Sentencia CIVIL Nº 253/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 727/2016 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 727/2016-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 327/2015 del Juzgado Primera Instancia 8 Terrassa

S E N T E N C I A Nº 253/2017

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de abril de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre demolición de obra nº 327/2015, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 8 Terrassa, a instancia de D/Dª. Dolores , contra D/Dª. Javier Y Dª. Leticia , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 26 de febrero de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO

Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la

Procuradora Marta Forrellat Armengol-Padrós en nombre y representación de Dª Dolores contra D. Javier y Dª Leticia , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas de contrario y condeno a la parte demandante a estar y pasar por esta declaración, todo ello con expresa condena en costas

para la actora.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de abril de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes

La parte demandante doña Dolores reclamó contra los demandados don Javier y doña Leticia la demolición de la obra realizada por los demandados en la parte posterior de la finca de su propiedad, sita en la CALLE000 nº NUM000 , adosada en parte a la fachada posterior de la finca propiedad de la demandante, sita en la CALLE001 nº NUM001 , ambas de Terrassa, con las especificaciones que se contienen en el suplico de su demanda.

Se basaba en los antecedentes de diversos litigios tenidos entre las partes, y, en síntesis, después de obtener sentencia dichos demandados, estimando parcialmente sus pedimentos contra la Sra. Dolores en acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, acción negatoria de ocupación de vuelo y acción declarativa del derecho a construir pared medianera que sirviere de valla entre las dos fincas, sentencia que declaraba la inmisión sobre el derecho de vuelo del patio de la finca sita en la CALLE000 , NUM000 , condenando a la Sra. Dolores a retirar la barandilla instalada sobre dicho vuelo, por la anterior o similar, de forma que la misma no sobresaliera de los límites de su propiedad, los Sres. Javier y Leticia comenzaron las obras de ampliación de un garaje y construcción de un gimnasio, lo que motivó que la Sra. Dolores interpusiera una demanda sobre suspensión de obra nueva, acabada por auto de suspensión de dicha obra, con reserva a las partes de los derechos de propiedad, posesión o real definitivos, autorizando, no obstante, a la parte demandada, a la ejecución de las obras que se determinaron en la resolución.

Las obras realizadas consisten en la ampliación del garaje existente, ampliación de una terraza con suelo de madera, con la consiguiente ampliación del porche, y la construcción de un gimnasio, cuyo techo hace las veces de terraza de gres.

Considera relevante la actora que las fincas son el resultado de una única promoción inmobiliaria, conforme a un proyecto arquitectónico que configuraba las viviendas en forma conjunta y armónica, con previsión de zonas comunes y diferentes patios de salida. Entiende que cualquier alteración de la configuración arquitectónica supone una modificación del título constitutivo y ello precisa del consentimiento de todos los propietarios, dada esa configuración y la declaración de obra nueva. La actora considera que el destino que ha sido atribuido en la escritura de obra nueva requiere del acuerdo de los condóminos.

Respecto de una chapa metálica de color teja, que delimita el espacio retranqueado del nuevo forjado, terraza de gres, con la fachada posterior de esa parte, y cierra el hueco existente entre la terraza de gres y la pared posterior de la finca de la Sra. Dolores , dice la misma que le ocasiona perjuicios porque la ropa no puede extenderse adecuadamente, no tiene espacio y no se airea, sin que el tendedero pueda cumplir su función de secado y aeración de la ropa al quedar encajonada en la cubeta.

La parte demandada se opuso en el proceso de primera instancia alegando, en síntesis, que, en realidad, nunca se ha constituido por los propietarios de los distintos inmuebles que conforman la promoción inmobiliaria una comunidad de propietarios, ya que no existe en la promoción ningún elemento común. La realidad es que muchos propietarios han realizado en sus viviendas, sobre todo en los patios, las obras que han estimado oportunas, sin que nadie les haya obligado a su demolición con el propósito de precisar el consentimiento unánime de todos los propietarios. Se acompaña al escrito de contestación reportaje fotográfico sobre las obras realizadas, además de una zona que en proyecto ejecutivo sería libre de interior de manzana, diseñada como espacio comunitario de las viviendas, al que tendrían acceso todas las viviendas por la parte posterior, que, en realidad, es un espacio comunitario inexistente. Por tanto, no es fundamento para pedir dicha demolición de obras el que no exista dicho acuerdo unánime de los propietarios de la promoción.

Se negaba también que dichas obras se realizaran en perjuicio de las condiciones de uso de la parte demandante, porque sigue gozando de las mismas luces, vistas y privacidad que tenía antes de su ejecución. No se ha construido ninguna pared frente al hueco de la terraza, y, por tanto, la finca tiene la misma superficie abierta a la finca de los demandados que tenía inicialmente.

En cuanto a las vistas, están garantizadas, porque no se habría interpuesto ningún obstáculo visual frente al balcón de la actora, aunque la nueva terraza se halla un metro por encima del nivel de la terraza de la demandante. Además, la nueva terraza se ha construido a más de un metro de distancia de su balcón, respetando laandrona, distancia en la toma de luces y vistas, que determina el derecho civil catalán. Los demandados tampoco acceden a la terraza superior, ya que su objetivo no ha sido nunca aprovechar ese espacio, ni inmiscuirse en su privacidad, frente a la negación de su privacidad para ellos que conllevaba el uso del balcón por la actora.

Los demandados justifican las obras realizadas en las complicadas y difíciles relaciones de vecindad con la actora, que les ha llevado a una situación de conflicto permanente, motivando los sucesivos juicios celebrados en su partido judicial.

Se niega en definitiva que las obras perjudiquen las condiciones de uso de las que venía disfrutando la demandante, por lo que no estaría justificada su demolición.

También negaron los demandados que la chapa metálica o cubeta pudiera ocasionar ningún perjuicio. A su entender, la propia sentencia del Juzgado de Primera Instancia 7 de Terrassa, de 10 de febrero de 2011 , tenía ordenado que el tendedero no podía sobresalir de los límites de la propiedad de la actora, lo que incumplía reiteradamente, y, por tanto, no tendría fundamento la alegación de que no puede usarse del tendedero en toda su extensión.

En cuanto a la cubeta, se dispuso de forma provisional, para conseguir el uso pacífico de la propiedad por los demandados, evitando la entrada del agua de lluvia en el espacio interior de la nueva construcción, y mientras no se alcanzase una solución definitiva, pues se intentaba un acuerdo extrajudicial antes de presentar las correspondientes demandas. La intención prevista con el tiempo era eliminar dicha cubeta y dejar libre el hueco, para que el agua pluvial que caiga en el suelo quede reconducida mediante el sumidero que se dispondrá a nivel del patio de los demandados, y el agua de lluvia que cae sobre la terraza de la actora quedaría reconducida por el canal existente, como ocurría al presentar la contestación.

Se negaba por los demandados una deficiente evacuación de dicha agua de lluvia, porque no existen evidencias que lleven a esa conclusión; los precedentes demuestran lo contrario, pues la demandante interpuso demanda contra idénticos demandados por unos presuntos daños producidos en su vivienda a razón de las humedades en su finca derivadas de dicha cubeta, que fue desestimada en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa, sentencia de 3 de julio de 2012 , al no haberse acreditado la relación de causalidad entre la cubeta y los daños.

En definitiva, concluyen los demandados que las obras realizadas no precisan del consentimiento de los propietarios de la promoción, por cuanto ni existe ninguna comunidad de propietarios, ni afectan a ninguna clase de elementos comunes. Se niega categóricamente que las obras afecten a las condiciones de uso y habitabilidad de la terraza posterior de la actora. El elemento metálico instalado en el hueco bajo terraza es provisional, y será modificado, dejando el espacio libre hasta el patio, en cuanto la actora permita el remate de la obra, lo que hasta la fecha de contestación no había ocurrido.

SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda, absuelve a los demandados de sus pretensiones, y condena a la actora a estar y pasar por esa declaración, y al pago de las costas.

Tras desarrollar los hechos que da por probados, y analizar la prueba a través de la cual se ha llegado al convencimiento de los mismos, refiere en conclusión que los demandados han respetado estrictamente la legalidad y la normativa municipal, siguiendo las indicaciones de la licencia concedida, e igualmente han respetado el contenido de todas las sentencias precedentes que les afectaban, incluida la de la Audiencia de Barcelona de 20 de octubre de 2010 - al parecer confundida con la de 20.10.2009 -, interpretada adecuadamente, en el sentido de que se refería a las primeras obras y al proyecto inicial, no a las reformas posteriores ni a los derechos adquiridos y consolidados por los propietarios de las fincas de la urbanización.

No había existido nunca una comunidad de propietarios ni se había celebrado juntas para la aprobación de gastos; nunca se ha requerido del consentimiento expreso de todos los vecinos para la realización de las obras, y los problemas generados únicamente responden a una situación de conflictividad entre las partes que dura años, partiendo del uso del tendedero ya referido anteriormente.

Respecto a la afección o invasión de privacidad, y vulneración del derecho de luces y vistas, la sentencia no la aprecia en ningún caso, tras cotejar el informe del perito de parte Sr. Belarmino con la minuciosidad y la mayor garantía que le ofrece el perito de nombramiento judicial.

La sentencia disecciona a continuación las cuestiones jurídicas, y en dos cuestiones, si es exigible el consentimiento de los vecinos para la realización de las obras, conforme al art. 553-10 del Código Civil de Cataluña , y si se vulneró el derecho a recibir luces y vistas por no guardar la distancia exigible, un metro en nuestro derecho, según afirma.

En cuanto a lo primero, entiende que tanto la ampliación de garaje, terraza y porche en CALLE000 NUM000 como la construcción de un gimnasio en idéntico lugar estarían en el caso de los apartados 2.b y 2.c respectivamente del art. 553-10, por lo que en ningún caso se exigiría la adopción de acuerdo de la junta de propietarios para la modificación de un título de constitución .

En idéntico sentido, en cuanto al cambio de destino de un elemento privativo, cita la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia de Tarragona de 12 de febrero de 2013, que a su vez se remite a la línea doctrinal del Tribunal Supremo , expresada en la sentencia resolviendo el recurso 527/2008, de 23 de febrero de 2006 , y las de 20.10.2008 y 30.12.2010, que ya venía amparando lo innecesario de pedir permiso, salvo que los estatutos estableciesen otra cosa.

Respecto a los límites para respetar la privacidad y el goce de luces y vistas, la sentencia se refiere a la doctrina jurisprudencial sobre laandrona, establecida por las ordenanzas o costumbres locales y que, subsidiariamente, es de un metro, según se desprende de dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la 2/1990, de 5 de febrero , y la 12/2015, de 5 de marzo , citando esta último la STS de 14 de marzo de 1980 , estableciendo que es principio fundamental en la materia que nadie puede recibir luz de arriba por mediación del predio vecino ni mirar al sol del mismo si no tiene servidumbre que le autorice, a menos que deje laandronalegal.

Concluye que en ninguna de las dos cuestiones controvertidas, omisión de consentimiento y alteración de vistas, los demandados habían infringido la ley.

En la urbanización donde se sitúan las fincas no existía comunidad de propietarios, ni se celebró junta alguna; las obras realizadas no alteran las condiciones de vida de la actora, y se hicieron para poner fin a una relación muy complicada entre las partes, desde el uso del tendedero que fue un foco constante de conflictos porque mojaba el patio y causaba humedades y filtraciones de agua, dice la sentencia.

Tampoco detecta un cambio sustancial de visibilidad, salvo en el patio de luces, pero, remitiéndose a lo dicho por el perito Sr. Gerardo , no hubo ningún cambio en todo lo demás. La afectación de las obras era de superficie y volumetría, pero en ningún caso de visibilidad o ventilación.

En cuanto al peritaje del Sr. Belarmino , refiere la sentencia como habla de unos elementos estructurales comunes que no han existido, como indicó la representante de la promotora, al venderse como zona independiente el patio interior de la manzana, según ratificaron otros testigos.

La sentencia reitera finalmente que ni se constituyó comunidad de propietarios, ni se aprobaron presupuestos para sufragar gastos comunes, ni se celebraron juntas para aprobar estatutos o normas de régimen interior. Y que las obras realizadas no han ocasionado un perjuicio grave en las condiciones de vida que tenía la Sra. Dolores , porque no hay una alteración sustancial de las condiciones de visibilidad, ni invasión de derechos ni afección de la privacidad.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la demandante Sra. Dolores , alegando, en síntesis, sobre las obras realizadas en el patio de los vecinos demandados, calificadas de obra mayor, en una promoción de 18 viviendas construidas por la promotora Samario, SA, con un proyecto arquitectónico armónico y estético, con una proyección de zona interior de manzana como patio comunitario, a la cual tenían que acceder las viviendas, las de la esquina de CALLE000 y CALLE001 a través de un pasillo comunitario, medido por el perito Sr. Patricio , siendo dicho pasillo realidad en los planos del Ayuntamiento, alegando los del año 2003; además en la sentencia de la Audiencia de Barcelona, Sección 1ª, en su fundamento de derecho 1º, al reseñar la oposición de los demandados, indicaron que no era cierto que el patio de esa parte se prolongase a lo largo de 30,39 metros, sino que el indicado pasillo era de carácter comunitario e iba destinado a ser la vía de paso para una zona común que finalmente no se efectuó.

A continuación va desgranando los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, para criticarlos, deteniéndose en la cuestión del tendedero, la cubeta de plancha metálica colocada por los demandados, sus problemas de evacuación de agua, y en otros aspectos, al hilo de las manifestaciones sacadas de los testigos intervinientes en juicio, reconociendo que la obra que iba a destinarse a zona comunitaria fue finalmente vendida a distintos vecinos, y, un poco confusamente, también el patio interior de manzana por la promotora, como finca independiente.

Se refiere a que las condiciones de luminosidad y ventilación de su finca quedarían alteradas por la mayor altura de la obra hecha por los demandados, a la infracción de la sentencia de 20 de octubre de 2009 de la Audiencia de Barcelona, y a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Terrassa de 10 de febrero de 2011 , que consagraría, a su entender, la existencia de servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de la actora y la inexistencia del derecho de la demandada a construir pared medianera que pretendía servir de valla entre las dos fincas. Concluye en que la parte demandada no tenía la facultad unilateral de modificar la estructura del patio construyéndolo sin consentimiento de sus vecinos, en consideración de la afectación del conjunto y la lesión y perjuicios causados a la propiedad de la actora.

Se refiere luego el recurso a que estaba acreditada la existencia de servidumbre de luces y vistas, derecho fundamental que sería de titularidad y predio dominante la finca propiedad de la Sra. Dolores , por lo que tampoco la demandada podía haber hecho la construcción existente en la parte posterior de dicha finca, a tenor del art. 566-6.3 del Código Civil de Cataluña en relación al art. 546-10.2 de idéntico texto legal.

Finalmente, reprocha que la sentencia de instancia se funde básicamente en el informe del perito judicial, hecho sin visitar la finca, sin referencia ni atención alguna al dictamen emitido por su perito, ni al contenido de las anteriores sentencias sobre el caso, instando finalmente nueva sentencia revocando la anterior y dando lugar a la demanda interpuesta.

TERCERO. La inexistencia de comunidad de propietarios

Se admiten y dan por reproducidos los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a los de esta sentencia.

Saliendo al paso de los argumentos dados en recurso, e intentando respetar el orden de exposición de los mismos, en cuanto a la sentencia de 13 de noviembre de 2007 de la Sección Primera de la Audiencia de Barcelona, documento 2 de la actora, efectivamente los demandados dijeron que ese pasillo estaba proyectado como de zona comunitaria, pero no cabe olvidar que la parte demandada en este pleito acreditó plenamente que esa supuesta zona comunitaria no pasó del proyecto, al haberse cerrado luego tal supuesto y meramente proyectado pasillo comunitario, de manera que la misma actora actuó en su demanda actual en contradicción con ese precedente judicial, en el sentido del art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , pues en el pleito sentenciado definitivamente por la Sección Primera, la misma actora ejercía acción reivindicatoria de un terreno -patio- de 19,33 metros cuadrados que entendía formaba parte de la finca de su propiedad, y no lo hacía contra ninguna comunidad de propietarios, si se quiere conjuntamente con los demandados, sino únicamente contra los mismos demandados, los Sres. Javier Leticia , sin que tuviera éxito su pretensión, que se desestimó definitivamente con dicha sentencia de la Sección Primera, la que, entre otras cosas, aclaró que las discrepancias entre Registro de la Propiedad y la realidad extrarregistral no siempre determinan situaciones que deban ser corregidas en perjuicio o a costa de las fincas de los colindantes, sino que lo relevante para determinar las titularidades dominicales no era la superficie, sino los lindes, pues es bien sabido que el Registro de la Propiedad no certifica acerca de las superficies, por cuanto no dispone de un sistema de verificación de las mismas, que se asientan sobre las declaraciones de los particulares.

Por lo demás, la misma recurrente reconoce en su escrito que no quedaba nada de la zona comunitaria inicialmente proyectada por la promotora, habiéndose vendido a tercero el patio interior de manzana que la dibujaba inicialmente, y trozos del pasillo de acceso a varios propietarios, de tal forma que esa zona comunitaria no pasó de proyecto.

La pericia del Sr. Patricio , hecha en el año 2000, y la misma referencia al pasillo comunitario en el peritaje del Sr. Belarmino no pasan tampoco de una referencia a los planos previstos en el interior de la isla de casas, tal como constaba en el proyecto y la licencia municipal de 1986, previsión del siglo pasado que no devino realidad, a tenor de la prueba practicada en autos, vendiéndose dicha supuesta zona comunitaria a terceros por la misma promotora.

En ese proceso antecedente, también se dejó constancia que la finca de la actora carecía de patio, y el testigo Sr. Cesareo declaró que había existido originariamente una puerta, pero que fue tapiada por razones de seguridad. La finca se adquirió como una vivienda sin patio en la parte trasera.

La realidad registral coincidía con la acreditada en dicho pleito, pues al describir las fincas colindantes con la de la actora común expresamente se indicaba que el resto no edificado estaba destinado a patio, y no existía una mención similar en la declaración de obra nueva de la finca propiedad de la actora, que hubiera sido lo procedente si se deseaba que la misma tuviera también acceso a un patio en la parte trasera, pues no hay que olvidar que todas las viviendas son el resultado de una misma promoción, refería idéntica sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia de Barcelona, en su fundamento jurídico tercero.

Vaya por delante que la sentencia apelada respeta el contenido de todas y cada una de las sentencias invocadas por la apelante, en la función positiva o prejudicial de la cosa juzgada referida en el art. 222.4 LEC , pues ninguna de ellas, obviamente, ha previsto el mismo caso que nos ocupa, declarativo de demolición de unas obras hechas por los demandados perfectamente descritas en los autos.

En el ámbito propio de este recurso, según establece el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resulta decisivo observar de entrada que la demanda se centraba en la supuesta vulneración por los demandados de lo dispuesto en el artículo 553-10 del Código Civil de Cataluña (CCCat en adelante), en sede de disposiciones generales del régimen jurídico de propiedad horizontal, regulando la modificación de su título de constitución, estableciendo que para tal modificación del mismo título de constitución es preciso el acuerdo de la junta de propietarios y que la escritura observe los requisitos del artículo 553-9 que sean de aplicación a la modificación de que se trate.

Pues bien, si tal título constitutivo ni siquiera se alegó, y consta no solo acreditado, sino reconocido por ambas partes, que la zona comunitaria no pasó del proyecto de la promotora, luego desvirtuado con la venta a un tercero particular de dicha zona, básicamente dicho patio interior de manzana de la hilera de casas unifamiliares adosadas, es evidente que no era exigible el consentimiento de ninguno de los supuestos condóminos, siendo realmente inexistente la comunidad de propietarios que refiere la demanda, y fallando por su base, entonces, el planteamiento esencial de la misma demanda, y, por tanto, del recurso.

Así, no consta previamente constituida, en este caso peculiar, ninguna comunidad de propietarios formada por las dieciocho casas unifamiliares, dejando aparte la estación transformadora incluida en su seno, ni tampoco ninguna comunidad de la que formasen parte, al menos, las dos fincas concernidas en el pleito, ni ninguna otra, en el desarrollo de ninguna de las fases de la urbanización de referencia, obrando en autos la declaración de obra nueva de 1987, pero no la escritura pública constitutiva de tal régimen jurídico de propiedad horizontal, escritura pública exigida por el art. 553-9 CCCat , con todas las circunstancias relacionadas en la misma, en especial los elementos, instalaciones y servicios comunes que tendría tal supuesta e imaginada comunidad de propiedad horizontal. Este artículo, también en sede de disposiciones generales de tal comunidad, es válido tanto para la propiedad horizontal simple como la compleja.

Y en el caso de la propiedad horizontal por parcelas, insiste en la necesidad de ese título constitutivo hecho en escritura pública el art. 553-57 CCCat , y lo mismo el art. 553-50.2 CCCat , en el caso de la comunidad horizontal compleja.

Es más, no consta siquiera alegado elemento común ninguno de la supuesta comunidad de propietarios, tal como viene definido en los artículos 553-41 , 553-50 y 553-55 del mismo Código Civil de Cataluña .

Al contrario, consta suficientemente acreditado, por los testigos, además de reconocido incluso finalmente por la misma apelante, que esa comunidad, del tipo que fuere, no se constituyó nunca por los vecinos de la promoción que nos ocupa, no obrando, por tanto, elemento común ninguno, fuera del papel irrelevante del proyecto de la antigua promotora del edificio, que vendió las casas a sus propietarios actuales, y también esa proyección no hecha realidad de una zona interior de manzana como zona comunitaria. Por tanto, resulta irrelevante la alegación sobre la de que algunos vecinos se pusieran de acuerdo sobre el color de los toldos, o el pago de algunos gastos, como el de cloaca, o que dieran su opinión subjetiva sobre su parecer en la obra o ampliación de obra de otro propietario, incluida la hecha por los demandados.

Tanto la Sra. Leocadia , de la promotora que vendió el conjunto de casas adosadas, como varios vecinos aseveraron en juicio que la zona de patio interior del proyecto inicial de dicha promotora, que se quería destinar a zona común, se vendió como finca registral independiente a terceros, señalada, según parece, como garajes en la foto 7 de la prueba documental de la parte demandada, al folio 361, y, por tanto, se confirmó la sospecha de inexistencia de espacio comunitario ya levantada en la contestación de demanda.

Se han hecho ampliaciones varias de las viviendas en las dos fases de la promoción, sin que nadie pusiera objeción ninguna ni se convocara nunca a junta de propietarios al respecto.

Y todo ello entra dentro de la lógica, pues, al no existir condominio ninguno, en el sentido legal ya expresado, se sigue fácilmente que no tenía ningún sentido reunir ninguna junta de condóminos, y, por tanto, se infiere que mal pudo requerirse, para la realización de esas obras, del consentimiento de dicha junta de unos condueños legalmente inexistentes, cuando no había copropietario ninguno que reunir, sino solo propietarios individuales de sus respectivas fincas particulares.

Cabe recordar, en cuanto a esa legitimación activa que debe apreciarse de oficio, a tenor de jurisprudencia, que los únicos que están legitimados para el establecimiento del régimen de la propiedad horizontal son el propietario o propietarios del inmueble que lo sean en el momento del otorgamiento del título de constitución, en virtud de lo dispuesto en el art. 553-8.1 CCCat , y luego, el único que podría representar a la comunidad una vez constituida, en juicio y fuera de él, sería su presidente, art. 553-16.2.b CCCat , condición que no reunía la actora, hoy apelante, al presentar su demanda.

Y no existiendo comunidad de propietarios de ninguna especie, al menos a fecha de litispendencia, según obra en los autos, es evidente la deslegitimación de la actora para demoler lo construido en espacio ajeno, prestando atención a que el único fundamento jurídico de fondo de la demanda de la apelante era precisamente lo dispuesto en el art. 553-10 CCCat que, por definición incontestable, no se aplicaba en este caso, cayendo así por su base dicha demanda de doña Dolores , con independencia de las consideraciones o visiones subjetivas que entresaca la apelante de algunos de los testigos que depusieron en juicio.

A mayor abundamiento, la sentencia apelada añade, un tanto innecesariamente, de la falta de necesidad de reunir dicha junta de propietarios -se insiste, reunión imposible en cuanto no existía el concepto mismo de condueños requerido para que tuviera sentido dicha asamblea- respecto de las modificaciones del título constitutivo de la comunidad -de nuevo otra paradoja, pues ni siquiera se alegó la existencia de tal título constitutivo, que, en su caso, debió aportarse por la actora, art. 265 LEC - en los casos de los apartados 'b ' y ' c' del art. 553-10.2 del Código Civil de Cataluña .

CUARTO. Irrelevancia del tendedero y la cubeta de plancha metálica

Ante lo expuesto en fundamento anterior, y centrado el objeto procesal como se definió en demanda, resultan perfectamente irrelevantes las disquisiciones hechas por la apelante al hilo de la crítica de la sentencia apelada en su interpretación de la sentencia de 13 de diciembre de 2001 de la Audiencia de Barcelona que revocó la de instancia, aun admitiendo que el tendedero puesto por la actora era una inmisión en la finca de los demandados, aunque la calificase de inocua.

De hecho, una sentencia posterior, en concreto la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 7 de Terrassa de 10.2.2011 , decretó que dicho tendedero debía limitarse a la extensión anterior, estimando parcialmente la demanda de los demandados en este pleito.

Extemporáneamente también se alega que la cubeta de plancha metálica no tendría la distancia, de aproximación lateral, de un metro, y que esa cubeta delimita el espacio retranqueado del nuevo forjado o terraza de gres con la fachada posterior de esa parte, y dice que ese tendedero, que recordemos constituye una inmisión respecto del que no ha acreditado la apelante que se recortara en cumplimiento de la resolución judicial, haría que no cumpla con su función, lo que es irrelevante igualmente en la resolución del pleito, aparte de no demostrado por la actora que lo alega en recurso, cuanto más si esos supuestos perjuicios -recordemos que precedió sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia 4 de Terrassa de 3.7.2012 desestimando la demanda de idéntica actora fundada en las supuestas humedades en su finca por causa de dicha cubeta, remitiéndonos por lo demás al informe pericial del Sr. Rosendo al respecto, documentos 3 y 4 de la demandada- no podrían ligarse en modo alguno a la demolición que se pretende en la demanda que nos ocupa.

Dado ese precedente judicial, está fuera de lugar la alusión del perito Sr. Belarmino a los problemas de evacuación de agua, en hipótesis de obturación de ese elemento, que no pasa de esa mera hipótesis, aduciendo además la demandada la provisionalidad del elemento, a la espera de la culminación de la obra con zócalo y baranda previstos en el proyecto modificado admitido por el Ayuntamiento.

QUINTO. Alegaciones sobre el derecho de luces y vistas, condiciones de habitabilidad y privacidad

La apelante se refiere también a la alteración de las condiciones de luminosidad y ventilación, y vistas de que gozaba la finca de la actora, por la obra hecha por la demandada, sin anudar esas alteraciones, a dicha demolición total pedida en su demanda, al menos como causa de pedir fundada legalmente.

Al respecto, también asumimos como mejor fundado el dictamen del perito de nombramiento judicial Sr. Gerardo , al que nos remitimos cuando distingue, en esencia, una alteración de volumetría innegable y no reprochada, y otra menor de luminosidad de la finca de la apelante, pero que no tendría la importancia que le da su colega Sr. Belarmino , cuyo dictamen peca de calificaciones jurídicas indebidas a su condición de arquitecto. Por lo demás, resaltar la mejora de ventilación y estética. Concluimos con la sentencia apelada que las obras realizadas tras la fachada posterior de la finca de la actora no han ocasionado un perjuicio grave en las condiciones de vida que tenía la Sra. Dolores , porque no hay alteración sustancial de las condiciones de visibilidad, ni invasión de derechos ni afección de la privacidad.

Al respecto, la apelante se refiere a la pericia del Sr. Belarmino , plagada de consideraciones subjetivas que no pueden atenderse, dando prevalencia a las conclusiones contrarias del perito de nombramiento judicial, el Sr. Gerardo , así en el punto en que el Sr. Belarmino se refiere a la alteración de la configuración arquitectónica del conjunto de inmuebles y la afectación de los elementos comunitarios, suponiendo una modificación del título constitutivo, cuestión jurídica ajena a la arquitectura, y que ya hemos visto que era de imposible acaecimiento por las obras de reforma de su piso y patio hechas por los demandados, siquiera fuere porque no existen ni el título constitutivo de esa supuesta comunidad, ni, por ende, elemento comunitario ninguno, de tal manera que no podría de ese modo la actora inmiscuirse en el derecho ajeno.

Como alegación 'ex novo' se refiere también la apelante a que, a su entender, la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 7 de Terrassa de 10 de febrero de 2011 , solventando una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, otra declarativa del derecho a construir pared medianera entre las dos fincas y otra sobre inexistencia de servidumbre de ocupación del derecho de vuelo sobre la finca de los demandantes, puesta por los demandados de este pleito, habría declarado en favor de su finca una servidumbre de luces y vistas sobre la finca de los demandados.

Esta alegación no puede en absoluto compartirse, por mucho que dicha sentencia solo estimara parcialmente esos pedimentos, en lo relativo a la inmisión sobre el derecho de vuelo del patio de la finca que ya fue objeto de la primera sentencia de la Audiencia de 2001.

En primer lugar, por tratarse de una alegación extemporánea, pues no fue expuesta en la demanda, para ser debatida en el juicio plenario en la consabida exigencia constitucional de controversia bilateral, en virtud de la proscripción de indefensión que constituye un derecho fundamental establecido en el art. 24 de la Constitución , a la vista de lo dispuesto en el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

A esa invocación a destiempo, en cuanto la falta de alegación en la demanda dio lugar a que la demandada no entrara en su contestación en esa cuestión, le resulta aplicable el ATS, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2014 acerca de las alegaciones extemporáneas, donde se dice lo siguiente: 'la razón esencial de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, ahora recurrente, es que lo que plantea en dicha sede es que se valoren hechos distintos de los que fueron objeto de controversia en primera instancia, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia, donde además, la ahora recurrente, fue declarada en rebeldía. En efecto, como ya señaló la Sentencia que ahora se recurre, los argumentos o motivos aducidos por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia, lo que impide que, en sede de casación vuelva a reiterarlo, olvidando además que sigue siendo cuestión nueva la que se introduce en tal fase, porque no ha sido objeto de debate desde un principio con la consiguiente indefensión para la contraparte(...)privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4 - 98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio 'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras)'.

Pero también debe rechazarse la constitución de esa supuesta servidumbre por la simple razón de que el rechazo de la acción negatoria correspondiente no significa que se constituya dicha servidumbre, no obrando tal modo de constitución de servidumbres en nuestro derecho.

Por otro lado, nadie planteó siquiera que se hubiera construido la pared medianera rechazada en dicha sentencia. Al contrario, tampoco se ha alegado siquiera congruentemente y en tiempo oportuno que no se haya respetado laandronareferida legalmente en la construcción que quiere demolerse en nuestra demanda, autorizada por el Ayuntamiento tras la modificación del proyecto reconocida por la parte apelada.

Laandronade un metro en cuadro, según jurisprudencia, vendría a corresponderse con el contenido actual del art. 546-10, apartados 1 y 2 del Código Civil de Cataluña :

Artículo 546-10. Luces, vistas y ventanas.

1. Nadie puede tener vistas ni luces sobre la finca vecina ni abrir ninguna ventana o construir ningún voladizo en una pared propia que linde con la de un vecino o vecina sin dejar en el terreno propio un pasaje de la anchura fijada por la normativa urbanística, ordenanzas o costumbres locales o, si no existen, de un metro, como mínimo, en ángulo recto, contado desde la pared o desde la línea más saliente si existe voladizo.

2. Salvo que el título de constitución establezca otra cosa, si una finca tiene constituida a su favor una servidumbre de luces y de vistas, el propietario o propietaria de la finca sirviente que quiera edificar debe dejar delante de la apertura un pasaje, pero puede abrir ventanas que reciban la luz por dicho pasaje. Si la servidumbre es solo de luces, el propietario o propietaria puede edificar dentro del espacio del pasaje hasta la arista inferior de la apertura que da luz.

La apelante no cuestiona, con la medición correspondiente, ese respeto a la distancia mínima entre fincas, ni aparece esa impugnación, por lo demás, en las mediciones de la obra cuestionada hechas por el perito Sr. Belarmino , obra modificada avalada por la licencia municipal correspondiente, según dato no controvertido que resulta de los autos, para la reforma y ampliación de la vivienda de los demandados.

El concepto deandronaha sido recogido en algunas resoluciones, así en la sentencia de la Audiencia Territorial de 14 de noviembre de 1984, indicando que significa espacio estrecho entre paredes para recibir luz, aludiendo alguna sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona al sentido gramatical de línea estrecha de terreno sin edificar entre dos cosas.

Por lo demás, asumimos la pericia del Sr. Gerardo , a la vista de sus razonamientos técnicos, concluyendo que esas obras no afectan sustancialmente a las condiciones de iluminación, ventilación y vistas de las piezas de la actora, a las que da servicio el patio, siendo inocua la modificación resultante de colocar algo donde antes no había nada, lo que no implica que las vistas sean peores, en este caso, en que las vistas dominantes del patio trasero de la finca de la actora eran la pared medianera con acabado de chapa ondulada de dudoso interés visual.

Significativamente, la parte apelante en momento alguno llegó a aludir, como a un eventual elemento de titularidad común, a ninguna limitación del disfrute de la finca contigua de los demandados a favor de su propia finca, tal como refería el art. 553-53.1 del Código Civil de Cataluña .

Estando ambas fincas descritas como casas, y no existiendo régimen de propiedad horizontal ninguno que las uniese, no consta que la actora estuviese entonces legitimada para restringir el derecho de propiedad de sus vecinos demandados, amparados entonces por lo dispuesto en dicho art. 546-10 del Código Civil de Cataluña , al no acreditarse servidumbre ninguna al respecto, y en concreto una como la invocada por primera vez en recurso, predio dominante el de la actora y sirviente el de la demandada.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia 7 de Terrassa de 2011 no pudo constituir servidumbre ninguna, ni era ese tampoco su objeto procesal, no constando reconvención al respecto, sino uno negativo de servidumbre, justo al contrario de lo que se pretende.

Es más, en esa sentencia se da cuenta de la anterior de la Sección Primera de la Audiencia de Barcelona de 20.10.2009, documento 3 de la actora, confirmando suspensión de obra nueva, donde se decía que era innegable que no constaba constituida tal servidumbre de luces y vistas en el Registro de la Propiedad, su fundamento jurídico segundo.

Dicha sentencia tuvo la virtualidad meramente posesoria de mantenimiento delstatu quorespecto de la obra, pero no podría basar un pronunciamiento condenatorio distinto como el que se pretende en este litigio declarativo, relativo a la obra hecha en su propiedad por la parte demandada, y que no afecta en nada a la superficie propiedad de la actora.

La servidumbre solo se constituye por título, art. 566-2 del Código Civil de Cataluña , incluida la de luces y vistas, art. 566-5 del mismo texto legal , de tal manera que están fuera de lugar las citas extemporáneas de los artículos 566-6.3 y 546-10.2 del mismo Código vigente en Cataluña, no existiendo ni el predio dominante ni el predio sirviente que refiere a destiempo la apelante.

En definitiva, el art. 33 CE ampara a los apelados, pues la propiedad se presume libre, sin que se haya alegado por la apelante ninguna ley que avale sus pedimentos, en el sentido establecido en el apartado 2 de dicho art. 33, debiendo correr estos motivos del recurso la misma suerte que los anteriores.

SEXTO. La sentencia de 20 de octubre de 2009 de la Sección Primera de la Audiencia de Barcelona

La apelante también critica el punto duodécimo de hechos probados del fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada, donde, en realidad, se dice que la obra de los demandados no infringiría lo dispuesto en la sentencia de 20 de octubre de 2010 -en realidad 2009, a tenor del folio 216, documento 3 de la actora- y dice que sí lo haría por dichas condiciones alteradas de luminosidad, ventilación, intimidad y privacidad, cuando la sentencia parafraseada se limita a referirse a que las obras cegarían la apertura al patio de los vecinos.

Dicha sentencia lo era en un pleito sumario de suspensión de obra nueva, antiguo interdicto de obra nueva, y la finalidad de dicha sentencia no era regular los derechos definitivos de las partes al respecto de dicha obra, ni podía serlo, al tratarse de juicio sumario posesorio cuya sentencia final no tenía los efectos de la cosa juzgada - art. 447.2 LEC -, de tal manera que la misma sentencia confirma la reserva a las partes de los derechos de que se creyeran asistidos sobre la propiedad, posesión o derecho real definitivos hecha en la sentencia de primer grado de 2008.

La apelante aprovecha esa crítica para introducir cuestiones nuevas como el supuesto, e improbado, acceso directo a su finca por la nueva construcción, o una supuesta, y asimismo improbada, constitución como predio sirviente, a los efectos de luces y vistas, de la finca 'demandada', queriendo decir de la parte demandada.

También para hacer alegaciones de nuevo subjetivas como una supuesta invasión de intimidad, de modo que procede desestimar el recurso, y confirmar la sentencia apelada.

SÉPTIMO. Costas

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos citados, y los demás de pertinente aplicación, y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Dolores contra la sentencia de 26 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrassa , que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para interponer dicho recurso, al que se dará el destino legal.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.