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al DOCE ENTEROS CINCO MIL DIEZMILÉSIMAS POR CIENTO (12,50000%)ni inferior al TRES ENTEROS CINCO MIL DIEZMILÉSIMAS POR CIENTO (3,50000%) ', condenando a la entidad a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo hipotecario suscrito y que regirá en lo sucesivo excluyendo la cláusula suelo, restituyendo las cantidades que hubieran cobrado en exceso por aplicación de la misma durante el período en que haya estado en vigor sin aplicar el tipo variable pactado. No se hace expresa imposición de costas.'

Que ha sido recurrido por la parte CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 5 de noviembre de 2015, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA, SALAMANCA Y SORIA, S.A.

Por el recurrente se interpone recurso de apelación en el que exclusivamente se discute la vulneración de los arts. 1303 y ss CC y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, y de esta propia Sala, aplicable al caso. En concreto, se defiende por el recurrente que de conformidad con lo establecido en la STS de 9 de mayo de 2013 , no procede la retroactividad de los efectos de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula litigiosa, estimando que la misma no podrá afectar a los pagos ya efectuados a fecha de publicación de la sentencia dictada.

De forma subsidiaria, la entidad recurrente considera que resulta de aplicación la doctrina del TS más reciente que ha apelado al 'trastorno económico' que supondría para la banca devolver todo lo cobrado de más por las cláusulas suelo de hipotecas declaradas abusivas en supuestos en los que la reclamación procede de acciones individuales ( STS 25 de marzo de 2015 ).

SEGUNDO. - Sobre los efectos de la nulidad de la cláusula sometida a consideración

Sobre única cuestión objeto de recurso ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia, sus dos Secciones civiles (por todas, sentencias 30 de Octubre de 2014 Rollos 192/14 y 192/14 , o la sentencia de 8 de abril de 2015 ) en sentido contrario al criterio mantenido por el juez de instancia en la sentencia recurrida.

En las citadas resoluciones señalamos que el hecho de que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2014 carezca de la fuerza de la cosa jugada y de fuente de derecho, no significa que no sea eficaz y oponible en todos aquellos supuestos en que se ventile un análogo conflicto o se formule una similar pretensión, como es el caso. Ha de tenerse en cuenta a este respecto, de una parte, que de acuerdo con el artículo 1.6 del Cc la jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico, y que la oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, permite interponer recurso de casación por interés casacional ( artículo 477 apartados 2.3 º y 3 LEC ); y por otra parte, que tampoco estamos ante doctrina nueva y única, es decir, que se haya formulado por primera vez con motivo de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, ya que la limitación o modulación que en dicha sentencia se hace de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad, atendiendo a la modalidad negocial, la causa o el motivo de la nulidad determinante de la nulidad o del juego de los principios generales que informan el ordenamiento judicial, riesgos previsibles y circunstancias concurrentes, es una doctrina que se enmarca en una anterior y consolidada línea jurisprudencial contenida en Sentencias anteriores que cita del Tribunal Supremo (26 de febrero de 2009 ; 15 de abril de 2009 , 15 de enero de 2010 13 de marzo de 2012), además de en una posibilidad igualmente admitida por nuestro Tribunal Constitucional por razones de seguridad jurídica ( SSTC 16-6-1995 ; 12 de febrero y 28 de marzo de 2011 ) e incluso en el propio Tribunal de la Unión Europea ( STJUE de 21 de marzo de 2013 ), atendiendo a la buena fe de los círculos interesados y riesgos de trastornos graves.

El artículo, Art.1303 C. Civil no puede aplicarse mecánica y literalmente con independencia de la figura contractual de que se trate o de la causa de la nulidad, sino que la restitución de las recíprocas prestaciones habrá de ajustarse racionalmente de conformidad con las circunstancias concurrentes y principios generales, entre los que destacan la prohibición del enriquecimiento injusto, la seguridad jurídica, la buena fe o el orden público económico.

Nos encontramos en suma, como se argumenta en las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 6 de marzo de 2014 y 24 de julio de 2014 'no ante una anormalidad o una excepcionalidad, sino ante uno de los supuestos (la concreta causa de la declaración de nulidad) que la jurisprudencia ha valorado reiteradamente a los efectos de graduar la sanción que la nulidad lleva en principio aparejada. Supuesto en el que además concurren circunstancias específicas que refuerzan la opción por la modulación de la sanción'. Y añade, también con acertado criterio, 'que no estamos ante una sentencia más sino ante una sentencia dictada en un recurso cuyo conocimiento se ha abocado al pleno de la Sala precisamente con la finalidad de fijar y consolidar la doctrina jurisprudencial en relación con la interpretación del artículo 1303 (véase artículos 197 y 264 de la LOPJ ) no pueden los órganos jurisdiccionales inferiores desatender los dictados de aquella resolución, salvo motivación suficientemente fundada que justifique las razones excepcionales del apartamiento. Otra postura implicaría no solo desconocer las funciones integradora y unificadora de la jurisprudencia sino obviar el principio constitucional de seguridad jurídica'.

Se dice también, que el factor de orden público económico que contempla la Sentencia del Tribunal Supremo 9 de mayo de 2013 , no se ve afectado por una sentencia y ejecución individual o singular que además es de escasa cuantía. Argumento que igualmente consideramos endeble e inconsistente, pues, además de que el riesgo de afectación del orden público no es sino uno más, y no el más importante, de los muchos factores que determinaron el fallo de dicha Sentencia, es evidente que la adecuada resolución del presente conflicto no puede abordarse como algo aislado y ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en miles de contratos, que es precisamente la razón a la que alude el Tribunal Supremo. La limitación de los efectos de la nulidad que declara, no viene condicionada o determinada por el tipo de acción que se ejercita, individual o colectiva, sino por la necesidad de garantizar la seguridad jurídica, partiendo de relaciones establecidas de buena fe, y de la conveniencia de evitar riesgos de trastornos graves con trascendencia de orden público económico, siendo por lo demás evidente, que entre uno u otro procedimiento existe una sustancial coincidencia, objetiva y causal y que esos riesgos que el Tribunal Supremo toma en consideración, también se producirían con la simple suma o acumulación de demandadas individuales, al margen de la injusta discriminación que para los justiciables supone el trato diferenciado dependiendo de que se ejercite una acción individual o colectiva.

Este criterio ha sido ratificado por el Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno de 25 de marzo de 2015 , la cual ha establecido que: '4. Respecto del trastorno grave del orden público económico la sentencia de la Sala en la letra 'K' del parágrafo 293 afirma que: ' Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.'

Pretender que en la acción individual no se produzca meritado riesgo no se compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos origen de aquellos, como es notorio y constatable por la abundante cita de sentencias que sobre tal objeto se hace en la presente causa. Y esa fue la razón que retuvo la Sala en su sentencia. La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto'.

Finalmente, el Alto Tribunal añade que en el FJ 10º que : 'una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación en el sentido de acordar la restitución al prestatario de los intereses que hayan sido abonados en cumplimiento de la cláusula declarada nula desde la fecha de publicación de la sentencia de pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

TERCERO.- Estimamos el recurso interpuesto en lo referente a su petición subsidiaria, no haciendo especial pronunciamiento con respecto a las costas originadas en ninguna de las instancias, las de la primera por hallarnos ante una estimación parcial de la demanda; y las de esta Alzada atendido el éxito del recurso, todo ello de conformidad con lo estatuido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.contra la sentencia de 16 de abril de 2015 dictada en Juicio Ordinario 477/14-B seguido ante el Juzgado de lo Mercantil 1 de Valladolid y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, con el único objeto de declarar la irretroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo (estipulación tercera bis) en los términos señalados en el fundamento de derecho segundo, fijando la publicación de la sentencia de pleno del TS de 9 de mayo de 2013 como fecha a partir de la cual el Banco demandado viene obligado a reintegrar a la actora, las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la no aplicación del interés variable pactado. DEJAMOS SUBSISTENTES y CONFIRMANDO el resto de sus pronunciamientos, no haciendo especial pronunciamiento con respecto a las costas originadas en ninguna de las instancias.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.