Sentencia Civil Nº 252/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 233/2010 de 09 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00252/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 233/10

JUICIO VERBAL 966/09

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CARTAGENA

SENTENCIA n· 252

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Miguel Angel Larrosa Amante

Don Fernando Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 9 de septiembre de dos mil diez.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Ilmos. Sres. expresados, los autos de juicio verbal número 966/09, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número tres de Cartagena, siendo partes, como demandante, D. Jose Luis , representado por la Procuradora Dª. María del Mar Posadas Molina y defendido por el Letrado D. Pedro A. Martínez García, y, como demandados, la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 " y "CARAVANINGS COSTA CÁLIDA, S.A.", representados por el Procurador D. Luis Gómez Navarro y defendidos por el Letrado D. Salvador Pérez Alcaraz, actuando en esta alzada, como apelante, el demandado la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 ", y, como apelado impugnante, el actor, ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Cartagena, en los referidos autos de juicio verbal, tramitados con el número 966/09 , se dictó Sentencia con fecha 5 de noviembre de 2.009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Mª. del Mar Posadas Molina, en nombre y representación de D. Jose Luis , contra Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , y la mercantil Caravaning Costa Calida, S.A., debo condenar a la citada Comunidad a abonar a la parte actora la cantidad de doscientos nueve euros y cincuenta y dos céntimos, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda hasta el completo pago de la deuda, todo ello con expresa condena en costas en esta instancia, y debo absolver a Caravaning Costa Cálida, S.A. de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas a la parte actora".

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por el Procurador D. Luis Gómez Navarro, en nombre y representación de "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 ", que una vez admitido a trámite, se interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, las argumentaciones que les sirven de respectivo sustento.

Igualmente solicitó tener por preparado recurso de apelación D. Jose Luis , que no fue admitido al no constituir el depósito.

Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte actora, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición al recurso e impugnación a la sentencia. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 233/10, que ha quedado para Sentencia .

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la "Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ", se plantea, en primer lugar, la existencia de prejudicialidad civil en relación con las cuotas del año 2.006, pues la rendición de cuentas del año 2.006 fue aprobada en la Junta General Ordinaria de 11 de diciembre de 2.007, estando impugnada dicha junta ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena, autos de juicio 1589/08, habiéndose dictado sentencia declarando la nulidad de dicha junta, pero estando pendiente de resolver el recurso de apelación interpuesto contra tal resolución; considera que existe una evidente prejudicialidad civil pues si se declarase la validez de tal junta las cuotas del año 2006 serían correctas y no procedería devolución de exceso alguno. Y tal motivo de recurso debe ser resuelto en el sentido ya expuesto por este mismo Tribunal en otras Sentencias, entre las que puede citarse la Sentencia de 9 de marzo de 2.010 (rollo nº 57/10 ), en la que se señala que este motivo debe ser desestimado y confirmada la denegación de tal prejudicialidad planteada en primera instancia y reiterada en esta alzada. El artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza la suspensión del curso de un proceso, cuando esté pendiente de sentencia, en los casos en los que sea necesario resolver sobre el objeto del litigio en atención a una cuestión que constituya el objeto principal de otro proceso pendiente. Y esta situación no se da en el presente caso. En primer lugar porque no existe ni se alega con relación a las cuotas del año 2004 que también son objeto de esta demanda, no pudiendo suspenderse sin causa el dictado de una sentencia ante la acumulación de acciones planteada. En segundo lugar porque las cuotas del año 2006 no son aprobadas en el año 2007, como pretende el recurrente, sino que siempre deberían ser aprobadas en el año anterior a su devengo, esto es, en la junta de 9 de noviembre de 2005, en la que se debió aprobar el presupuesto para el ejercicio 2006. Y sobre dicha junta de 2005 no existe pendiente ningún procedimiento. No puede pretender la parte apelante que la aprobación de la rendición de cuentas en la junta de 11 de diciembre de 2007 equivalga a la aprobación de la cuotas, pues no interpreta adecuadamente la sentencia de esta Sala de 4 de mayo de 2007 (rollo nº 57/07 ); en la misma se hacen dos afirmaciones que dejan sin efecto la pretendida prejudicialidad: a.- que en la junta de 9 de noviembre de 2005 no se adoptó acuerdo alguno y b.- que la cuota que debe abonarse para el año 2006 para las parcelas grandes es de 308,64 € trimestrales. Por tanto el recurso de apelación pendiente puede afectar, de revocarse la sentencia, a fijar el importe total que debe ser abonado en función de las cuotas de participación y los gastos realizados que se aprobaron inicialmente en la junta, y por tanto la obligación de los propietarios de pagar el exceso sobre la cuota inicialmente aplicable, por lo que nunca afectará a las cantidades realmente fijadas cuando se inició el año 2006. No afecta por tanto a la presente reclamación en modo alguno. Y en tercer lugar porque el objeto que se discute en relación a la impugnación de la junta de 11 de diciembre de 2007 en nada afecta a la resolución de este recurso dado que el importe de la cuota que debe ser abonada en el año 2006 está expresamente fijado por una resolución judicial firme y por ello de obligado cumplimiento.

A lo expuesto debe agregarse que en el rollo de apelación número 414/09 de este Tribunal ha recaído Sentencia de fecha 19 de febrero de 2.010 por la que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la "Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 " contra la Sentencia de 25 de mayo de 2.009 dictada por el Juzgado número uno de Cartagena en los autos de juicio ordinario número 1589/2008, confirmando dicha Sentencia, por lo que ya no concurriría, en cualquier caso, la prejudicialidad civil que se alega.

SEGUNDO.- La segunda parte del recurso interpuesto por la "Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 " debe ser resuelta en la forma señalada, entre otras, en la Sentencia de 9 de marzo de 2.010 (rollo nº 57/10 ) dictada por este mismo Tribunal, a la que hicimos referencia anteriormente, por concurrir las mismas circunstancias en el supuesto que ahora nos ocupa, por lo que reiteraremos, a continuación, lo que dijimos en aquella Sentencia.

La segunda parte del recurso, en diversos apartados, se centra en discutir la reclamación efectuada por el actor y estimada en la sentencia apelada, discutiendo tanto la existencia de exceso en las cuotas de los años 2.004 y 2.006 como la indebida extensión de los efectos de la sentencia dictada en el juicio verbal nº 251/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena , sentencia de fecha 1 de junio de 2006 , íntegramente confirmada por la resolución de esta sección de fecha 4 de mayo de 2007 a la que ya se ha hecho referencia. Todas estas alegaciones deben ser resueltas de forma unitaria, pues en todas ellas existe un denominador común como es la existencia de una resolución judicial firme en un caso idéntico al presente y que por ello sirve de antecedente necesario para su aplicación a la presente causa. Ciertamente no estamos en presencia de cosa juzgada, en el sentido procesal del término, pero es indudable que el objeto del proceso no es diferente en uno y otro caso, sin que se haya producido ninguna circunstancia jurídicamente relevante después de la sentencia de esta Sala que justifique la modificación de un criterio ya fijado sentencia firme.

Con fecha 1 de junio de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena se dicta sentencia en una reclamación de devolución de exceso de cuotas pagadas por parte de uno de los propietarios de las parcelas indivisas del complejo campista, con relación a los años 2.003, 2.004 y 2.005, así como se solicitaba una expresa declaración del importe de las cuotas trimestrales del año 2006. Dicha sentencia fue estimada parcialmente, y en la misma se fijaba claramente que la cuota trimestral para el ejercicio 2.004 era la correspondiente al año 2.003, esto es, 227,11 € y además se declaró que la cuota trimestral vigente para el año 2.006 sería la aprobada en la junta de propietarios de 30 de junio de 2.004, en concreto para las parcelas grandes, de 308,64 €. Más allá de las específicas cantidades, que lógicamente varían en función de la cuota de participación que corresponde a cada uno de los propietarios en función de la parcela de la que es titular, lo importante de dicha sentencia es que se fijó el parámetro claro de determinación de las cuotas del año 2.004 (la que se hubiera pagado en 2.003) y para el año 2006 (la aprobada en la junta de 30 de junio de 2.004). Esta sentencia fue apelada por ambas partes y dio lugar al rollo de apelación nº 59/2007 que terminó con sentencia de fecha 4 de mayo de 2.007 por la que se confirmaba íntegramente y por sus propios fundamentos la sentencia apelada, de acuerdo con los razonamientos contenidos en dicha resolución. Ello implica que esta sentencia que determinaba la firmeza de la de primera instancia al no caber recurso alguno vino a aceptar y confirmar sin género de dudas los criterios seguidos por el juez a quo para fijar el importe de las cuotas de la anualidad de 2.004 y de 2.006.

Partiendo de estos hechos indudables la mercantil apelante se opone a dichas conclusiones y pretende reinterpretar la sentencia de esta Sala e intentando hacer valer la junta general ordinaria de 9 de noviembre de 2.005. Pero la apelante intenta hacer gris lo que es blanco. No existe ningún error en la interpretación de la junta de 9 de noviembre de 2.005 y con la simple lectura de dicho acta se alcanza con claridad la conclusión de que no existió ningún acuerdo válidamente tomado. El hecho de que se votaran los diversos puntos del orden del día no significa en modo alguno que se aprobaran, y de hecho el Notario que levantó acta del desarrollo de la junta, refleja la votación alcanzada pero no declara aprobado ninguno de los puntos, haciendo constar incluso que el propio letrado de la comunidad, ahora apelante, manifestó que no se puede adoptar ningún acuerdo al no darse la doble mayoría de votos y cuotas. Más claro es imposible, siendo evidente que no se adoptó, como ya dijeron las sentencias antecedentes, acuerdo alguno en la junta de 9 de noviembre de 2.005 . En consecuencia, carece de sentido impugnar una junta en la que no se ha adoptado acuerdo alguno. Tampoco ha existido acto relevante alguno con la celebración de la junta de 11 de diciembre de 2.007 pues, como ya se señaló, dicha junta, ya anulada en instancia por sentencia actualmente firme, no sirve para fijar las cuotas correspondientes a las anualidades ya vencidas a la fecha de su celebración, por más que se rindan cuentas de la gestión en el año inmediatamente anterior. Todos los motivos deben ser desestimados, y dado que por la comunidad apelante no se ha discutido ni las cantidades pagadas por la parte actora, ni tampoco el cálculo de las cantidades que debió de haber abonado de acuerdo con los criterios sentado en las sentencias judiciales ya referida, es correcta la estimación de la demanda realizada por la acertada sentencia de instancia.

TERCERO.- Por último, y con el fin de agotar los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios demandada, dicho recurso termina considerando que ha existido una situación de abuso de derecho, prohibido en el artículo 7.2 del Código Civil , en la demanda presentada, pues está acreditada la existencia de unos gastos reales en los años 2.004 y 2.006 que determinarían una cuota de contribución al pago de los gastos comunes superior a la ya abonada, pretendiendo a través de esta demanda incumplir la obligación del artículo 395 del Código Civil , utilizando un mecanismo fraudulento y contrario a la buena fe.

Dada la situación entre las partes, resulta evidente que existe una situación totalmente enfrentada que dificulta el normal funcionamiento de la comunidad de propietarios y en la que ambas partes imputan a la contraria la vulneración de las normas de la buena fe y el ejercicio abusivo de sus derechos. Así lo alegaron los propietarios minoritarios encuadrados en la Asociación de Vecinos DIRECCION000 que demandaron en los autos de juicio ordinario nº 58/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena y que alegaron el abuso de derecho de la mercantil "Caravanings Costa Cálida S.A." en el desempeño de sus funciones de administradora, obteniendo una respuesta negativa a dicha pretensión por el Juzgado de instancia en la sentencia de fecha 27 de julio de 2.005 , posteriormente confirmada por esta sección en sentencia de fecha 16 de octubre de 2006, en el rollo de apelación 247/06 . Igual respuesta debe tener la actuación del actor en este proceso, pues en modo alguno es abusiva ni tampoco se pretende con la misma eludir el cumplimiento de su obligación de pago de las cantidades debidas para el sostenimiento de los gastos comunes, sino precisamente lo que pretende es que se le devuelva aquellas cantidades que, en principio, ha pagado de más. Esta actitud difícilmente puede ser abusiva pues no lo es el pagar de acuerdo con los gastos que corresponden según su propia cuota de participación y de acuerdo con lo previsto en una sentencia judicial firme, por ser éstos los únicos que legalmente estarán obligados a abonar. Cuestión distinta es si cuando se aprueben, si alguna vez se logra, los gastos realmente producidos puede darse la existencia de déficit que deba ser cubierto por medio de derramas extraordinarias, pero ello no es el objeto de este proceso. El actor ejercita una acción que le asiste legalmente sin que se de ninguno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para el éxito de la alegación de abuso de derecho. La comunidad puede tener la sensación subjetiva de sus dirigentes de que los propietarios mayoritarios están obrando de forma abusiva, la misma sensación que por otra lado tienen los propietarios minoritarios con relación a la gestión de la propia comunidad por su administradora, pero no puede alegar ningún hecho de trascendencia que justifique desde un punto de vista jurídico el predicado abuso de derecho. En definitiva, procede la desestimación del presente recurso y la confirmación de los pronunciamientos de la Sentencia apelada que con dicho recurso se pretenden impugnar.

CUARTO.- En relación con la impugnación a la sentencia, que la parte actora realiza al darle traslado del recurso de apelación, procede realizar dos consideraciones.

La primera referida a que solicitó tener por preparado recurso de apelación contra la sentencia, habiéndosele requerido a dicha parte - debido a la falta de constitución del depósito-, que lo efectuara en el plazo de dos días (folio 101), con la advertencia que de no realizarlo quedaría firme la sentencia para dicha parte, no constituyéndose el depósito, tal y como resuelve la juzgadora en resolución de 5 de febrero de 2010 (folio 124).

La segunda consideración, se refiere a que en el trámite del traslado del escrito de apelación, dicha parte se opone al mismo, pero impugna la sentencia solicitando pretensiones que no afectan al apelante, sino al demandado que se aquietó con la sentencia.

Dicha impugnación no debió ser admitida a trámite por cualquiera de las dos consideraciones señaladas.

En relación con la primera la sentencia dictada por la AP Zaragoza resolvió que el artículo 461-2 L.E.C impide "impugnar" la sentencia a quien preparó el recurso y luego no lo interpuso (S.A.P. Zaragoza 458/07 , de 26 de julio, Sección Quinta). La no preparación de ese recurso equivale al aquietamiento a la sentencia.

En el mismo sentido la AP Almería en sentencia de 14 de junio de2006 , referido al recurso formalizado y no interpuesto, si bien la justificación de su inadmisión resulta análoga, resolvió: "Pues bien, la impugnación de la sentencia no puede ser admitida por cuanto previamente a dicha impugnación había preparado recurso de apelación que, al no ser formalizado en el plazo legalmente establecido, fue declarado desierto, al amparo del art. 458.2 de la LEC , quedando firme para esa parte la sentencia recurrida, sin posibilidad por tanto de impugnarla al evacuar el trámite de oposición al recurso, facultad que el art. 461.2 de la Ley procesal únicamente reconoce "a quien inicialmente no hubiere recurrido", es decir, a la parte apelada, pero no a la parte que fue recurrente principal y no llegó a formalizar el recurso en plazo legal, respecto del cual se declaró la firmeza de la sentencia mediante Providencia que fue consentida y devino firme, criterio que viene siendo aplicado por la mayoría de las Audiencias Provinciales en numerosísimas resoluciones (SS. AP Madrid 11-10-2005 EDJ 2005/186932 , Pontevedra 7-11-2005, Toledo 12-12-2005, León 27-12-2005 y Oviedo 31-3-2006 , por citar sólo alguna de las más recientes).

En consecuencia, la impugnación de la sentencia apelada no debió ser admitida a trámite por el Juzgado "a quo" pues, como se ha razonado, no cabe aprovechar el trámite de oposición para interponer "ex novo" un recurso que se dejó desierto, reviviendo un acto procesal fenecido, a modo de una nueva oportunidad, que deviene incompatible con lo normado en el art. 458.2 de la LEC , en tanto que la impugnación no está pensada para conceder una segunda oportunidad a aquellos que, teniendo inicialmente voluntad de recurrir y habiendo preparado su recurso con expresión de los concretos pronunciamientos que se pretenden impugnar según determina el art. 457 de la LEC , dejan transcurrir el plazo para interponer el recurso y luego pretenden, por vía de la impugnación, recurrir los mismos pronunciamientos, ya que para ello la ley regula el recurso de apelación así como las consecuencias que conlleva la no interposición del mismo dentro del plazo establecido.

Por todo ello, atendiendo a que la parte dejó transcurrir el plazo para interponer su recurso de apelación provocando que se declarara desierto y, considerando que admitir la impugnación supondría ofrecerle la posibilidad de subsanar su propia inobservancia de los plazos procesales legalmente establecidos, no ha lugar a admitir la impugnación, convirtiéndose la causa de inadmisión en motivo de desestimación del recurso".

Con respecto a la segunda, el contenido de la impugnación de la sentencia, en el trámite pretendido por dicha parte, ha de referirse al recurrente o apelante principal, pero no a quien se aquietó con la sentencia.

En este sentido procede señalar la sentencia de la AP Santa Cruz de 18 de noviembre de 2009 : "Respecto a la impugnación de la sentencia formulada por la parte codemandada, antes de nada, hay que señalar que dicha impugnación no debió ser admitida a trámite, dado que conforme a lo que dispone el artículo 461 de la LEC , la impugnación de la sentencia por parte de quien inicialmente no ha recurrido es una facultad que va ligada a la formulación de la oposición al recurso, puesto que esa facultad tiene como fundamento y razón de ser el hecho de que la parte que inicialmente no apeló estaría dispuesta a aquietarse a la sentencia siempre y cuando la otra tampoco apelara".

Igualmente, aludiendo a la falta de legitimación del impugnante por ausencia de perjuicio del recurso de apelación, la sentencia de la AP Málaga de 28 de julio de 2008 concluyó que la legitimación del apelado impugnante requiere de la existencia de un doble interés procesal, referido al perjuicio derivado de la resolución recurrida, de un lado, y al perjuicio añadido que le causa el recurso de apelación interpuesto contra la misma en tiempo y forma, de otro.

Por último procede señalar la sentencia de AP León de 17 de enero de 2005 , que resolvió: "La Sala ha de proceder, con carácter previo, y de oficio, al examen de la concurrencia de los requisitos y presupuestos procesales establecidos por al L.E.Civil para la viabilidad de la admisión del recurso de apelación que por vía de la impugnación de la resolución apelada han planteado en este caso concreto objeto de litis, dos de los codemandados condenados con ocasión del recurso de apelación planteado, no por la parte actora, sino por el tercero de los codemandados. Y, ello, en la medida que el cumplimiento de los requisitos procesales es cuestión de orden público y de carácter imperativo que escapa al poder de disposición de las partes y del propio órgano judicial.

Pues bien, para estos supuestos de varios codemandados y a los efectos de plantearse la, en su caso, prevista impugnación de la resolución apelada prevista en el art. 461.1 de la L.E.Civil , ha de entenderse, a tenor de lo dispuesto en el art. 461.4 de la L.E.Civil , y del siguiente tenor "De los escritos de impugnación a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artículo, se dará traslado al apelante principal, para que en el plazo de diez días manifieste lo que tenga por conveniente", que a dichos codemandados se les excluye de la posibilidad de hacer uso de mencionada posibilidad de impugnación, pues del escrito de impugnación solo se "dará" traslado al apelante principal, esto es, frente a quien ha abierto la segunda instancia, y único que puede verse afectado de una eventual estimación de la impugnación como establece el art. 465.4 de la L.E.Civil . No así podrá llevar a cabo dicha impugnación frente a otros codemandados no recurrentes".

Por lo tanto esta causa de inadmisión, se convierte en causa de desestimación de la impugnación planteada por dicha parte.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer a la "Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ", las costas derivadas del recurso de apelación, y a Jose Luis las derivadas de la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gómez Navarro, en nombre y representación de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 ", como la impugnación realizada por la Procuradora Sra. Posadas Molina en nombre y representación de D. Jose Luis , contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2.009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Cartagena en los autos de Juicio Verbal nº 966/09, debemos CONFIRMAR la misma, imponiendo al apelante el abono de las costas derivadas del recurso de apelación, y al impugnante las derivadas de dicha impugnación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso alguno y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.