Sentencia Civil Nº 254/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 309/2011 de 07 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

1

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

JAEN

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

NÚM. DOS DE UBEDA

JUICIO VERBAL NÚM. 5/11

ROLLO APELACIÓN CIVIL NÚM. 309/11

S E N T E N C I A Núm. 254

En la ciudad de Jaén a siete de Noviembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA, los autos de Juicio Verbal núm. 5/11 , seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. dos de Ubeda,Rollo de Apelación núm. 309/11, a instancia de EMAGAL VENALUX S.L. , representada en la instancia por la Procuradora Dª Josefa Rodríguez Méndez y ante este Tribunal por el Procurador D. José Jiménez Cózar y defendida por el Letrado D. Francisco León Valenzuela, contra HONMACON, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SL., representada en la instancia por la Procuradora Dª Cristina Medina Jiménez y defendida por el Letrado D. Lázaro M. Beltrán Gila.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. dos de Ubeda con fecha dieciséis de Mayo de dos mil once .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "SE DESESTIMA la demanda formulada por Emagal Venalux SA., defendida por D. Francisco León Valenzuela y representada por Josefa Rodríguez Méndez, contra Honmacon Proyectos y Construcciones SL., defendida por D. Lázaro M. Beltrán Gila y representada por D. Cristina Medina Jiménez.

Se imponen las costas a la parte demandante. ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se tuvo por preparado primero y se interpuso después por Emagal Venalux S.L., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el juzgado de Primera Instancia núm. dos de Ubeda, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso en error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Honmacon, Proyectos y Construcciones S.L.; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta audiencia , previo emplazamiento, turnadas a esta sección 2ª, en la que se formó el rollo correspondiente, y transcurrido el plazo del emplazamiento y personada en tiempo y forma la parte apelante quedaron las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo ponente el magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los Fundamentos de derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la acción personal de reclamación de la cantidad de 6.000 euros, en concepto del precio de la obra ejecutada a la demandada , consistente en el suministro y colocación de los premarcos para 19 viviendas que se estaban edificando en la C/ Sta. Bárbara de Caravana -Madrid-, al concluir el Juez a quo que la obra consistía no sólo en el suministro y la colocación de los premarcos sino de toda la carpintería metálica incluyendo las ventanas y cristales, habiendo tenido dicha demandada que encargar su terminación a una tercera empresa ante el retraso de la actora, a la que se hubo de abonar también la adaptación de los premarcos por no ajustarse a la nueva carpintería, estimando por ello en definitiva la concurrencia de un incumplimiento previo de aquella que hace que no pueda prosperar el pago que se exige al comitente.

Frente a dicho pronunciamiento, se alza la representación procesal de la actora esgrimiendo, como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, alegando en esencia al respecto, aunque de forma algo imprecisa y confusa como se alega de contrario , que del resultado de la practicada se ha de estimar justificado que el objeto del contrato de obra eran sólo los premarcos, o más concretamente que no existe prueba que justifique que la obra consistía también en el suministro y colocación de la ventanas como se concluye en la instancia, entiende el apelante de forma arbitraria e inmotivada, pues no existe prueba alguna por la que se pueda valorar en su caso dicho incumplimiento y se proceda a la compensación de los 6.000 euros reclamados, entendiendo además que con ello se incurre en una incongruencia "extra petita", aunque realmente no la nomina, máxime cuando ni siquiera se reconvino por la apelada o se interpuso demanda por el incumplimiento alegado.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate y antes de resolver en realidad el único motivo esgrimido que no es otro que la denuncia sobre la valoración errónea efectuada, habrá de ponerse de manifiesto el patente error de planteamiento en que incurre el apelante , al alegar la incongruencia de la Resolución recurrida, pues al margen de que en cualquier caso, la denuncia de tal infracción de las normas o garantías del procedimiento conforme al art. 459 L.E.C., no conlleva la consiguiente solicitud de nulidad de la Resolución recurrida y devolución de los autos al juzgado de Instancia para la subsanación de tal omisión como debiera haberse hecho, pues es el efecto que provoca dicho vicio in iudicando, es lo cierto que el mismo ha de ser igualmente rechazado por las razones que expondremos.

Al respecto, la doctrina Jurisprudencial ( SSTS de 31-5-01, 1-10-10 ó 4-4-11 ), viene a establecer sobre tal incongruencia , que las Sentencias no pueden generar una situación de incongruencia, salvo por alteración de la "causa petendi", por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio , o por rebasar los límites del principio "iura novit curia", sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa como es de observar en el escrito de apelación de la actora, y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda. Por su parte la doctrina del Tribunal Constitucional (SS de 14-6-99 y 4-12-97 ), establece que sólo la incongruencia que determina indefensión es causa de nulidad de la Sentencia que incurrió en la misma y de amparo por el Tribunal, que se incluye en dicho vicio tanto la "extra petita" como la "ultra petita" como la incongruencia omisiva, que no debe confundirse con la desestimación tácita ni la implícita, y que tal indefensión se produce sólo con que la incongruencia constitucionalmente relevante, la que altera totalmente los términos del debate procesal , sea sorpresiva , se produzca en condiciones tales que impida alegaciones al respecto por las partes.

Aplicada esta doctrina al supuesto de autos se llega a esa conclusión de inexistencia de tal vicio procesal, pues si bien es cierto que hubiera sido necesaria y posible la reconvención para la pretensión de Resolución del contrato suscrito por incumplimiento a tenor de lo dispuesto en el art. 1124 del CC y con las consecuencias que el mismo prevé, no se requiere dicha demanda reconvencional en los supuestos como el presente en que la demandada se limita a excepcionar la improcedencia del cumplimiento del contrato objeto de la demanda inicial porque la actora ha incurrido antes en un incumplimiento del mismo que la hiciera estar incursa en causa de su Resolución y al igual, tampoco requiere reconvención la pretensión de rebaja del precio como derivado del mero cumplimiento defectuoso del pacto, en este caso se tome como excepción o como compensación judicial, ni la de nulidad absoluta de una estipulación del contrato y no de todo él.

Efectivamente, lo opuesto por la demandada fue la excepción "non adimpleti contractu" como principal y en su caso subsidiariamente, la excepción" non rite adimpleti" , y sobre las mismas, como recuerda el Tribunal Supremo en Sentencia de 20- 12-2006, entre otras muchas: "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus , distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento , especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( STS de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte ( SSTS de 21 de marzo de 2001, 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 , entre otras), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 Cc ( STS de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada sea útil, pues si se genera una situación irreversible , por darse por ejemplo el aliud pro alio o la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 Cc a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de Resolución y de indemnización. No parece , en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la Resolución, que en todo caso ha de solicitarse por la vía de acción, en demanda o en reconvención , salvo que se trate de una Resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( SSTS de 18 de marzo de 1991, 19 de noviembre de 1994, 24 de octubre de 1995, 17 de febrero y 20 de junio de 1996, 20 de junio de 1998, 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999, 6 de octubre de 2000 etc.)

Por otra parte, y ello nos servirá pera la Resolución de la cuestión de fondo , la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( SSTS de 28 de abril de 1999, 26 de junio de 2002, 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SS.T.S. de 22 de octubre de 1997, 17 de marzo de 1987, 20 de junio de 2002, entre otras) , pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( SST.S. de 12 de julio de 1991, 10 de mayo de 1989, 17 de febrero de 2003, etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio , que alguna Sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997, 30 de enero de 1992, 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989, 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003, 12 de junio de 1998, entre otras).

En el mismo sentido se pronuncian igualmente las S.S.T.S., de 22-5-08 ó 28 de mayo de 2009, reiterando que basta que se invoque el incumplimiento como excepción en el escrito de contestación. En definitiva, la excepción fue debidamente planteada, por lo que sin perjuicio del posterior examen de su procedencia, no procede la apreciación de incongruencia de tipo alguno.

TERCERO.- Pues bien, partiendo de la anterior aclaración en cuanto a que la demandada se limitó a excepcionar el incumplimiento previo de la actora , la impugnación trata de hacerse girar en torno a la base fáctica de que el objeto del contrato fueron solo los premarcos y en consecuencia no existió incumplimiento alguno, pero es lo cierto que no discutida la inexistencia de contrato escrito alguno, examinada la prueba practicada, fundamentalmente de la de carácter personal , lejos de apreciarse el error que se denuncia, que por otro lado realmente no se concreta, lo que su resultado arroja es lo que con toda fidelidad y de forma minuciosa se expone en la Resolución recurrida , haciendo la consiguiente valoración objetiva y crítica de la misma, que desde luego no puede ser desvirtuada por la que la apelante tratar de imponer de manera lógicamente parcial e interesada, pues conocida es la reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye al Juzgador en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo que ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procedería su revisión y que realmente no concurren en el presente supuesto , pues la postura mantenida por la demandada de que lo contratado fue la totalidad de la carpintería metálica de la obra y en consecuencia sí se produjo un incumplimiento en la misma al haber colocado sólo los premarcos, viéndose obligada la Honmacon a contratar nueva empresa -Alusisur SL- para la terminación con urgencia por el retraso provocado, habiendo tenido esta que repasar los premarcos ya colocados por no coincidir con la nueva carpintería, viene corroborada no sólo por el interrogatorio del Sr. Alonso, sino incluso por las manifestaciones del representante legal del apelante , que además de admitir que su empresa se dedica a la realización y colocación de la totalidad de la carpintería metálica -29'22''- y así lo ha hecho en otras dos obras contratadas por Honmacon, vino a reconocer que realmente a él se le pidió presupuesto de las ventanas y cristales, pero al tardar en enviarlo, cuando llamó le comunicaron que la demandada ya había contratado las mismas con otra empresa -37'30''-, sino por el testimonio del Sr. Esteban, representante de Alusisur S.L. , que corroborando las facturas aportadas por la apelada en el acto del juicio , afirmó que la demandada los llamó para que terminaran la carpintería metálica porque la obra iba retrasada y la actora los había dejado "colgados" -49'40''-, aclarando que hubo de repasar los premarcos porque no cabían en los mismos los cajones que por ello hubo de cobrarlos -46'10''-, afirmando además que lo normal es contratar toda la carpintería para evitar las incompatibilidades de lo colocado por distintas empresas -47'00''- , es más también el Sr. Leovigildo confirmó que lo contratado fue toda la carpintería y que la obra se retrasó por no venir el aluminio unos 3 ó 4 meses, manifestando también que los premarcos luego no cuadraban.

En resumen, el único que mantiene y mantuvo la contratación sólo de los premarcos, es el apelante y su empleado, luego no se puede negar corrección de la conclusión de que el contrato verbal existente entre las partes abarcaba toda la carpintería , ya que goza del suficiente apoyo probatorio, lo mismo en consecuencia que la que afirma el consiguiente incumplimiento que se oponía, sin que para ello sea óbice el que sólo consten los pedidos de dichos premarcos, pues lógicamente los mismos se hubieron de hacer en un momento anterior al inicio de la ejecución de la obra -docs. 2 a 4 demanda-, sin perjuicio de que al no aportar el presupuesto requerido y no poder posteriormente completar la colocación del resto de la carpintería, al menos se reconoce el retraso en remitir presupuesto, el pedido hubiera de hacerse a un tercero.

Luego finalmente y para terminar, no es que se haya procedido por el Juez a quo a una compensación indebida pese a no existir prueba sobre los perjuicios causados al comitente inventándose el alcance de los mismos, aunque realmente Don. Esteban sí afirmó que su empresa Alusisur hubo de reparar y repasar los premarcos , poniendo incluso otros nuevos en la terraza y sótano habiendo cobrado por ello los mismos -50'30''- sin descontarlos como se le pedía, es que básicamente se niega la pretensión del cumplimiento de la prestación de pago, cuando se ha acreditado que el reclamante incumplió previamente , razonamiento en el que como es lógico hemos de coincidir y por ello desestimar la apelación interpuesta.

CUARTO- Dado el sentir de esta Sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso; procediendo la pérdida del depósito constituido para la preparación del recurso conforme a lo establecido en la D.A. 15ª de la LO 1/09, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Dos de Úbeda con fecha 26-5-11 en autos de Juicio Verbal seguidos en dicho juzgado con el número 5 del año 2.011 debo confirmar la misma, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio , mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. magistrado ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.