Sentencia Civil Nº 252/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 65/2015 de 28 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/011539

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2014/0011539

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 65/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº1 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 456/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ildefonso y Sara

Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER ORTEGA AZPITARTE y JAVIER ORTEGA AZPITARTE

Abogado/a / Abokatua: GABRIEL ORTIZ DE ARTIÑANO PUYO y GABRIEL ORTIZ DE ARTIÑANO PUYO

Recurrido/a / Errekurritua: SEGUROS OCASO S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador/a / Prokuradorea: EMILIO MARTINEZ GUIJARRO

Abogado/a/ Abokatua: ALEJANDRO JOSE GUTIERREZ FERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 252/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

D/Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO

D/Dª. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de abril de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 456/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Bilbao, a instancia de Ildefonso y Sara apelante - demandante, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JAVIER ORTEGA AZPITARTE y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. GABRIEL ORTIZ DE ARTIÑANO PUYO , contra D./Dª. SEGUROS OCASO S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS apelado - demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. EMILIO MARTINEZ GUIJARRO y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. ALEJANDRO JOSE GUTIERREZ FERNANDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de noviembre de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Ortega Azpitarte, en nombre y representación de D. Ildefonso Y DÑA. Sara contra el SEGUROS OCASO a quien se condena la abono de la suma de 49.838,61 euros a la que ya se había allanado y consignado. Sin imposición de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 65/15 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento:En la demanda se promovió acción personal en reclamación de cantidad de 176.620,93 euros derivada de los daños causados en la vivienda propiedad de los demandantes D. Ildefonso y Dña. Sara , sita en el municipio de Cillaperlata (Burgos), a consecuencia del incendio ocurrido el 10 de noviembre de 2013, que supuso ruina total y derribo de la casa, contra la aseguradora Seguros Ocaso SA, en virtud de la póliza de seguro multihogar nº NUM000, cuya pretensión fue parcialmente estimada en la sentencia de instancia, que condena a la aseguradora al pago de la cantidad de 49.838,61 euros, en aplicación del art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro , por vinculación a la valoración realizada por el perito D. Carlos Alberto designado por la aseguradora, atendiendo al burofax remitido el 13 de febrero de 2014 y a la declaración testifical del arquitecto D. Adriano , concluyendo que los actores han prescindido de lo ordenado en dicho precepto legal por lo que queda vinculados por el importe señalado en dicho dictamen pericial, que aplica deméritos por mejoras y uso y regla de equidad para liquidar el importe que entiende indemnizable conforme al clausulado de la póliza de seguros.

Disconformes los demandantes D. Ildefonso y Dña. Sara se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, una equivocada valoración de la prueba practicada en autos y una aplicación errónea del art. 38 de la Ley del Contrato de Seguro que han llevado a acoger el dictamen pericial del Sr. Carlos Alberto en cuanto a la valoración de los daños sufridos en su vivienda a consecuencia del incendio acaecido. Así:

1.-Tras resaltar el material probatorio que considera de su interés, la infracción del art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro viene dada porque los actores designaron Perito días después de ocurrido el siniestro, siendo remitido el proyecto de reconstrucción en diciembre de 2013, por lo que ha sido la aseguradora la que ha dejado transcurrir el plazo para el nombramiento de perito, que no se produce hasta el 13 de febrero de 2014. Y si consideramos que estamos antes dos peritaciones contradictorias, no se nombró un tercer perito de común acuerdo entre las partes, con incumplimiento por ambas de lo dispuesto en el art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro

En todo caso, atendiendo a que los informes periciales son prácticamente coincidentes en cuanto a la valoración de los daños, la discrepancia no es la valoración del siniestro sino las coberturas de la póliza de seguro, al contener el dictamen del perito de la aseguradora una depreciación de mejoras del 20% y una depreciación por uso del 70%, lo que es contrario al art. 16 'Valor a Nuevo, Clausula L' del condicionado general de la póliza de seguros, al tenerse contratada una ampliación de la garantía por valor a nuevo, así como una regla de equidad que cifra en un 12,41%, lo que dejaría fuera la obligación de someterse al procedimiento que señala el art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro .

2.-Con independencia de lo expuesto anteriormente, muestra su disconformidad con la cantidad concedida por la Magistrada a quo en base al dictamen pericial del D. Carlos Alberto , al carecer de la mínima objetividad y rigor técnico, sin consideración al propio condicionado de la póliza, estimando totalmente improcedente la aplicación del demérito de mejoras y de uso así como la regla de equidad, las cuales son contrarias a la ampliación de garantía de valor a nuevo contratada.

3.-Insiste en la imposición de los intereses legales previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , atendiendo a que el siniestro ocurrió el 10 de noviembre de 2013 y la oferta de pago mínimo no se realizó hasta el 13 de febrero de 2014.

SEGUNDO.- Regulación legal:Ciertamente, no se duda del carácter imperativo del procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño del art. 38 LCS ( SSTS 29 junio , 14 y 17 de julio 1992 , 4 junio 1994 , 19 junio 1995 y 22 enero y 9 abril 1999 ), al disponer que 'Si no lograse el acuerdo dentro del plazo previsto en el Art. 18, cada parte designará un perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos. Si una de las partes no hubiera hecho la designación, estará obligada a realizarla en los ocho días siguientes a la fecha en que sea requerida por la que hubiere designado el suyo, y de no hacerlo en este último plazo se entenderá que acepta el dictamen que emita el perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo'. 'Cuando no haya acuerdo entre los peritos, ambas partes designarán un tercer Perito de conformidad y de no existir ésta, la designación se hará por el Juez de Primera Instancia del lugar en que se hallaren los bienes, en acto de jurisdicción voluntaria y por los trámites previstos para la insaculación de peritos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este caso, el dictamen pericial se emitirá en el plazo señalado por las partes o, en su defecto, en el de treinta días, a partir de la aceptación de su nombramiento por el perito tercero'.

Pero lo cierto es, que tal doctrina tiene restringida su aplicación en todos aquellos casos en los que las discrepancias entre las aseguradoras y los asegurados va más allá de la cuantía a indemnizar, pues si alcanzan a la cobertura del siniestro o a la producción de éste o a la existencia de causa legal o contractual exoneradora de la entidad aseguradora o similar, es decir, cuando el objeto principal no se centra en la cuantía de los daños, sino en la cuestión previa de si éstos deben o no ser indemnizados, habrá que acudir a la jurisdicción para resolver el conflicto pues el trámite del art. 38 LCS se torna improcedente.

En este sentido se pronuncia la STS de 5 de abril de 2010 al señalar que: 'Según la jurisprudencia más reciente de esta Sala, que matiza posiciones anteriores (SSTS 18 de octubre de 2007 y 7 de mayo de 2008 ) el procedimiento previsto en el artículo 38 LCS es un procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño encaminado a lograr un acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización y no a resolver cuestiones sobre las causas del siniestro y la interpretación del contrato ( SSTS 19 de octubre de 2005 , 2 de marzo de 2007 , 8 de mayo de 2008 , 14 de mayo de 2008 ).

De esto se infiere, entre otras consecuencias, de una parte, que resulta innecesario y no está justificado que el asegurador que rechaza la cobertura acuda a este procedimiento, ni que exija hacerlo al asegurado; y de otra, el efecto vinculante del dictamen del perito único no se extiende a cuestiones ajenas a la cuantificación de la prestación debida por el asegurador y no impide a éste cuestionar la existencia del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, y las circunstancias que pudieron influir en su origen o en el resultado ( STS 28 de enero de 2008 ).

TERCERO.- Estimación del recurso de apelación por inoperancia del art. 38 LCS ,al considerar esta Sala que la discusión que mantienen el asegurado y aseguradora va más allá de la simple valoración del daño, por lo que el artículo 38 LCS no sería de obligado cumplimiento.

Del material probatorio desplegado en estas actuaciones, debemos destacar:

1.-Con anterioridad al burofax y e-mail de 13 de febrero de 2014, los actores habían puesto a disposición de la aseguradora el informe pericial sobre valoración de daños emitido por el arquitecto D. Adriano , reiterándose su nombramiento mediante correo electrónico de fecha 12 de febrero de 2014;

2.-El arquitecto D. Adriano en su informe valora los daños causados en 167.708,15 euros, que es el coste de reposición de la vivienda al causar el incendio ruina total, y declaración del m. 8,30 al 21,55 del video 2>;

3.-Hubo respuesta por la asegurador Ocaso SA, mediante e-mail mandado a la asistencia letrada de los actores de 13 de febrero de 2014y el burofax de igual fecha enviado al Sr. Ildefonso , en que costa su valoración de 49.838,61 euros y designación del perito D. Carlos Alberto;

4.-Con posterioridad al e-mail y burofax, se envía e-mail a Ocaso SA de fecha 24 de febrero de 2014, reiterando la designación del perito D. Adriano , arquitecto que redactó el proyecto de reconstrucción;

5.-En principio la aseguradora encargó la valoración de los daños al perito D. Borja , quien ha declarado que se le retiró el encargo porque entendía que no debía procederse a aplicar deducción alguna respecto al capital a indemnizar, para luego posteriormente ser designado como perito D. Carlos Alberto ;

6.-El informe del perito Sr. Carlos Alberto no fue entregado a los actores hasta la contestación a la demanda. Dicho perito de la aseguradora valora la reconstrucción en 164.811,01 euros, pero considera que debe aplicarse un demérito por mejora del 20% (en aislamientos términos, insonorización, impermeabilización y mejora de instalaciones), que asciende a 32.962,20 euros, otro demérito por el uso del 70% (según la antigüedad y estado del inmueble), que asciende a 92.294,17 euros y aplicación de la regla de equidad del 12,41% ( al tener estructura de madera), que asciende a 7.061,28 euro, fijando la cantidad indemnizable en 49.838,61 euros.

7.-En esta litis se ha aportado además dos nuevas peritaciones a instancia de Ocaso SA, de julio de 2014 emitida por el arquitecto D. Rodolfo , que parte de una valoración en la reconstrucción con deducción de las gastos de derribo de 156.018,31 euros, si bien aplica igualmente una depreciación por vida útil consumida del 70% y del 9% por mejoras, y de agosto de 2014 del perito D. Luis María , que valora la reconstrucción en 156.254,30 euros y también aplica un demérito de uso del 70% y de mejora del 16%, además regla de equidad.

Mientras que el perito de la parte actora valora en 167.708,15 euros el coste de reposición de la vivienda, el perito de la aseguradora valora la reconstrucción en 164.811,01 euros, pero considera que debe aplicarse un demérito por mejora del 20% por importe de 32.962,20 euros, otro demérito por el uso del 70% que asciende a 92.294,17 euros y la aplicación de la regla de equidad del 12,41% que se cuantifica en 7.061,28 euros.

La discrepancia no consisten única y exclusivamente en valorar el alcance de los daños o la fijación de la cuantía a que ascienden los daños causados por el incendio, sino lo que se está discutiendo es la cobertura de la póliza y las cláusulas que la configuran, por lo que las diferencias entre asegurado y aseguradora van más allá de la simple valoración del daño.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, la discrepancia, entre aseguradora y asegurada no se reducía al 'quantum' indemnizatorio, porque la aseguradora considera que son procedentes las aplicación de deméritos por mejoras y uso y aplicación de regla de equidad, amparadas dentro de la cobertura de la póliza, lo que no es aceptado por el asegurado, en base a la suma asegurada en la póliza como valor del inmueble, que se ha ido renovando y actualizando anualmente, y al condicionado general contenido en art. 16 sobre 'valor real' y 'valor a nuevo', éste contratado como ampliación de la garantía de la póliza, siendo dichos descuentos improcedentes, lo que hace inoperante el art. 38 LCS .

Finalmente, la interpretación del 1rt. 38 LCS debe hacerse de una forma muy restrictiva, pues lo contrario bien podría ir en contra del derecho fundamental a la tutela judicial proclamado en el art. 24 CE

CUARTO.-Lo expuesto conlleva a cifrar la cuantía de la indemnizaciónderivada del incendio de la vivienda de los actores en la cantidad reclamada, atendiendo a la suma asegurada de 159.275,68 euros por daños materiales por incendio a la vivienda asegurada (coste de reconstrucción es mayor de 164,811,01 euros) además del gasto de derribo y demolición de 17.345,45 euros,, en virtud del ámbito del seguro contratado.

Las cantidad señalada en las condiciones particulares son el máximo indemnizatorio que la aseguradora podía verse obligada a abonar, conforme al art. 27 de la Ley de Contrato de Seguro , que, salvo prueba en contrario, debe corresponder con el valor real del inmueble, y este límite vincula a la aseguradora y sirve de referencia para el cálculo de la prima a abonar por el asegurado.

Aun cuando los tres peritos propuestos por la aseguradora y que declararon en la vista del juicio tienen distinto concepto de lo que es el 'valor real' ( para el Sr. Luis María , es el valor a nuevo menos depreciaciones a aplicar; para el Sr. Rodolfo no equivale al valor de mercado ni al hipotecario ni al construcción, sino que depende de muchas cosas, y considera que es el valor de reconstrucción menos las depreciaciones por mejoras y uso; mientras que para el Sr. Carlos Alberto , es el justiprecio del valor del bien, que lo identifica con reconstrucción menos depreciación por mejoras y uso) no cabe duda que valor real es el importe total del daño en el momento de producirse.

Vamos a acoger lo declarado por el perito D. Borja , por su imparcialidad y objetividad, en cuanto a la determinación de la indemnización procedente atendiendo a la póliza contratada, en el sentido de que no cabe aplicar una depreciación del 70%, ya que a tenor de las condiciones particulares lo contratado era el 'valor a nuevo' si no supera el 30% del 'valor real', y, en el caso examinado la diferencia no era superior al 30%.

La SAP Valencia de 29 enero 2008 precisa que 'el capital asegurado es la cifra que el asegurador y el asegurado consignan en la póliza con una doble finalidad: fijar convencionalmente el importe máximo de la indemnización que el asegurador puede verse compelido a pagar si el siniestro se produce y de otro lado, servir de base para el cálculo de la prima que debe pagar el asegurado que aumenta o disminuye conforme lo hace el capital asegurado. En los seguros contra daños la suma asegurada y el valor de interés son variables en función de lo pactado por las partes y no siempre coinciden exactamente, sino que puede darse la situación de que la suma o capital asegurado sea inferior al valor del interés asegurado, en cuyo caso la cobertura estipulada en la póliza no cubre la totalidad del daños que puede producir el siniestro'.

Asimismo, la SAP de Soria de 3-07-09 pone de manifiesto que 'es necesario demostrar que ha existido un infraseguro o lo que es lo mismo que el valor real de la suma asegurada era notoriamente superior a la descrita en la póliza. Y dicha demostración no ha tenido lugar. Puesto que la única prueba realizada al respecto lo es de un perito que presta servicios para la entidad demandada, que sólo visitó el taller una vez, y producido ya el siniestro, sin que se haya acreditado dicha valoración real de la suma asegurada por perito independiente alguno.' Y sigue así: 'En cualquier caso, por razones de estricta justicia tampoco las alegaciones de la entidad aseguradora tendrían razón de ser. Es decir, la misma acepta la concertación de una póliza de seguro con arreglo a un valor de suma asegurada, cobra las primas, y posteriormente, cuando ha de asumir su obligación de pagar el siniestro, excluye dicho pago ante la eventualidad que la suma asegurada es notoriamente inferior a lo pactado. Por tanto, dicha alegación tiene por único objeto no dar satisfacción y cumplimiento a sus obligaciones especificadas claramente en el contrato de seguro'.

Ahora, bien la demandada Ocaso SA va a ser condenada al pago de 126.782,32 euros, teniendo en cuenta que con fecha 21 de julio de 2014 se dictó auto de allanamiento parcial en cuanto a la cantidad de 49.838,61 euros, acordándose continuar el proceso respeto al resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda inicial sobre reclamación de la cantidad de 176.620,93 euros, más intereses y costas procesales

QUINTO.-Es procedente la condena al pago de los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , al entenderse que la demandada debió consignar al menos el importe de la indemnización en que ella misma valoró los daños, tal y como se desprende del dictamen pericial que aportó, pero debió hacerlo dentro de los tres meses siguientes al siniestro, y si este tuvo lugar el 10 de noviembre de 2013, la consignación del importe mínimo de 49.838,61 euros tuvo lugar en estas actuaciones el 21 de julio de 2014, con posterioridad al plazo legal, y por lo que debe ser condenada al pago de los intereses legales desde la fecha del siniestro.

SEXTO.- En materia de costas procesalescausadas en la primera instancia, deben ser impuestas a la demanda al haberse estimado las pretensiones contenidas en la demanda, aun cuando en esta resolución se le condena al pago de la cantidad de 126.782,32 euros, y toda vez que el resto de 49.838,61 euros recayó auto de allanamiento parcial.

La estimación del presente recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas procesales causadas en esta alzada, atendiendo al art. 398.2 de la LEC .

SEPTIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Ildefonso Y DOÑA Sara , representados por el Procurador D. Javier Ortega Azpitarte, contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 456/14, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el sentido de que, estimando la demanda interpuesta por D. Ildefonso y Dña. Sara contra Ocaso SA Cia de Seguros, debemos condenar y condenamos a la demandada Ocaso SA Compañía de Seguros a que abone a los actores la cantidad de CIENTO VEINTE SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS CON TREINTA Y DOS EUROS ( 126.782,32 euros) más intereses legales del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , y las costas procesales de la primera instancia, y, sin pronunciamiento de las devengadas en esta alzada.

Devuélvase a Ildefonso y Sara el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0065 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.