Sentencia Civil Nº 255/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 399/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 399 de 2.015

Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Nules

Juicio Ordinario número 551 de 2.013

SENTENCIA NÚM. 255 de 2.015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a treinta de septiembre de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día dieciséis de marzo de dos mil quince por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Nules en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 551 de 2013.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankinter, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Pilar Ballester Ozcariz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Laura Sánchez Sabater, y como apelados, Jovitall, S.L. y Corte Porcelánico, S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pascual Llorens Cubedo y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Llorenç Joan Rubert Nebot.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Pascual Llorens Cubedo en nombre y representación de JOVITALL S.L.y de CORTE PORCELÁNICO S.L.contra BANKINTER S.A.yen consecuencia:

-Declaro la nulidad de los contratos celebrados entre Corte Porcelánico S.L. y Jovitall S.L. y la entidad bancaria BANKINTER S.A.: Clip Bankinter 07-4.3, suscrito en abril de 2007 por Corte Porcelánico, Clip Bankinter 07-8.3, suscrito en junio de 2007 por Jovitall S.L. y Clip actualizado Bankinter 07-4.3 firmado en abril de 2008 por la mercantil Corte Porcelánico y ello con recíproca retrocesión de prestaciones.

- Condeno a Bankinter a anular las liquidaciones giradas con obligación de cancelar cualquier asiento en registros de impagados y, a restituir a los demandantes el saldo de las cantidades abonadas con sus intereses legales.

En relación a las costas del presente procedimiento, se imponen a Bankinter S.A.- '.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankinter, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandante-apelada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación, con imposición de costas.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 20 de julio de 2015 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 28 de julio de 2015 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 15 de septiembre de 2015, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por las mercantiles 'Jovitall, S.L.' y 'Corte Porcelánico, S.L.'se presentó el 19 de junio de 2.013, demanda de juicio ordinario contra la entidad 'Bankinter, S.A.', solicitando en el suplico se declaren nulos los contratos 'Clip Bankinter', con recíproca restitución de las prestaciones, condenando a la entidad demandada a anular las liquidaciones giradas, con obligación de cancelar cualquier asiento en registros de impagados y a restituir a las demandantes el saldo de las ya abonadas con sus intereses legales devengados desde la reclamación judicial.

Se fundamenta la pretensión de la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: Las sociedades demandantes han mantenido de antiguo relación comercial con la entidad demandada 'Bankinter, S.A.', manteniendo diversos productos de activo, tales como leasing de maquinaria y préstamos a interés variable. En el marco de esta relación, la entidad demandada indicó a las actoras la conveniencia de contratar un seguro de tipos de interés que les pusiera a cubierto de posibles incrementos de los tipos de forma que se incrementara de forma sustancial las cantidades que debieran abonarse por los diferentes préstamos. Los administradores de las sociedades actoras recuerdan haber dado su conformidad telefónica a contratar dicho seguro en fecha que no pueden precisar del año 2.007 y a lo que creyeron que era su renovación en 2.008. Ninguna importancia dieron a la cuestión los administradores de dichas sociedades por cuanto se ocupan de la gestión industrial de sus empresas careciendo de personal especializado en la gestión financiera. A partir del mes de abril del año 2.009 empezaron a recibir abultados cargos bajo la indicación 'liquidación Clip Bankinter', lo que motivó que se pusieran en contacto con la entidad demandada para tratar de averiguar a qué respondían dichos cargos. Siendo entonces cuando toman conocimiento de que el seguro que creían haber contratado tenía un coste variable vinculado a la evolución del Euríbor y que podía llegar a alcanzar un cuantioso importe. Ante esta perspectiva, las demandantes solicitaron de la entidad su inmediata cancelación, a fin de cortar el coste que ello les pudiera suponer. Sin embargo, la entidad les comunicó que la cancelación tiene un coste y que, además, es necesario abonar las cuotas pendientes. Desde el 4 de julio de 2.007, se recibieron por la entidad 'Corte Porcelánico, S.L.' liquidaciones favorables por importe de 1.010,55 euros, y liquidaciones negativas pagadas por 4.094,62 euros, emitiéndose por Bankinter liquidaciones negativas que no fueron abonadas por la demandante por importe de 7.084,85 euros. Por su parte, la mercantil 'Jovitall, S.L.' recibió liquidaciones favorables por importe de 171,33 euros y liquidaciones negativas pagadas por 417,76 euros y no abonadas por importe de 1.721 euros, debiendo abonar 4.545,53 euros adicionales en concepto de coste de cancelación. En el año 2.007, en que se suscriben los contratos se observa un entorno de intereses al alza, por lo que el director de la oficina bancaria convenció a las demandantes para suscribir un producto que, según les dijo, la protegía de los incrementos de los tipos aplicables a sus operaciones de financiación, ante el riesgo de que sucesivas subidas de tipos dificultaran el pago de las futuras cuotas. No facilitó el director de la oficina bancaria información adicional alguna indicándoles únicamente que mediante este producto evitarían que les subieran las cuotas si subía el euríbor. Nada les dijo sobre que el producto tenía graves riesgos si ocurría lo contrario, ni les explicó la forma en que podría cancelarse, ni por qué se elegía un tipo de referencia u otro ni el motivo de su importe, por lo que las demandantes entendieron que se trataba de un seguro contra la subida de los tipos de interés. Prueba de ello es que se le remite un correo electrónico en el que se hace referencia al 'precio orientativo de cancelación del seguro del tipo de interés'. El producto suscrito, con fecha de inicio el 27 de junio de 2.007, es el llamado 'Clip Bankinter'. La documentación facilitada no contenía ejemplos ni explicaciones adicionales que permitieran al cliente hacerse una composición de lugar sobre la forma en que podía evolucionar el llamado 'seguro', ni la magnitud de las primas que habría que pagar. El mecanismo de funcionamiento es sin embargo 'diabólico' (sic), ya que si los tipos se elevan por encima del 4,60% en el segundo periodo, el Banco soportará una pequeña pérdida, el diferencial del 0,10% y en contrapartida el cliente no habrá conseguido protegerse del incremento del coste que esa subida de tipos le causa en los préstamos leasings. Si por el contrario el euríbor baja, el Banco obtiene una suculenta compensación, ya que el clip se liquida de forma que el cliente siempre pagará como mínimo el 4,53 % en ese segundo periodo de liquidación o incluso el 4,70 % en el tercero. En el presente caso concurren causas determinantes de la nulidad de los contratos, al haber incurrido en error al prestar el consentimiento, al desconocer las demandantes que suponía un grave riesgo en caso de bajada de tipos.

Por 'Bankinter, S.A.' se contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora, solicitando se desestimara la demanda, lo que fundamenta en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: El contrato suscrito por 'Corte Porcelánico, S.L.' lo fue en el mes de abril de 2.007, y el de la mercantil 'Jovitall, S.L.' en junio de 2.007, con una fecha de vencimiento en el año 2.010, por lo que la acción de nulidad que se ejercita debe ser desestimada por cuanto en el momento de la presentación de la demanda la operación ya había vencido. No ha habido error en la prestación del consentimiento por parte de las entidades demandantes, ya que el Clip Bankinter firmado tiene un claro y evidente objeto cierto y conocido por las actoras, cual es estabilizar el coste financiero del cliente ante la variabilidad de los tipos de interés. El representante legal de las mercantiles demandantes es un importante empresario con una dilatada experiencia profesional y un marcado perfil inversor, que tenía conocimientos más que suficientes para comprender el producto financiero que estaba contratando. El Clip Bankinter es una operación de permuta de tipos de interés en el que el cliente estabiliza el coste de su endeudamiento en caso de una subida de los tipos de interés. La forma en la que se calculan esas cantidades que ha de pagar cada parte es muy simple. Bankinter siempre paga una cantidad que resulta de multiplicar el euríbor a tres meses por el nominal contratado, mientras que el cliente paga una cantidad que resulta de multiplicar el nominal por un porcentaje. Hubo una información previa suficiente por parte de la entidad bancaria por lo que las demandantes comprendieron qué tipo de producto estaban suscribiendo. En consecuencia, no ha existido ese error invalidante del contrato que alega la parte actora.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda con fundamento en que el llamado 'Clip Bankinter' es un contrato de permuta financiera o 'swap' de tipos de interés, que se caracteriza por su complejidad y elevado riesgo, por lo que se exige a la entidad bancaria que facilite al cliente una información clara y exhaustiva, tanto cuando se suscribieron los dos primeros contratos en el año 2.007, antes de la entrada en vigor de la reforma operada en el año 2.007, como cuando se suscribió el tercero, en que ya estaba en vigor esta normativa. Las mercantiles demandantes tiene como objeto social la composición y montaje de productos cerámicos en general, sin que conste probado que los instrumentos financieros complejos como los que constituyen el objeto litigioso, fueran precisos o habituales para el desarrollo de la actividad empresarial. Por la entidad demandada no se cumplió la obligación de información, dudando incluso del pleno conocimiento por parte de aquellos que debían ofrecer el producto e informar de sus características, de su verdadero significado, naturaleza y consecuencias de su suscripción siendo verdaderamente ofrecido por algún empleado como un verdadero seguro sin que, en absoluto, sea de tal naturaleza. La falta de información y el incumplimiento que de los deberes legales tenía la entidad financiera, determinaron un error del cliente minorista al contratar.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la parte demandada solicitando su revocación y, en su lugar, se desestime la demanda contra ella formulada.

SEGUNDO.-La parte apelante discrepa de los razonamientos de la sentencia recurrida fundamentando su recurso en la errónea valoración de la prueba efectuada por el juzgador de primera instancia, por lo que respecta: 1º.- al perfil y experiencia financiera y empresarial de las mercantiles demandantes; 2º.- si la información proporcionada por Bankinter fue suficiente y adecuada; 3º.- si la entidad demandada cumplió la normativa bancaria y 4º.- sobre la falta de diligencia por parte de los legales representantes legales de las mercantiles demandantes para declarar la existencia de error.

Se solicita por la parte actora en el presente litigio se declare la anulación de los contratos de permuta financiera de intereses, denominado 'Clip Bankinter', al haber incurrido los representantes legales de las mercantiles demandantes en un error al prestar su consentimiento al contratar. El error como vicio del consentimiento puede conllevar la anulación o anulabilidad del contrato, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , en relación con los artículos 1.300 y siguientes de dicho Texto Legal . Conforme tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial, en relación al error en el consentimiento en la contratación de un 'swap', ( SSTS de fechas 20 de enero , 7 y 8 de julio del 2.014 ) 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Para que quepa hablar de error es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El artículo 1.266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo. Además, el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el caso de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. El error ha de ser, además de relevante, excusable. Debiéndose negar protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba.'

En relación al incumplimiento del deber de información por parte de la entidad financiera en la contratación del swap y el error en el consentimiento por parte del cliente, la doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias del Alto Tribunal antes citadas, ha declarado que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que debe recaer sobre el objeto del contrato puede afectar a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos, muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente el consentimiento. Por lo que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Los contratos de permuta financiera de tipos de interés, cuya anulación se pretende en el presente litigio, se suscribieron en los meses de abril y junio de 2.007 (folio 62 a 73 de los autos), y el contrato actualizado por Corte Porcelánico, S.L. en el mes de abril de 2.008 (folio 75 y 76 de los autos), por lo que es de aplicación a los dos primeros contratos la Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de Valores, relativa a la contratación de productos financieros, con anterioridad a la reforma operada por la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes de la Ley 24/1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , siendo de aplicación dicha Ley 47/2.007 a la actualización del contrato suscrito en el mes de abril de 2.008, como así se recoge en la sentencia de primera instancia, siendo igualmente de aplicación a la actualización del citado contrato, el Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicio de inversión.

Sin embargo, el marco legal anterior, aplicable a los dos primeros contratos, ya contemplaba una exigente regulación de la información que se debía suministrar sobre la naturaleza del producto y el riesgo que se asume al contratar. Como se recoge en la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 15 de septiembre de 2.015 , con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'. Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:' 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

El artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , aplicable a la actualización de los contratos, regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa, sino que además deben proporcionarles, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión que deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. El artículo 64 del Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe proporcionar a sus clientes una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional, debiendo incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, entendiéndose por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al artículo 79 bis. El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad. Para ello, especifica el artículo 72 del Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero , las entidades financieras deberán obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado que la transacción específica que debe recomendarse responde a los objetivos de inversión del cliente, al contar con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción y que éste puede asumir cualquier riesgo que sea coherente con sus objetivos. De conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2.013 , la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que éste último es ofrecido al cliente, y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2.006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión, en el sentido de que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.'

Alega la parte apelante en su primer motivo del recurso que el representante legal de las mercantiles demandantes, D. Eugenio , cuenta con una dilatada experiencia en la contratación de productos financieros, y por tanto, cuando formalizó los Clip con Bankinter conocía cómo funcionaba el euríbor y cuál era la finalidad del producto.

La sentencia recurrida en su cuarto fundamento jurídico califica a las empresas demandantes como minoristas, dado el volumen de su negocio y que se dedicaban a una actividad ajena al mundo financiero, no poseyendo sus representantes legales la formación financiera suficiente para comprender el producto complejo y de carácter especulativo que constituye el objeto del presente litigio, y si bien con anterioridad a la suscripción de dichos contratos habían concertado otros productos y realizado operaciones financieras diversas, su naturaleza era distinta.

Del examen de la prueba practicada en el presente proceso debe coincidirse con la conclusión alcanzada en la sentencia apelada de que los representantes legales de las mercantiles actora no tenían ese perfil inversor y de conocimientos financieros como para comprender en el momento de contratar el Clip Bankinter las características del producto ni de sus riesgos. Dichas empresas tenían el tamaño propio de las empresas auxiliares del campo de la cerámica, siendo sus representantes legales operarios de la propia industria. La contestación dada por las diversas entidades financieras a las que se pidió información, de conformidad con la prueba documental solicitada, indicaron que ninguno de los productos contratados por dichas empresas o sus representantes constituían un derivado financiero (folios 660, 665 y 666 de los autos), tratándose de productos que normalmente se contratan para la financiación de la empresa.

En consecuencia, no se aprecia ese error que le atribuye la parte recurrente a la sentencia recurrida, por lo que debe ser desestimado el primer motivo del recurso.

TERCERO.-Como segundo y tercer motivo del recurso se alega la errónea valoración de la prueba en relación con la información proporcionada por Bankinter y de la cumplimentación de la normativa de aplicación y de la claridad del contrato. Argumenta la parte apelante, contrariamente a lo razonado en la sentencia de primera instancia, que la información proporcionada por la entidad demandada fue suficiente y adecuada para que las mercantiles demandantes pudieran entender el producto, como así manifestó en el acto del juicio el testigo Sr. Marcos , empleado de la oficina bancaria que participó personalmente en la comercialización de los contratos, al indicar que se le explicó de forma conveniente al representante legal de la entidad actora, Sr. Eugenio , de las características del producto y de sus riesgos en caso de bajada del euríbor, entregándole una ficha informativa. De la lectura de los contratos se acredita que si el Sr. Eugenio los hubiera leído podría haberse dado cuenta de la naturaleza financiera del contrato, dada la claridad de su clausulado.

La sentencia recurrida, en su quinto fundamento jurídico, concluye que la entidad demandada no cumplió con su obligación de información, dudando incluso del pleno conocimiento por parte de aquellos que debían ofrecer el producto e informar de sus características, de su verdadero significado, naturaleza y consecuencias de su suscripción. La mera declaración testifical de los empleados de la entidad demandada, vinculados laboralmente a ésta, no resulta suficiente para demostrar que se ha proporcionado esa información. Si bien las condiciones generales y particulares de los contratos suscritos se advierte al cliente de estos instrumentos financieros pueden tener 'un cierto grado de riesgo', expresión de por sí ambigua que solapa el hecho de que se trata de un producto complejo de alto riesgo, presentándolo como algo remoto 'derivado de los factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés'.

Del examen de la prueba practicada debe compartirse la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida de que no se informó por la entidad demandada a los representantes de las mercantiles demandantes de las características y, especialmente, de los riesgos del citado Clip Bankinter. Como se expone en la resolución apelada, no puede tenerse por acreditado que se proporcionó por la entidad financiera una debida información únicamente por las manifestaciones de los empleados de la entidad demandada que comercializaron el producto, dada las circunstancias personales concurrentes en dichos testigos y su interés, al menos indirecto, al ser responsables de la omisión de la información en caso de no haberla facilitado. A mayor abundamiento, como se expone en la sentencia apelada, a la vista de las manifestaciones de los empleados de la entidad demandada se duda que éstos tuvieran pleno conocimiento de las características y riesgos del producto, al manifestar D. Marcos que la finalidad del producto era estabilizar el tipo de interés, pero sin que supiera explicar convenientemente de qué forma operaba tal estabilización.

Debe compartirse el razonamiento de la sentencia recurrida de que la entidad demandada no cumplió con su deber de información. No puede suplir en el presente caso esa omisión lo que se indica de forma impresa en los contratos litigiosos, aportados como documentos nº 10 y 12 al escrito de demanda (folios 66 y 67 y 72 y 73 de los autos), al tratarse de informaciones vagas e imprecisas, como es la fórmula del cálculo del tipo de interés que resulta poco comprensible. Como declaró la sentencia nº 387/2.014 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 8 de julio de 2.014 , no puede aceptarse la suficiencia del contenido del contrato para excluir el deber de información precontractual que pesa sobre la entidad bancaria. La entidad demandada debió haber prestado una información comprensible y adecuada al producto financiero contratado, realizando una simulación del cálculo de las liquidaciones negativas en caso de una bajada de los tipos de interés, para determinar si las demandantes eran capaces de comprender los riesgos que implicaba dicho producto.

La comunicación realizada por la entidad demandada mediante correo electrónico dirigida a la mercantil demandante 'Corte Porcelánico, S.L.', que se aporta como documento nº 6 al escrito de demanda (folio 59 de los autos), en el que hace referencia al precio orientativo de cancelación, a lo que denomina 'seguro del tipo de interés', es demostrativo de la confusión que tenían los empleados de la entidad demandada sobre las características del producto, lo que provocó el consiguiente error sobre las demandantes al creer que se trataba con ello de asegurarles los riesgos de una subida de los tipos de interés.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error en el consentimiento, pero sí permite presumirlo.

En el caso enjuiciado no se cumplió con ese deber de información, no pudiéndose presumir, que las demandantes tuvieran conocimientos suficientes del funcionamiento del 'Clip' que contrataron, al tratarse éste de un producto financiero complejo que, en la fecha que fue suscrito, muy pocas personas conocían su funcionamiento y los riesgos que conllevaba, por lo que sólo las personas que con un perfil inversor podrían conocer las características de dicho producto.

Por tanto, no sólo existió un déficit de información sino que la dada por la entidad demandada fue errónea.

El hecho de que la actora pidiera explicaciones a la entidad demandada, al poco tiempo de contratar, al recibir la primera de las liquidaciones en sentido negativo para sus intereses viene a demostrar la existencia de ese error en el consentimiento por parte de las mercantiles demandantes, error que debe calificarse de sustancial al recaer sobre el objeto del contrato al afectar a los concretos riesgos asociados a la contratación del 'Clip'.

Como cuarto y último motivo del recurso alega la parte apelante error en la valoración de la prueba para declarar la existencia de error, y para el caso de que así se entendiera, éste sin duda debe ser tachado de inexcusable por cuanto el representante legal de la mercantil actora reconoció que no leyó los contratos.

El motivo del recurso debe ser igualmente desestimado por los propios razonamientos que se contienen en la sentencia recurrida, que viene a recoger la moderna doctrina jurisprudencial en relación a la cuestión litigiosa, ya que el error en el que incurrieron las demandantes debe calificarse de excusable, por cuanto como se indica en la sentencia del Alto Tribunal antes citada de fecha 8 de julio de 2.014 , 'el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, ya que si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

En definitiva, habiendo quedado acreditado que las actoras tenían un conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos del producto, al ignorar que pudieran tener esas liquidaciones negativas tan elevadas, motivado ese error por el incumplimiento del deber de información por parte de la entidad demandada, conlleva la anulación de los contratos litigiosos, como así resolvió la sentencia de primera instancia, debiendo, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida por su propios y acertados razonamientos, los cuales se dan aquí por reproducidos.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de 'Bankinter, S.A.' contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Nules en fecha dieciséis de marzo de dos mil quince , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 551 de 2.013, debemos confirmar y confirmamosla resolución recurrida, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.