Sentencia Civil Nº 252/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 572/2009 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00252/2010

S E N T E N C I A Nº 252

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTISIETE DE MAYO DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación nº 572 de 2009, dimanante de Juicio Ordinario nº 1409/2008, del Juzgado de Primera Instancia nº

6 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 31 de Julio de 2009, siendo parte, como demandante-apelante Dª. Evangelina , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Elena Prieto Maradona y defendida por la Letrada Dª. María del Mar Marcos Saiz y como demandada-apelada MUTUA GENERAL DE SEGUROS, S.A., representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Beatriz Domínguez Cuesta y defendida por el Letrado D. Joaquín Delgado Ayuso.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda; en ejercicio de acción personal, sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad, derivada de indemnización por contrato de seguro; formulada por la Procuradora de los Tribunales, Sr.Doña Elena Prieto Maradona; en nombre y representación de la Sra.Doña Evangelina ; contra la demandada aseguradora "Mutua General de Seguros", en la persona de su legal representación; representada en autos por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Doña Beatriz Dominguez Cuesta.-Y en consecuencia, debo absolver y absuelvo de la demanda y de todas las demás pretensiones deducidas en la misma a la parte demandada por falta de acción.-Haciendo a la actora expresa imposición de las costas procésales causadas a la demandada en esta instancia".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Evangelina , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 20 de Mayo de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dª. Evangelina , ejercitando acción de cumplimiento contractual, frente a la Aseguradora Mutua General de Seguros. Con la que tenía suscrita el contrato de Seguros de Comercio nº de póliza 31143943, en relación al Bar "Porqué" sito en Burgos c/ Calera nº 3, reclama la cantidad de 9.150 € como indemnización por la pérdida de beneficios por los días que el bar estuvo cerrado, como consecuencia de las fugas de agua producidas, en tres siniestros distintos, los días 18 de Mayo de 2005 y 10 de Febrero de 2006, procedentes del piso primero del edifico (Pensión Dallas) y 10 de Enero de 2005 por rotura general de la bajante comunitaria de aguas fecales, según señala la actora en su demanda por este orden.

La Sentencia de primera instancia desestima la demanda por considerar improcedente que la actora reclame los días de paralización de su actividad económica porque llegó a una transacción judicial en pleito anterior al presente con el causante del siniestro, conformándose con recibir indemnización equivalente únicamente al coste de reparación de los daños y sin reservarse derechos por los perjuicios de paralización; porque no que quedado probada la cuantía de la indemnización; concurriendo, además, dolo o culpa grave con pérdida del derecho a indemnización por negarse a dar información a la Aseguradora sobre las consecuencias o circunstancias del siniestro, lo que supone infracción del artículo 16 de la Ley de Contrato de Seguro ; porque teniendo obligación el asegurado de no perjudicar la subrogación de la Aseguradora del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , ha perjudicado este derecho al impedir la Aseguradora indemnizarla; y por concurrir la cosa juzgada del artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Formula recurso de apelación la parte actora manifestando su discrepancia con todos los argumentos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Con relación a la cosa juzgada del artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega la parte recurrente que no es de aplicación al caso de autos.

Ciertamente el artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es de aplicación al caso de autos, pues no se da el requisito de la identidad en las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron, que exige para su apreciación la institución de la cosa juzgada.

En el orden subjetivo el artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que: "La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta ley ".

No es posible apreciar la excepción de costa juzgada, ni en sus estrictos términos, pretensiones de la demanda y la reconvención y puntos nº 1 y 2 del artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (compensación y nulidad del contrato), ni en los más amplios términos que derivan de lo dispuesto en el artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hechos y fundamentos jurídicos que habiéndose podido alegar en un juicio no lo fueron, al no concurrir el presupuesto subjetivo que permitir la aplicación de la cosa juzgada, la identidad de las partes en uno y otro proceso.

En el presente pleito la Asegurada Dª. Evangelina reclama a la Aseguradora con la que tiene concertado contrato de seguro, e cumplimiento del contrato, concretamente indemnización por los perjuicios económicos ocasionados por el cierre del Bar, como consecuencia de fuga de agua.

En el pleito anterior, respecto al que la Sentencia recurrida aprecia la excepción de cosa juzgada, la aquí actora, Dª. Evangelina , ejercitando acción de responsabilidad extracontractual reclamó frente al tercero causante del daño, propietario del inmueble situado encima del Bar, indemnización por los daños materiales causados, así como por los perjuicios económicos ocasionados por el cierre del Bar.

El artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro concede a los Asegurados, una vez pagada la indemnización a su asegurado, el derecho a ejercitar las acciones que, por razón del siniestro, correspondían a éste frente a los terceros responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización. Además el precepto dispone que "el Asegurado será responsable de los perjuicios que, con sus actos y omisiones, puedan causar al asegurador en su derecho a subrogarse".

Dado que la Aseguradora demandada se ha limitado a ofrecer, año y medio después del siniestro, una indemnización a la parte actora en cumplimiento del seguro de daños y perjuicios cubiertos, que no fue aceptada por ésta por insuficiente, en modo alguno puede derivarse responsabilidad alguna para la Asegurada, frente a la Aseguradora, por el hecho de que haya defendido de la manera que haya tenido por conveniente sus derechos frente al responsable del siniestro. Cuestión distinta hubiera sido que la Aseguradora hubiera abonado a la Asegurada una indemnización en cumplimiento del seguro de daños concertado, o al menos consignado con efectos de pago, y que la actuación posterior de la Asegurada hubiera perjudicado el derecho de subrogación nacido a favor de la Aseguradora.

Ciertamente, la Asegurada ejercitó la acción de responsabilidad extracontractual frente al causante del daño, reclamando indemnización por los daños materiales causados, así como por los perjuicios sufridos de parte de los días de paralización que aquí se reclaman. Si bien del acuerdo transaccional alcanzado resulta que solo percibió indemnización por los daños materiales causados por las goteras, que correspondían al importe de las facturas obrantes a los folios 120 y 121. Aunque se reclamó indemnización por lucro cesante derivado del cierre del local, no se percibió cantidad alguna por este concepto, por lo que la reclamación a la Aseguradora, en cumplimiento del contrato de daños sucrito, del lucro cesante no indemnizado por el tercero causante, no constituye enriquecimiento injusto prohibido por el artículo 26 de la Ley de Contrato de Seguro .

TERCERO.- Salvados los obstáculos apreciados por la sentencia recurrida, procede examinar la pretensión que formula la parte actora.

Reclama 9.150 €, a razón de 150 € por día, en concepto de pérdida de beneficios del "Bar Porqué", por el cierre del establecimiento a consecuencia de tres siniestros por fuga de agua, que desglosa en los siguientes términos:

"Año 2005, como consecuencia del siniestro producido en fecha 18/05/05, originado por fuga de agua por rotura de tubería den el primer piso en el que se encuentra la pensión Dallas. El bar estuvo cerrado 10 días, desde el 18 hasta el 27 de mayo incluidos. Tuvo que cerrar el bar durante 19 días, desde el 24 de septiembre hasta el 12 de octubre incluidos. Total: 29 días x 150,00 € = 4.350,00 €.

Año 2006, como consecuencia del siniestro producido en fecha 10/02/06, originado por fuga de agua proveniente del primer piso en el que se encuentra la Pensión Dallas. Hubo que cerrar el bar 7 días, desde el 10 hasta el 16 de febrero ambos inclusive. En el mes de marzo se cerró 1 días el bar, el día 13. Durante 9 días, desde el 22 hasta el 30 de septiembre inclusive, el bar estuvo cerrado mientras se estaban ejecutando las obras de pintar paredes, instalación eléctrica e insonorización del techo. Total: 17 días x 150,00 € = 2.550,00 €.

Año 2007, como consecuencia del siniestro producido en enero de 2.005, originado por la rotura de bajante general de aguas fecales comunitarias a su paso por el bar. Se cerró el bar durante 15 días, desde el 1 hasta el 15 de agosto incluido, mientras se estaban ejecutando las obras de reparación del suelo y de los daños en parámetros verticales y horizontales del local. Total 15 días x 150,00 € = 2.250,00 €".

Debe precisarse, en primer lugar, que el contrato de seguro de daños, suscrito por la actora con la demandada, cubre la prestación adicional denominada "Pérdida de beneficios", cláusula 6.3.1 , que cubre: "Los perjuicios económicos sufridos por el ASEGURADO, debidos a la interrupción temporal, total o parcial , de la actividad del establecimiento asegurado, hasta el importe diario y período de tiempo pactado, por cada día laborable en que se vea interrumpida la actividad, como consecuencia de un hecho indicado en el punto 4. Riesgos cubiertos, siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias: - Que la interrupción como consecuencia del siniestro sea superior al 20 % del rendimiento normal del establecimiento asegurado.- Que se reanude la actividad después del siniestro" (apartado a); y que según el apartado c) de la cláusula, referido a la determinación de la indemnización: "El importe diario asegurado se ajustará al porcentaje de interrupción de la actividad. El referido porcentaje se determinará por un período de 15 días laborales consecutivos, transcurrido el cual deberá fijarse un nuevo porcentaje para e siguiente período de otros 15 días laborables y así sucesivamente hasta que el porcentaje sea igual o inferior al 20 % del rendimiento normal del establecimiento asegurado o hasta que se cumple el período de tiempo máximo pactado en póliza"; y, según resulta del apartado d) de la misma cláusula; la suma asegurada es a primer riesgo, hasta el importe diario de 150 € durante 30 días, con una franquicia, para el caso de paralización del negocio por escapes de agua, de dos días a partir de la ocurrencia del siniestro.

De conformidad con lo pactado en la póliza, la indemnización cubierta por el seguro no es de 150 € por día de paralización, sino que esos 150 € es la indemnización máxima diaria por paralización, con un máximo de 30 días (con dos días de franquicia para casos de escapes de agua), indemnización que dependerá el perjuicio realmente producido a tenor del rendimiento normal del establecimiento.

Del informe pericial emitido por D. Pedro Luis Garrido Izquierdo S.C., con motivo del siniestro de 18 de Mayo de 2005 resulta que la actora se negó a facilitar al perito la documentación requerida para el cálculo del perjuicio real producido. No obstante, la aseguradora ofreció a la asegurada, documento nº 3 de la contestación a la demanda (folio 74), la cantidad de 150 €/día, por 19 días de paralización partiendo de los 21 días que según el informe pericial estuvo cerrado el negocio, descontando los dos días de la franquicia.

Teniendo en cuenta que la pérdida del derecho a indemnización que resulta del artículo 16 de la Ley de Contrato de Seguro solo se produce si en la violación del derecho de información que impone este precepto concurre dolo o culpa grave; que esta sanción se ha de interpretar en sentido restrictivo, no solo a la hora de valorar si ha habido dolo o culpa grave, sino también sobre si se ha producido una verdadera violación del deber de información o no; dado que la propia Aseguradora, pese a la falta de aportación de documentación del negocio relativa a los rendimientos del mismo, pudo cuantificar la indemnización procedente, ofreciendo 150 €/día, en modo alguno, puede entenderse que la Asegurada haya perdido el derecho a la prestación que a su favor resulta del contrato de seguro.

CUARTO.- Procede examinar los periodos de cierre que por siniestro reclama la parte actora.

Por el siniestro de 18 de Mayo de 2005, reclama 29 días: 10 días del 18 hasta el 27 de Mayo y otros 19 días del 24 de Septiembre al 2 de Octubre de 2005.

Hay constancia en las actuaciones de que el 18 de Mayo de 2005 se produjo en el Bar asegurado una fuga de agua procedente del piso superior, fuga que se reprodujo en Septiembre de 2005, si bien no hay prueba de que la fuga existiera con posterioridad al día 26 de Septiembre, fecha en que intervino la Compañía de Seguros Santa Lucía, aseguradora de la Pensión Dallas de donde procede la fuga, ni tampoco cuanto tiempo realmente estuvo cerrado el Bar, por lo que procede reconocer solo los 21 días admitidos por la Aseguradora demandada, y descontando los dos días de franquicia es procedente la indemnización ofrecida por la Aseguradora de 150 €/día por 19 días: 2.850 €.

Con relación al siniestro de 10 de Febrero de 2006, nueva fuga de agua procedente del primer piso, Pensión Dallas, se reclaman 7 días del 10 al 16 de Febrero, más un día el 3 de Marzo, más 7 días de cierre para reparación del 22 al 30 de Septiembre de 2006.

Hay prueba en las actuaciones de la fuga de agua el día 10 de Febrero de 2006, Fax remitido ese mismo día por la Correduría Jordan Manero S.L. a Mutua General de Seguros (folio 33); y con los fax de días sucesivos (folios 34 a 37) se prueba que la fuga continua hasta el día 16 de Febrero de 2006. Ninguna prueba hay de la fuga del día 13 de Marzo. De las facturas de Matos Reformas, y Aislamientos Castilla (folios 37 y 38) cabe inferir que la reparación se hizo del 22 de Septiembre al 27 de Septiembre de 2006; ninguna prueba se aporta respecto a que la obra durara hasta el 30 de Septiembre de 2006, por lo que solo cabe admitir por razón de reparación 6 días de cierre. En total, por este siniestro resultan 13 días de paralización, menos dos días de franquicia, resulta una indemnización de 1.650 €.

Por último, se reclama indemnización por cierre del bar durante 15 días, del 1 al 5 de Agosto de 2007, por la ejecución de obras de reparación del suelo y daños en paramentos verticales y horizontales por fuga de agua, por rotura general de bajante de aguas fecales comunitarias producida el 10 de Enero de 2005.

Del documento nº 9 de la demanda (folio 39) carta que remite la Aseguradora demandada a la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos, resulta que el 10 de Enero de 2005 se produjo un escape de agua procedente de la Comunidad afectando a bienes del Asegurado. No obstante no se reclaman días de cierre producidos con motivo de la fuga en Enero de 2005, sino que se reclama por 15 días que se dice cerró el Bar en Agosto de 2007 para buscar y sustituir las bajantes, y reparar el suelo y puertas verticales y horizontales.

Es cierto que se aportan dos facturas de fecha 19 de Agosto y 20 de Agosto de 2007, de la Empresa Matos. La primera "por picar para buscar la bajante y picar suelo para cambiar las bajantes", expedida a nombre de Dª. Evangelina , para la Comunidad de Propietarios, constando presentada el 18 de Octubre de 2007 a la "Administración de Fincas de la Avda de la Paz nº 22"; y la segunda "por quitar plaqueta y rodapié viejo, picar 30 metros cuadrados de suelo, echar hormigón, colocación de plaqueta y rodapié nuevos, 37 metros cuadrados de plaqueta y 30 metros de rodapié, echar la lechada, picar la pared, enfoscar, lucir, tirar gota y pintar".

No obstante el tiempo transcurrido desde la fecha de la fuga Enero de 2005 y la fecha de reparación Agosto de 2007, dada las descripciones de los trabajos facturados en la primera de las facturas, cabría admitir su realización.

Sin embargo, los trabajos de la segunda factura, son indicativos de la sustitución de la totalidad del suelo y del rodapié, por lo que se ha de considerar innovaciones o mejoras que no son consecuencia del siniestro, excluidos expresamente en la póliza suscrita; por lo que estimando que la reparación del siniestro duraría dos días, que serían los correspondientes a la franquicia pactada, no procede indemnización alguna por este concepto.

QUINTO.- La estimación parcial de la demanda y también del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de ambas instancia (artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la actora Dª. Evangelina contra la sentencia de fecha 31 de Julio de 2009 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos , y con revocación de la misma, se acuerda estimar parcialmente la demanda y condenar a la Aseguradora demandada a abonar a la actora la cantidad de 4.500 €, más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha de los respectivos siniestros, sin hacer imposición de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.