Sentencia CIVIL Nº 252/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 535/2015 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 535/2015-E
Procedencia: Juicio Ordinario sobre Indemnización por daños y perjuicios nº 638/2014 del Juzgado de
Primera Instancia Nº30 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 252/2016
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS, Ponente
En la ciudad de Barcelona, a 4 de Mayo de 2016
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de Juicio Ordinario nº 638/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 30 de
Barcelona, a instancia de D. Paulino y de Dª. Inocencia , contra Catalunya Banc S.A, los cuales penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia
dictada en los mencionados autos el día 7 de abril de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Moratal Sendra, en representación de D.

Paulino , DNI: NUM000 , y Dª. Inocencia , DNI NUM001 , ABSUELVO a la entidad ' CATALUNYA BANC, S.A', CIF: A- 65587198, de los pedimentos efectuados en su contra.

Todo ello sin hacer condena expresa en costas a ninguna de las partes'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de abril de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes.

Las personas demandantes, don Paulino y doña Inocencia , interpusieron demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A., intitulada de acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de varias contrataciones de obligaciones subordinadas suscritas por las partes, instando en definitiva la declaración de incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto de la demanda, y la condena de dicha demandada no repetida a indemnizar en concepto de daños y perjuicios a los actores por importe de diversas cantidades sumando 38.005, 69 euros, más los intereses legales o que correspondan de las cantidades respectivas desde la fecha de la oferta de venta de las acciones. También se pedía la condena en costas de Catalunya Banc, sociedad anónima.

Alegaba sus circunstancias personales, frente a la complejidad del producto contratado, obligaciones de deuda subordinada, dejándose aconsejar por el personal adscrito a la oficina de la demandada, de manera que dichas personas demandantes no fueron informadas de manera adecuada de lo que estaban firmando, suscrito por consejo del personal de la oficina de la demandada; su perfil conservador, siendo clientes minoristas.

Su errónea percepción fue causada por la deficiente o engañosa información facilitada por Catalunya Banc. Se relata también el canje en acciones y la venta de las mismas, dada su iliquidez, al Fondo de Garantía de Depósitos, accionando por daños y perjuicios por la comercialización de dichos instrumentos financieros, destacando dicha falta de información, invocando lo dispuesto, entre otros, en los arts. 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , los arts. 1089 , 1101 , 1256, todos del Código Civil, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y jurisprudencia abundante en la materia.

La contestación de la demandada se refirió a todo el proceso de recompra de los títulos como obligatorio para la entidad, así como a la voluntariedad de la venta al FGD, al correcto cumplimiento de sus obligaciones por el banco, la no asunción de la función de asesora financiera de los actores, también a la inexistencia de daños y perjuicios para la parte demandante, y la inexistencia de relación de causalidad por ausencia de incumplimiento o cumplimiento causal respecto del daño; la omisión del beneficio que le reportó la inversión, pretendiendo su enriquecimiento injusto; la doctrina sobre los actos propios, y el principio iura novit curia para concluir su alegato de contestación.



SEGUNDO.- Sentencia y recurso de apelación.

La sentencia desestima la demanda, aunque sin efectuar expresa condena en costas a ninguna de las partes, al considerar que la cuantificación del perjuicio concreto soportado por los demandantes debiera tener en cuenta las cantidades netas que los contratantes percibieron como intereses o remuneraciones de los productos; no se acreditó que los contratantes deseasen contratar un depósito a plazo fijo, ni obtener un rendimiento específico de su dinero; es más, de accederse a la petición de hacer suyos los rendimientos se produciría un enriquecimiento sin causa, en la medida en que los clientes quedarían en mejor condición que el cliente bancario que no hubiese sido víctima de una mala información ni de la iniciativa comercial de la demandada, y nunca hubiese contratado productos de ese tipo; se cita la STS de 30 de diciembre de 2014 sobre la necesidad de restar los rendimientos percibidos durante la vigencia de los contratos en una acción indemnizatoria del art. 1.101 CC por la defectuosa comercialización de los productos bancarios. Sumando los rendimientos netos que aparecen en la relación contenida en el doc. 5 de la contestación a la demanda resultaba, s. e. u o., una cantidad 39.746, 76 euros, superior en cualquier caso al perjuicio alegado por los demandantes; la existencia de estos contratos reportaría un beneficio adicional que superaría la cantidad reclamada, y que de otro modo no habrían obtenido.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de don Paulino y doña Inocencia interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar, en síntesis, relativos a la procedencia de la acción de indemnización de daños y perjuicios y de la determinación del daño patrimonial sufrido, y las costas.

La parte demandada se opuso al recurso refiriéndose en el cuerpo de su escrito a las costas del fallo de la sentencia referida, solicitando se mantuviera su pronunciamiento.



TERCERO.- La formulación de los daños y perjuicios El recurso de los demandantes se centra en considerar que los rendimientos o cupones obtenidos por los instrumentos financieros complejos referidos en su demanda, cuya cuantía no impugna, no deberían detraerse a la hora de cuantificar el importe del perjuicio connatural a una acción de indemnización de daños y perjuicios como la ejercitada por los mismos, basada esencialmente en lo dispuesto en el art. 1.101 del Código Civil .

La parte apelada pretendió la aminoración del supuesto perjuicio con los rendimientos obtenidos del producto por la parte apelante, en el límite del enriquecimiento injusto sobre la indemnización de daños y perjuicios, advirtiendo que el objeto de la reclamación sería precisamente, la pérdida económica experimentada por las personas demandantes, y que resultaría de la diferencia entre el valor de adquisición de los títulos y el importe obtenido con la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de esos mismos valores, pero faltando la minoración o computación de dichos rendimientos percibidos por dicho producto, como real perjuicio económico sufrido por la parte actora.

Y ciertamente, en la ecuación correspondiente faltaría aminorar la cantidad recibida con los rendimientos percibidos durante años por dichas personas demandantes, pues el concepto mismo del daño y perjuicio del art. 1.101 del Código Civil exigiría esa detracción, exactamente igual que si hubiera prosperado una acción anulatoria del art. 1.303 CC , por idéntico límite del principio general del ordenamiento jurídico de proscripción de cualquier enriquecimiento injusto, como ilustra la STS de 30 de diciembre de 2014, ROJ 5531/2014 , bajo ponencia del Excmo. Sr. Sancho Gargallo, en que se casa la sentencia de la Audiencia en un caso similar referente a acciones preferentes de un banco islandés, de tal manera que se cifró que el daño causado a la parte demandante vendría determinado por el valor de la inversión, 145.332, 40 euros en dicho caso, menos el valor a que quedó reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes del caso. ' De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial ', como invoca el magistrado en la instancia.

La parte apelante refiere que esa sentencia no sería aplicable al caso, al tratarse de un supuesto en que el banco demandado no era el emisor de los títulos que comercializaba, sino que comercializaba los productos de un banco islandés, pero ello es irrelevante, en cuanto lo esencial es la identidad de razón: en ambos casos se trataba de una acción de indemnización de daños y perjuicios con un tatbestand o conjunto de hechos englobados en su causa de pedir similares, por no decir idénticos al que nos ocupa. Esa comercialización de títulos ajenos es meramente anecdóctica en lo que hace al caso.

En idéntico sentido obrarían las SSTS de 19 de noviembre de 2005 , 26.11.1994 , 13.4.1987 , 28 de abril de 1992 , 6.10.82 y 2.4.1997 , pues la indemnización por daños ha de procurar la indemnidad del perjudicado como límite del resarcimiento, por cuanto dicho resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento, pero no procurar una ganancia o un enriquecimiento al perjudicado que sucedería si no se minorasen los rendimientos abonados.

Con la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia de Sevilla de 15 de octubre de 2008 el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y su reparación, y, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba de su existencia y cuantía.

Se pretende que el perjudicado quede en idéntica condición y estado a la que tenía con anterioridad. ' La indemnización ha de mantener un sereno equilibrio, en orden a reparar o restaurar el patrimonio, en todos aquellos daños y perjuicios que se deriven directamente del acto negligente. En ningún caso podrá desviarse e incurrir en un supuesto de enriquecimiento injusto o beneficio sin causa, que carece de protección legal, evitando incidir en un supuesto de agravación injustificada de la obligación de reparación '.

Como indica la dirección de la parte apelada, es constante y abundante la jurisprudencia que recuerda que la carga de la prueba de acreditar el real perjuicio económico, sea daño emergente, o todavía más, lucro cesante, y la cuantificación del mismo, en una acción de daños y perjuicios del art. 1.101 del Código Civil compete a la actora reclamante de tales daños y perjuicios, de tal manera que los rendimientos también serían resultado del supuesto incumplimiento de la demandada, por lo que deberían entrar en la ecuación ya que, de otra manera, como redarguye la apelada, habría un enriquecimiento injusto o beneficio sin causa a favor de la actora que carecería de protección legal en nuestro ordenamiento jurídico.

Se ha de notar que los requisitos jurisprudenciales para el éxito de dicha acción de daños y perjuicios incluirían la prueba de la relación causal correspondiente entre la acción u omisión de la demandada y tales daños y perjuicios.

Pues bien, de no mediar error en la formación de la voluntad contractual de los apelantes, causado por la mala o defectuosa información de la demandada, no habrían contratado dichos apelantes tales productos financieros híbridos, y si no hubieran contratado no se habría producido ningún perjuicio. Dicho error o engaño -se alega que la subdirectora Sra. Yolanda dijo a los apelantes que las obligaciones subordinadas era como un depósito a plazo fijo, seguro, sin ningún riesgo y con posibilidad de disponer del dinero cuando quisieran, sin ninguna penalización- debió mediar entonces, y se da por supuesto implícitamente en la redacción de hechos que fundan la demanda, para conseguir esa relación causal necesaria para la obtención del supuesto daño y perjuicio reclamado. Es la asunción del riesgo sin saberlo referida en la demanda.

Si pudiera otorgarse esa indemnización sería, como requisito sine qua non , porque mediaría el nexo causal entre la negligencia o dolo reticente de la demandada y tales daños y perjuicios, o sea, porque esa ausencia o déficit informativo produciría causalmente el error en el consentimiento contractual de la parte actora, y, con el mismo, la consiguiente pérdida patrimonial del capital referido, diferencia entre el capital invertido precisamente por la contratación viciada y el obtenido con la venta de las acciones.

Y si debió mediar tal error la ecuación debería comprender, como resuelve el magistrado en la instancia, esos rendimientos percibidos por los apelantes a consecuencia precisamente de la adquisición de dichos títulos valores, pues en ese caso la fórmula del art. 1.303 del Código Civil imponía ineludiblemente tal detracción, aunque no se hubiere ejercitado dicha acción de nulidad relativa.

El Tribunal Supremo ha rechazado de forma recurrente que el incumplimiento de normativa imperativa pueda, como norma general, originar la nulidad del contrato suscrito. Esta doctrina se contiene en las SSTS de 18 de junio de 2002 (RJ 2002/5224 ) y de 9 de mayo de 2005 (RJ 2005/4680), y ese posicionamiento ha sido especialmente claro y rotundo en el caso de normas administrativas, como las alegadas por la parte actora en relación con la pretendida infracción de la obligación de informar, tal y como puede apreciarse en las SSTS de 25 de septiembre de 2006 (RJ 2006/ 6577 ) y de 27 de septiembre de 2007 (RJ 2007/5448), con cita de la STS de 7 de julio de 1981 (RJ 1981/3052), y de la STS de 25 de septiembre de 2006 .

Dicha doctrina también ha sido aplicada por el Tribunal Supremo en relación con el art. 79 de la Ley de Mercado de Valores en su sentencia de 22 de diciembre de 2009 (RJ 2010/19703), que afirma expresamente que es notorio que la regulación del artículo 79 LMV y su normativa de desarrollo tienen un carácter y alcance marcadamente administrativo, dirigida fundamentalmente a velar por la transparencia del mercado de valores, y cuya infracción será sancionable a través del procedimiento administrativo sancionador correspondiente, sin que dicha vulneración se sancione por la propia norma con la nulidad del acto que la contradiga.

En cuanto a la jurisprudencia explicativa del art. 1.106 del Código Civil , alegado por la parte apelada, dicho precepto efectivamente incluye el lucro cesante en los daños y perjuicios, pero lo sujeta a un deber de probanza especialmente exigente, así al establecer que los perjuicios han de ser ciertos y probados, siendo cuestión fáctica, sin poder basarse en meras conjeturas o hipótesis, así por todas en SS de 15.7.98 , 15 de noviembre y 29 de diciembre de 2000 , y 2.3.2001 .

Con la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003 , EDJ 2003/50729: ' Los daños y perjuicios han de ser probados y derivados del incumplimiento, aunque cabe establecerlos por presunciones, si el enlace es lógico ( sentencias 5 de junio de 1985 y 17 de septiembre de 1987 ). Es reiteradísima la jurisprudencia según la cual el artículo 1.101 presupone la prueba de los perjuicios, que es de apreciación del tribunal sentenciador, ya que la existencia de aquéllos no es consecuencia forzosa e ineludible del incumpliento de una obligación ( sentencia de 10 de junio de 1975 ). Es preciso demostrar la existencia real de los daños y perjuicios para que la obligación de indemnizar nazca y sea previsible. En definitiva, los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101, según la jurisprudencia son: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no al caso fortuito y fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a los otros contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos ( STS 30 de noviembre de 1973 , STS 10/07/2013 ). Como señala la sentencia de 26 de julio de 2001 es doctrina 'reiteradamente mantenida por esta sala, que exige prueba en el proceso de declaracion de la existencia de daños y perjuicios, lo cual no puede diferirse para la fase de ejecución y que únicamente dispensa de la misma con carácter excepcional, en aquellos casos en que 'per se''in re ipsa' la realidad de los daños y perjuicios se deduce del propio incumplimiento contractual'.

En cuanto a la doctrina general de que el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y su reparación y que, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba de su existencia y cuantía, cabe mencionar, entre otras muchas, las sentencias de 22 de enero , 5 y 18 de abril , 23 de mayo y 10 de junio de 2000 .

La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina 'por sí mismo' un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( sentencias de 18.7.1997 , 29 y 31 diciembre 1998 , 16.3.1999 ), lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia ( sentencias de 16 de marzo y 28 de diciembre 1999 y 10 junio 2000 ), o natural e inevitable (sentencias 22.10.93 y 18.12.95 ), o se trata de daños incontrovertibles (sentencia 30.9.1989), evidentes o patentes (sentencia 25 de marzo de 1998 ).

Y no puede aceptarse tampoco, como pretende la parte apelante a destiempo, que sea aplicable el art.

451 CC, en combinación con el 433 del mismo texto legal , amparen su pretensión de quedarse con dichos rendimientos o cupones, en primer lugar porque no se usó de dicho argumento en demanda, y el pleito no versaba sobre una acción de posesión ni de extinción de la misma, sino que se trataba de una distinta de daños y perjuicios derivados de la contratación de varios títulos de obligaciones subordinadas por las partes, siendo incongruente entonces usar del argumento en alzada, pues no pudo ser debatido en la instancia, conforme al ámbito limitado del recurso, art. 456 LEC , que deriva de la proscripción de indefensión en el art. 24 de la Ley Fundamental .

Además, como indica la Audiencia de Madrid, es claro que esos rendimientos o cupones eran dinero propio de los demandantes, no ajeno, de tal manera que estaría fuera de lugar aludir a ese argumento propio de pleitos sobre posesión distinta, colmando la incongruencia que no podría reputarse a la parte actora poseedora de buena fe en ese sentido legal, en cuanto, con arreglo al mismo art. 433, dicha parte no ignoraría, al poner su demanda, que en su mismo título o modo de adquirir existía vicio que lo invalidaba, refiriendo esa no ignorancia al simple estado de conocimiento del título adquisitivo, citando, por todas, las SSTS de 16.3.81 , 16.5.83 y 16.4.90 , por lo que continuaría siendo procedente esa detracción de tales rendimientos o frutos civiles para formular correctamente la ecuación del resarcimiento debido a la parte actora.

En cuanto a las otras posibilidades alternativas con base en jurisprudencia varia alegada por la parte apelante, como refiere el magistrado de la instancia, y compartimos en esta alzada, en puridad, la pretensión de quedarse con dichos rendimientos sólo podría tener acomodo en el ejercicio de una acción de indemnización por lucro cesante, referido en demanda a la hipótesis especulativa de haber tenido el dinero depositado en 'otro producto a plazo', de modo que también hubiese obtenido una rentabilidad, en una especie de 'pérdida de oportunidad' que no tendría adecuada satisfacción en caso de que la sentencia se limitase a la mera restitución de prestaciones.

Abstrayendo que esa restitución recíproca no es posible, por motivos evidentes de congruencia, tampoco este tribunal puede compartir esas alegaciones, al considerar que esa 'pérdida de oportunidad' sólo podría dar lugar a una indemnización a favor de los actores en los casos de acreditación precisa y certera de que existió una intención clara dirigida a percibir un rendimiento -añádese, y, además, colmando el oximoron perfecto, precisamente el que resulta de todo el rendimiento percibido en su día por los apelantes, que no quiere incluirse en el cálculo del perjuicio- circunstancia, que, precisamente, es contraria a todo el relato fáctico contenido en la demanda. Si se trataba de un complemento de pensión y de poder afrontar gastos imprevistos que pudieran surgir de forma más o menos cómoda, pudieron mantener el dinero en una cuenta corriente.

En cualquier caso, como concluye acertadamente el magistrado en la instancia, no se ha acreditado que los actores deseasen obtener un rendimiento específico de su dinero.

Así, como ya dijimos en el auto de 5.6.2015, la petición presupone que los actores, de no haber contratado el producto financiero de constante referencia, habrían contratado un plazo fijo. Evidentemente ello no tiene base alguna. Podrían haber invertido en otra entidad o en otro tipo de bien, respecto de cuya rentabilidad o utilidad no podemos hacer especulaciones.

Además, los apelantes omiten significativamente la diferencia entre el capital no rescatado con la venta al F.G.D. y los rendimientos obtenidos por el producto financiero, a pesar de que dicha diferencia, en favor del banco, no reclamada por éste por vía reconvencional, ascendería a la suma de 6.423, 21 euros, resultado de restar los 44.428, 90 euros en que se cifraron tales rendimientos, brutos, no netos, y el supuesto perjuicio de 38.005, 69 euros, de tal manera que los apelantes, tras la venta a dicho fondo, no tuvieron perjuicio ninguno que pudiera reclamarse a la demandada, aplicando la correspondiente ecuación liquidando el concepto mismo indeterminado de tal daño y perjuicio de la parte actora.

El cálculo de los rendimientos brutos va en línea con lo expuesto especialmente por la Audiencia de Madrid, pues el dinero retenido formó parte de la retribución del producto financiero, era de la propiedad de los actores, aunque se retuviese para Hacienda en su nombre, en cumplimiento de la correspondiente obligación fiscal. Por dicho descuento de los rendimientos brutos, no netos, se pronuncia la Sección 14ª de la Audiencia de Madrid, en su sentencia de 17.12.2015, y, de igual modo, la AP Cantabria, Sección 4ª, y las Secciones 9ª y 25 ª de la Audiencia Provincial de Madrid citada en dicha sentencia de la Sección Decimocuarta de la Audiencia de Madrid.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012 que invocan los apelantes no dice algo distinto a lo expuesto, al referirse a la doctrina del 'enriquecimiento injusto', exigiendo un aumento del patrimonio o una ausencia de procedente disminución del mismo, en relación al demandado; un empobrecimiento del actor representado por un daño positivo o por un lucro frustrado; y la inexistencia de una justa causa ' entendiéndose como causa justa, aquella situación jurídica que autoriza al beneficiario de un bien a recibirlo, sea porque exista una expresa disposición legal en ese sentido, o sea porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz que así lo determina'.



CUARTO.- Decisión del tribunal: la determinación del perjuicio.

En diversas resoluciones nos hemos decantado, en esa línea, por la procedencia de computar dichos rendimientos a la hora de liquidar los perjuicios sufridos por los actores.

En definitiva, lo que entendemos es que la reparación solicitada ha de tener como límite el enriquecimiento injustificado, limitándose a la pérdida efectivamente sufrida por el perjudicado.

La naturaleza de la acción ejercitada exige, estructuralmente, la liquidación de los daños y perjuicios. La acción ex artículo 1101 CC se desconecta, siquiera sea formalmente, de la existencia de eventuales motivos de anulabilidad de la obligación.

Pero esa liquidación de los perjuicios exige, en todo caso, tomar en consideración todas y cada una de las consecuencias producidas por el contrato en el cumplimiento del cual se imputa la infracción de un deber legal a la otra parte (el banco, en este caso). Sólo así podremos determinar, mediante su liquidación, el perjuicio.

Partiendo de esta premisa, en ese proceso liquidador hay que construir una ecuación de la que resultará la determinación de los perjuicios.

Esa ecuación ha de contemplar los provechos y pérdidas derivados del desarrollo de la relación jurídico- económica, y su resultado será, en su caso, el perjuicio indemnizable.

La parte actora, al liquidar el perjuicio sólo toma en consideración aquellos aspectos de la ecuación que le favorecen y olvida descontar el provecho que ha obtenido durante la vigencia del contrato.

Por el contrario, la demandada sí invoca ese rendimiento como un factor más a tomar en cuenta a fin de determinar el perjuicio.

En este sentido decíamos en la sentencia dictada en el rollo 180/15 que ' ...lo que se reclama es el 'perjuicio' derivado del incumplimiento grave de una obligación por parte del Banco.

La determinación del perjuicio exige una revisión de lo que ha sido la relación para 'liquidarla' y poder concretar en qué ha consistido aquél. En esa operación liquidadora no pueden obviarse los rendimientos obtenidos, pues lo contrario comportaría una unilateralidad contraria al más elemental respeto a la bilateralidad de la obligación convenida.

No se trata tanto de examinar si hay un enriquecimiento injusto como de, simplemente, determinar si ha habido o no un perjuicio, pues ésta es la acción ejercitada.

Si la parte ha aportado un dinero, lo recupera en parte, percibe unos rendimientos y tiene una pérdida que se imputa a la contraria, el perjuicio producido, que es el fundamento de la acción, forzosamente ha de pasar, como dice el Tribunal Supremo, por la conjugación de todos esos factores.

Podría haber alegado y probado el actor que del dinero invertido podría haber obtenido una rentabilidad, que así se ha visto frustrada. Y haber concretado los perjuicios en esa rentabilidad dejada de obtener. Pero no lo ha hecho. Lo que no puede hacerse es considerar que esos rendimientos percibidos son la indemnización del perjuicio, cuando exigimos la devolución del capital en consideración al cual se pagaron los rendimientos.

Éstos hay que incluirlos en la operación previa a la determinación de los perjuicios.'

QUINTO.- Decisión del tribunal: la determinación del perjuicio (II): factores a tener en cuenta y alcance de la indemnización 1.- El incumplimiento que se imputa a la entidad demandada, como hemos visto, es la falta de información, y de esa omisión se dice que se deriva el incumplimiento.

Sin embargo, con carácter general, la jurisprudencia nos dice que el simple hecho de la omisión de información no justifica la nulidad del contrato (ya sabemos que la acción ejercitada es la de reparación de perjuicios). Dice la STS 3.2.16 que ' Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el incumplimiento de los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión, tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, no determina la nulidad del contrato ( Sentencias 716/2014, de 15 de diciembre ), razón por la cual procede desestimar el motivo segundo. En su caso, el defecto de conocimiento puede incidir en la correcta representación de los riesgos que el cliente asumía con la contratación de este producto estructurado, y por lo tanto en que se prestara el consentimiento con error vicio .'.

Y añade dicha sentencia: ' Conviene aclarar, como ya hicimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.' 2.- Esas sentencias del Tribunal Supremo se refieren a supuestos en que se ejercita acción de anulabilidad por vicio de consentimiento por error. Pero también en los casos en que la acción ejercitada es la del 1101 CC por omisión del deber de información que la ley impone al banco, se matiza que el incumplimiento de ese deber, 'per se', no es suficiente para generar la indemnización reclamada. Veamos : a) La STS 30.12.14 dice en su apartado 12 : 'En el marco de la reseñada relación contractual de asesoramiento de inversiones, la recomendación Don. Casimiro , que se presentaba como una opción por un valor de renta fija y, por lo tanto, como un valor seguro que evitaba el riesgo de la renta variable, y la omisión de la información sobre el producto y sus riesgos que hubiera podido evitar este equívoco, generó que los demandantes asumieran inconscientemente un riesgo que, no sólo desconocían, sino que, además, habían tratado de evitar fiados en la recomendación de su asesor. Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.' No es sólo la omisión de información la causa del perjuicio, sino ésta junto con la existencia de la asunción inconsciente de un riesgo, obviamente, por falta de conocimiento, por error.

b) La STS 13.7.15 , en un supuesto en que la entidad prestaba un servicio de asesoramiento, considera que, aunque se facilitara información sobre las características y riesgos del producto que se comercializaba, la omisión de los test de conveniencia e idoneidad constituye título de imputación de responsabilidad para el banco. Y lo dice de la siguiente forma : 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.' En esta sentencia nuevamente vuelve a añadirse al incumplimiento de un determinado deber legal (en este caso el de asegurar la idoneidad de la inversión para el cliente atendidas sus concretas circunstancias y las del producto) otra exigencia, la de que 'de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado'. Es decir, no basta el incumplimiento, sino que éste ha de ser causa del perjuicio.

c) La STS 398/15, de fecha 10.7.15 resuelve un caso idéntico al anterior.

d) La STS 244/13, 18 abril considera que hay responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones legales en un caso en que se ofrece al cliente un producto de alto riesgo a pesar de que su perfil económico constatado en el test de conveniencia es conservador.

3.- Debemos, pues, partir de que no basta la infracción del deber legal de información, sino que ha de existir ese plus al que nos hemos referido que, indefectiblemente, va relacionado con el error en el consentimiento.

En nuestro caso, así aparece y expresamente se dice en la demanda, a pesar de que la acción exclusivamente ejercitada es la de indemnización de daños y perjuicios, que en los actores, como consecuencia de la información facilitada se afianzó ' la idea de que se trataba de un depósito a plazo fijo por el tipo de soporte documental, que ellos utilizaban para controlar lo que llevaban ahorrado ' (refiriéndose a la libreta en que se documentó la inversión) (folio 17); y más adelante, a los folios 26 y 27 dicen los actores, ' Si hubiera habido una información completa, veraz y transparente no se hubiera producido el error y por tanto la contratación viciada, por lo que de no haberse adquirido los referidos productos de riesgo, no se habría producido el posterior canje obligatorio por acciones ni tampoco la posterior venta de éstas con su consiguiente perdida de capital' .

Es decir, al margen de la acción ejercitada, en el sustrato fáctico de la misma aparece la idea de que hubo un error en el consentimiento de los actores.

Lo cual, como hemos dicho, es necesario para el éxito de la acción de resarcimiento, pues el simple incumplimiento de unas normas (la LMV y normas que la desarrollan) no produce, por sí solo, el efecto indemnizatorio pretendido.

4.- Que, al margen de la acción ejercitada en el caso concreto, existe una clara vinculación entre ésta y la de nulidad por vicio de consentimiento, ha quedado patente en los anteriores párrafos.

La consecuencia del ejercicio de la acción de anulabilidad nos la da el artículo 1303 CC : las partes se devuelven la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses.

En el caso de la acción de resarcimiento de perjuicios ex artículo 1101 CC , lo único que dice este precepto es que se indemnizan los perjuicios, desarrollándose en forma incompleta qué comprende esa indemnización en los artículos 1106 ss CC .

Para ver el alcance que el Tribunal Supremo da a este resarcimiento derivado del artículo 1101 CC , repasemos las soluciones dadas en las sentencias que hemos referido anteriormente: a) sentencia 30.12.14 . Con ella iniciábamos el análisis de la cuestión en anterior fundamento de esta sentencia. Concreta el perjuicio en el resultado de restar al capital invertido lo recuperado y los rendimientos obtenidos por el actor, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

b) sentencia 13.7.15 . El Tribunal Supremo se remite al fallo de la sentencia de primera instancia que condenaba a devolver el importe de la inversión más los intereses legales desde el contrato. A la vez, declaraba el derecho del banco demandado a recuperar lo que resulte de la liquidación de la emisora de los títulos.

c) sentencia 10.7.15 . Es un supuesto idéntico al anterior, y el Tribunal Supremo se remite también al fallo de la sentencia de la primera instancia, que condena a devolver la inversión más los intereses legales desde la demanda.

d) sentencia 18.4.13 . Se remite igualmente a la sentencia de primera instancia, que condena a devolver el total capital invertido más los intereses legales desde que el actor requirió al defensor del cliente para que se le devolviera la inversión.

5.- Aún hay otra sentencia del Tribunal Supremo, la de 10.9.14 ( sentencia nº 460/14 ) que en un caso en que se firma un contrato de seguro de vida ( unit linked ) con la entidad Banco Espíritu Santo Vida (BES Vida) a través de la oficina del Banco Espíritu Santo (BES), y se produce la pérdida del capital por quiebra de las entidades emisoras de los títulos comprendidos en el unit linked , estima el recurso interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia que absolvía a los demandados.

El juez de primera instancia declaró la nulidad de los contratos firmados con BES Vida y, respecto de BES, le condenó también por incumplimiento de sus obligaciones contractuales derivadas del contrato de gestión asesorada de cartera de inversión, por haber dado información generadora de error, concretando su responsabilidad en la infracción del artículo 1101 del Código Civil .

Tanto el juez como la Audiencia consideraron que no se trataba de simples seguros de vida, como rezaba la propaganda, sino de auténticos productos de inversión de alto riesgo, necesitados de asesoramiento.

La Audiencia, sin embargo entendió que se había facilitado la información suficiente y que no había error ni infracción contractual.

El Tribunal Supremo casa la sentencia por entender que sí hubo déficit de información y vicio del consentimiento. Y, en lo que ahora interesa, dice : 'La actuación de BES al proponer a sus clientes invertir en productos estructurados emitidos por Lehman Brothers o el banco Kaupfthing mediante la suscripción de seguros de vida 'unit-linked', incumplió las exigencias derivadas de dicha normativa, al no informar adecuadamente sobre la naturaleza de los productos contratados y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a tales productos. Como decíamos en la sentencia núm. 244/2013 , «este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida...». Ello supone que deba confirmarse la sentencia de primera instancia también en cuanto a la condena de BES, que no lo ha sido con base en las consecuencias restitutorias propias de la nulidad del contrato, sino con base en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios (la pérdida de la inversión realizada en su día) causados por el incumplimiento contractual, sin perjuicio de que, al coincidir con las consecuencias restitutorias de la nulidad, proceda la condena solidaria de ambas demandadas, que por otra parte actuaron coordinadamente, como integrantes de un mismo holding en el que una de ellas, BES, promovía entre sus clientes los productos de la otra, BES Vida.' Y más adelante (apartado 9º del fundamento 5º), al tratar la cuestión de la solidaridad de la condena, dice el Tribunal Supremo : 'En este caso, el contenido de la prestación de ambas demandadas es coincidente, aunque el título del que nazcan (restitutorio derivado de la nulidad del contrato, indemnizatorio derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales) sea diferente.' Y en el fallo confirma la sentencia de primera instancia.

6.- Las aparentes divergencias, sin duda, vienen dadas por el diferente contenido litigioso que en cada caso analizado llega al Tribunal Supremo, constreñido en su decisión a las pretensiones de las partes.

Y así, observamos que las únicas sentencias en que formula consideraciones propias sobre el alcance de la indemnización son la de 30.12.94 y la de 10.9.14 .

Por ello, el tribunal que ahora resuelve, condicionado también por el contenido del recurso de apelación, debe estar a lo que resulta de dichas dos sentencias que son las que expresan la doctrina del Tribunal Supremo en la materia.

Lo cual, en el caso concreto, supone desestimar el recurso y deducir los rendimientos obtenidos por la parte actora a la hora de fijar el perjuicio pretendido derivado de la infracción del deber de información, determinante de dicho perjuicio, en cuanto alegado por la parte actora, pues, como refirió acertadamente el magistrado en la instancia, '... en cualquier caso, no cabe apreciar perjuicios en contra de la parte actora cuando la existencia de estos contratos le ha reportado un beneficio adicional que supera la cantidad reclamada, y que de otro modo no habría obtenido '.



SEXTO.- Conclusión y costas En definitiva, por tanto, procede la desestimación de dicho recurso de apelación, y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, como corolario de lo explicado en esta resolución, sin perjuicio de no hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, al existir resoluciones contradictorias con el criterio seguido por esta sentencia en la Audiencia de Barcelona, prestando atención a lo establecido en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su remisión al art. 394 de idéntico texto legal, en línea con el planteamiento del magistrado en la instancia.

Fallo

Desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Paulino y doña Inocencia contra la sentencia de 7 de abril de 2015 dictada por el magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en su integridad dicha sentencia, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia de apelación.

Decretamos la pérdida del depósito consignado por idénticos apelantes, al que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.