Sentencia Civil Nº 255/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 163/2014 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de A CORUÑA SENTENCIA: 00255/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
A CORUÑA
S E N T E N C I A
Número 00255/2014
Presidenta:
Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena
Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García
______________________________________________
En A Coruña, a veinticuatro de julio de dos mil catorce.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 163/2014 , por la Sección Tercera
de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se
relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 2014 por el Sr. Juez del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción número 2 de Corcubión , en los autos de procedimiento ordinario que
se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 371/2012, al que se acumularon los autos del procedimiento
ordinario tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Corcubión bajo el número
349/2012, siendo son parte:
Como apelante , la demandada 'NCG BANCO, S.A.' , con domicilio social en La Coruña, calle Rúa
Nueva, 30-32, con número de identificación fiscal A-70 302 039, representada por la procuradora doña Amalia
Mosquera Herrero, bajo la dirección de la abogada doña Paulas Casas Noguerol.
Como apelado , el demandante DON Elias , mayor de edad, vecino de Camariñas (A Coruña), con
domicilio en PLAZA000 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 ,
representado por la procuradora doña Alicia Lodos Pazos, y dirigida por la abogada doña Margarita Louzán
Lamela.
Versa la apelación sobre declaración de nulidad de suscripción de obligaciones subordinadas y
participaciones preferentes.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 4 de febrero de 2014, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Corcubión , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Acuerdo estimar parcialmente las dos demandas acumuladas presentadas por don Elias frente a Novagalicia Banco, SA y, en consecuencia, procede: - La declaración de nulidad del contrato suscrito en fecha de 16 de marzo de 2009 de suscripción de participaciones preferentes, código de valor NUM002 , clase de valor Participaciones Preferentes Caixa Galicia Preferentes, SA emitidas el 18 de mayo de 2009, por el que se adquirieron 10 títulos con un valor nominal de 10.000 euros.

- La declaración de nulidad del contrato suscrito en fecha de 4 de noviembre de 2009 de compra de valores, código de valor NUM003 clase de valor Participaciones Preferentes Caixa Galicia Preferentes, NUM004 , por el que se adquirieron 50 títulos con un valor nominal de 50.000 euros.

- La declaración de nulidad del contrato suscrito en fecha de 8 de marzo de 2004 de suscripción de obligaciones subordinadas, código de valor NUM005 , clase de valor Obligaciones Subordinadas emitidas NUM006 emitidas el 18 de mayo de 2009 (sic), por el que se adquirieron 20 títulos con un valor nominal de 12.000 euros.

- La condena de la demandada a restituir a la actora la cantidad de 26.600,53 euros, más los intereses devengados por el principal en los términos expuestos en el fundamento de derecho noveno. La parte actora, a su vez, habrá de restituir a la demandada los intereses que haya percibido por la tenencia de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, más el interés legal desde la fecha en que hubiesen sido percibidos, además del interés legal de la cantidad percibida por la venta de las acciones, según lo expuesto en el fundamento de derecho noveno.

Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a Las partes.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de 20 días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla. Para la interposición de dicho recurso habrá de acreditarse la consignación de un depósito de 50 euros en la cuenta de este Juzgado, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso.

Así lo acuerdo y firmo, Gonzalo Sans Besada, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n ° 2 de Corcubión» .



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'NCG Banco, S.A.', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por don Elias escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 24 de marzo de 2014, previo emplazamiento de las partes.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También se aportó resguardo acreditativo de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 28 de marzo de 2014, siendo turnadas a esta Sección el 4 de abril de 2014, registrándose con el número 163/2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 23 de abril de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal, designando ponente y mandando devolver las actuaciones al Juzgado para subsanación de defectos procesales. Se recibiendo las actuaciones nuevamente el 19 de mayo de 2014.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Amalia Mosquera Herrero en nombre y representación de 'NCG Banco, S.A.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Alicia Lodos Pazos, en nombre y representación de don Elias , en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 2 de junio de 2014 se señaló para votación y fallo el pasado día 22 de julio de 2014, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO .- La caducidad de la acción .- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación de 'NCG Banco, S.A.' se considera que la sentencia apelada infringe el artículo 1301 del Código Civil , en cuanto a la data de inicio del cómputo del plazo de caducidad cuatrienal para el ejercicio de la acción de anulabilidad del contrato. Entiende el apelante que la consumación del contrato debe datarse al momento de la compra de las obligaciones subordinadas, pues desde ese momento se consuma el contrato establecido entre la entidad bancaria y el cliente que da la orden de compra; prueba de ello es que desde ese preciso instante podría don Elias ordenar su venta.

El argumento no puede ser estimado, pese a ser sugerente, estudiado y bien argumentado.

Insistiendo en lo expuesto en la sentencia apelada, suele incurrirse en el error, a la hora de computar el plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil , de asimilarlo a la prescripción, y por lo tanto querer contar el plazo desde que pudieron ejercitarse las acciones, en este caso, desde que se firmaron las órdenes de compra. Se omite que el precepto específicamente menciona que en los supuestos de error en el consentimiento el plazo se cuenta desde 'la consumación', concepto técnico jurídico que no equivale a otorgamiento o perfección. La consumación del contrato tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes [ Ts. 11 de junio de 2003 (Roj: STS 4039/2003, recurso 3166/1997 ) y 27 de marzo de 1989 (Roj: STS 9025/1989)] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

Y la prestación de la entidad bancaria titular de las obligaciones o participaciones no es el mero cumplimiento de la orden de compra de valores, sino hacer frente a esas obligaciones o participaciones. Prestaciones que siguen realizándose, mediante el abono de los correspondientes intereses. Por lo que mientras no se haya devuelto el importe del dinero en su día invertido el contrato no se consumó en su totalidad.



TERCERO .- Infracción de las reglas de la carga de la prueba. Error en la valoración de la prueba .- En segundo lugar se alega que la sentencia apelada no respetó la distribución de la carga de la prueba prevista en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El consentimiento se presume libre y válidamente prestado en toda relación contractual, pesando sobre quien lo niega la carga de acreditar que incurrió en un error a la hora de prestar el consentimiento. Posteriormente, y dentro del mismo motivo, lo que se alega es que la actora no probó el error padecido al prestar consentimiento, pues la documental no impugnada claramente contiene información suficiente para que el cliente tomase conocimiento de las características del producto y los riesgos derivados.

El motivo no puede ser estimado: 1º.- El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene regla alguna de valoración de la prueba.

Lo que regula es el principio sobre distribución de la carga de la prueba o «regla de juicio», que debe aplicarse exclusivamente en los supuestos en que un hecho relevante se tiene por no probado, y se atribuyen los efectos negativos de la falta de prueba a la parte que tenía que haberlo acreditado, según las reglas de carga de la prueba contenidas en dicho precepto. La aplicación del mandato contenido en el artículo es un paso posterior a la valoración de las pruebas practicadas en el momento de dictar sentencia. Una vez valorada, cuando hechos relevantes no puedan considerarse acreditados, el órgano judicial debe dictar sentencia rechazando los planteamientos de aquél que debió probar los hechos y no lo hizo oportunamente. El principio de carga de la prueba recogido en el citado artículo ( «Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones» ) se aplica después de valorarse la prueba practicada. Luego no puede considerarse infringido el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando el Juzgado considera acreditados los hechos, fundándose en las pruebas practicadas. Como se ha dicho en frase muy explicativa, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el problema de la carga de la prueba, pero «El problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba» , es decir, lo que realmente regula son los supuestos en que no hay prueba. Por lo que no resulta aplicable cuando un hecho está acreditado en virtud de la prueba practicada, con independencia de cuál fuese la parte que aportó dicho elemento de prueba. No se trata de quién tiene que probar, sino de quién tiene que sufrir las consecuencias de la falta de la prueba. No se produce la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quién aportó la prueba. Tal es la doctrina que viene estableciendo sistemáticamente la Sala Primera del Tribunal Supremo [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2014 (Roj: STS 1768/2014, recurso 285/2012 ), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 549/2014, recurso 928/2010 ), 19 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5897/2013, recurso 1524/2011 ), 6 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4530/2013, recurso 336/2011 ), 18 de junio de 2013 (Roj: STS 3334/2013, recurso 2347/2011 ) entre otras muchas].

Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria [ Ts. 9 de mayo de 2014 (Roj: STS 1768/2014, recurso 285/2012 ), 19 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5897/2013, recurso 1524/2011 ), 9 de mayo de 2011 (Roj: STS 2909/2011, recurso 126/2005 )]. La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de «non liquet» (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba ( artículos 281 a 298 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2014 (Roj: STS 1241/2014, recurso 234/2012 ), 19 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4673/2013, recurso 2008/2011) del Pleno de la Sala , 12 de junio de 2013 (Roj: STS 3503/2013, recurso 1458/2010 ) y 18 de abril de 2013 (Roj: STS 2589/2013, recurso 1979/2011 ) del Pleno].

No puede confundirse el error en la aplicación de las reglas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la valoración de las pruebas efectivamente practicadas, pues ya no estamos ante un supuesto de falta de pruebas, hipótesis en la que no hay que aplicar las reglas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [ Ts. 12 de febrero de 2013 (Roj: STS 596/2013, recurso 1190/2010 ), 18 de julio de 2012 (Roj: STS 5290/2012, recurso 990/2009 )]. En este sentido, se ha reiterado que es contradictorio alegar la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al mismo tiempo impugnar la valoración de pruebas efectivamente practicadas [ Ts. 8 de octubre de 2012 (Roj: STS 6765/2012, recurso 2080/2009 ), 30 de junio de 2011 (Roj: STS 5116/2011, recurso 16/2008 ), 22 de febrero de 2011 (Roj: STS 1067/2011, recurso 2027/2006 ), 16 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6946/2010, recurso 87/2007 ), 17 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6114/2010, recurso 1308/2007 ), 11 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6061/2010, recurso 2048/2006 ), 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6363/2010, recurso 444/2007 ) y 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 6119/2010, recurso 1941/2006 )].

Dejando al margen que en el mismo motivo se está impugnando la valoración de la prueba practicada, la sentencia en ningún momento aplica las reglas de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que fundamenta su resolución en la prueba efectivamente practicada, y especialmente la testifical de los dos directores de la sucursal bancaria.

2º.- El recurrente trata de combatir las apreciaciones probatorias contenidas en la sentencia recurrida, discrepando de la valoración de los medios de prueba que en esta se realiza, para tratar de imponer sus subjetivas opiniones. Debe recordarse que no es posible desarticular una valoración conjunta de la prueba para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. Lo que materialmente hace el motivo no es demostrar ningún error patente del tribunal sentenciador sino tratar de imponer, de entre todas las pruebas practicadas, el contenido de la documental. No puede pretenderse que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener unas conclusiones interesadas. La recurrente revisa la prueba, oponiéndose a la valoración hecha en instancia y defendiendo la propia conforme a sus intereses [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5471/2013, recurso 2123/2011 ), 24 de octubre de 2013 (Roj: STS 5030/2013, recurso 1263/2011 ), 17 de abril de 2013 (Roj: STS 1837/2013, recurso 1826/2010 ), 29 de enero de 2013 (Roj: STS 545/2013, recurso 2021/2010 ), 27 de enero de 2012 (Roj: STS 278/2012, recurso 1660/2008 ), 20 de junio de 2011 (Roj: STS 4841/2011, recurso 1520/2007 ), 13 de junio de 2011 (Roj: STS 4042/2011, recurso 948/2008 ), 6 de abril de 2011 (Roj: STS 2673/2011, recurso 27/2007 ) y 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5887/2010, recurso 610/2007 )].

La prueba practicada puso de manifiesto que don Elias es una persona que carece de los conocimientos técnicos mercantiles y bancarios necesarios para entender con un mínimo de rigor y profundidad qué son las obligaciones subordinadas que contrató en el año 2004. El director que estaba en la sucursal en ese año fue concluyente a la hora de sostener que era un cliente que no asumía riesgos, que el producto se lo ofreció él, que se fiaba de lo que le informaban ellos, que les tenía confianza plena, que no se le explicó nada y que se le presentó como si fuese un depósito a plazo. Es decir, que la información contenida en los documentos que se pudieran haber entregado no fue explicada antes de la orden de compra; y en todo caso don Elias carecía de los necesarios conocimientos para entenderla con un mínimo de profundidad.



CUARTO .- Error en la valoración de la prueba .- En el siguiente motivo se plantea el error en la valoración de prueba, para incidir nuevamente en el contenido de la documental, con especial incidencia en que no se trataba de un depósito a plazo y las demás advertencias que contiene.

El motivo no puede ser estimado: Como ya se indicó, los dos directores de la sucursal bancaria que declararon en el acto del juicio fueron concordes en que don Elias era un cliente 'de toda la vida', que tenía confianza plena en ellos, al que se le explicaron de forma muy somera los productos que se le vendían, que era un cliente 'de plazo', con aversión al riesgo, y al que no se le planteó seriamente la posibilidad de no cobrar intereses o que pudiera perder todo o parte de la inversión. Es más, don Ildefonso afirmó que le presentó la venta de obligaciones subordinadas como un depósito a plazo. Se vuelve a insistir, que don Elias carecía de la formación necesaria para comprender qué compraba, fiándose de lo que le decían los directores.



QUINTO .- Error no esencial ni excusable .- En el penúltimo motivo se alude a que el error no fue esencial, y tampoco es excusable.

El motivo no puede ser estimado: 1º.- El artículo 1266 del Código Civil establece que «Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.- El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo.- El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección» . La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en formación de la voluntad defectuosa a causa de un conocimiento equivocado o un desconocimiento de la realidad; una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Nuestro Código Civil no define el concepto de error, y aparentemente contempla tres supuestos distintos: error en la sustancia de la cosa, error en la persona, y el error de cuenta. Como destaca la doctrina, este precepto no es aplicable a todos los posibles errores. En primer lugar, se refiere exclusivamente a los contratos onerosos. En segundo, no se refiere a ciertos errores que hacen inviable el contrato por falta de alguno de sus elementos esenciales; sólo los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 del Código Civil pueden ser anulados por error ( artículo 1300 del mismo Código ). En tercer lugar, el error a que se refiere es al error intrínseco (en contraposición a lo que la doctrina ha denominado error extrínseco, que se relaciona con la falsedad de la causa). También se suele distinguir entre error en los motivos y error en la declaración. Este determina una inadecuada expresión de la voluntad, la declaración no expresa lo querido, e implica la carencia de voluntad, y por lo tanto la nulidad absoluta o radical. Aquél no implica una carencia de voluntad, sino una apreciación errónea de aquellos aspectos que han sido tomados en cuenta como determinantes para que nazca la voluntad contractual; se quiere lo declarado, pero el móvil interno es erróneo, y el contrato es meramente anulable.

Se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada.

Este es el planteamiento del artículo 1266 del Código Civil . En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración [ Ts. 13 de julio de 2012 (Roj: STS 5691/2012, recurso 1549/2009 )].

Nuestro Tribunal Supremo ha establecido [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2013 (Roj: STS 4567/2013, recurso 254/2011 ), 21 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7843/2012, recurso 1729/2010 ), 15 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7822/2012, recurso 796/2010 ), 4 de octubre de 2012 (Roj: STS 6152/2012, recurso 142/2010 ), 30 de marzo de 2011 (Roj: STS 2144/2011, recurso 1569/2007 ), 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007 ), 6 de mayo de 2010 (Roj: STS 2167/2010 ), 11 de diciembre de 2006 (Roj: STS 7809/2006, recurso 239/2000 ), 23 de julio de 2001 (RJ Aranzadi 8413 ), 26 de julio de 2000 (RJ Aranzadi 9177 ), 10 de febrero de 2000 (RJ Aranzadi 2424 ), 6 de febrero de 1998 (RJ Aranzadi 408 ), 6 de noviembre de 1996 (RJ Aranzadi 7912 ), 14 de julio de 1995 (RJ Aranzadi 6010 ), y 18 de febrero de 1994 (RJ Aranzadi 1096), entre otras muchas] que para poder declararse la anulabilidad de un contrato por error al prestar el consentimiento, es preciso: (a) Que recaiga sobre la cosa que constituye objeto del contrato, sobre su sustancia o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar.

(b) Que el error invalidante no sea imputable al que lo padece, en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una diligencia media o regular. No merece tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible. La excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. Se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró - 'quod quis ex sua culpa damnum sentit, non intelligitur damnum sentire' (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre). Requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil .

(c) Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

(d) Que se pruebe quien lo alega. Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Sin olvidar que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado; ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él; y además por un elemental respeto a la palabra dada ( «pacta sunt servanda» ) imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, pues si no se aplicasen criterios rigurosos se podría afectar a la seguridad jurídica.

2º.- El error es esencial, en cuanto se presta en la creencia de que se trataba de un depósito a plazo fijo, con una alta remuneración, y sin riesgo alguno ni posibilidad de pérdida de capital. Extremos que ni tan siquiera se representaron, como declararon los dos directores de la sucursal bancaria que intervinieron en las distintas operaciones. No quiere decirse que la información facilitada por los empleados fuese tendenciosa, o que dolosamente ocultasen elementos esenciales. Sin duda actuaron de buena fe, en la firme creencia de estar ofertando un buen producto bancario a clientes preferentes. Pero lo cierto es que se ocultó (si es que el oferente lo sabía) los riesgos financieros que se asumían, que la cúpula de la dirección bancaria sí tenía que conocer.

3º.- El error es plenamente excusable, pues el ciudadano medio en el ámbito en que nos movemos solicita el consejo del director de su banco de toda la vida. Y si este le da plenas garantías, se fía y firma donde le indican. Lo que no puede plantearse es que el cliente tenga que llevarse la información por escrito y acudir a un asesor financiero particular antes de contratar un producto bancario.



SEXTO .- La confirmación .- Por último se alude a que hubo actos que confirmarían el consentimiento prestado ( artículo 1309 del Código Civil ) porque recibió liquidaciones de intereses.

El motivo no puede ser estimado, en cuanto el devengo de intereses es común a los depósitos a plazo.

Su percepción no indica que se alcance a comprender qué producto se contrató, o preste conformidad a unos riesgos que desconozco.

SÉPTIMO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña , resuelve: 1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado 'NCG Banco, S.A.' , contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 2014 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Corcubión, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 371/2012, al que se acumularon los autos del procedimiento ordinario tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Corcubión bajo el número 349/2012, y en los que es demandante don Elias .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se imponen al apelante 'NCG Banco, S.A.' las costas devengadas por su recurso.

4º.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía y siendo esta inferior a 600.000 euros y superior a 3.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 #) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0163 14 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0163 14 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley , sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Corcubión, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-