Sentencia CIVIL Nº 251/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 679/2015 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 251/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
DON JAIME NOGUÉS GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 679/2015
AUTOS Nº 1671/2014
En la Ciudad de Málaga a diecinueve de abril de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
juicio de Procedimiento Ordinario Nº 1671/2014 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso
SCHINDLER S.A que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la
Procuradora Dña. MARIA LUISA BENITEZ DONOSO GARCIA. Es parte recurrida MERINO TREVOR HNOS
S.L que está representado por la Procuradora Dña. CARMEN MARIA JEREZ BELMONTE, que en la instancia
ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18/05/2015, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Schindler S.A. frente a la entidad Merino Trevor Hnos S.L.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 17 de abril de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda origen de este procedimiento absolviendo a la comunidad de propietarios demandada de cuantos pedimentos se contienen en el suplico de la misma, por entender nulas por abusivas las clausulas de duración y prorroga e indemnización a favor de la actora por rescisión unilateral del contrato de mantenimiento de ascensores suscrito entre las partes, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en los siguientes motivos: 1) Infracción de ley por no ser aplicable la normativa de consumidores y usuarios y sobre Condiciones Generales de la Contratación y jurisprudencia aplicable. 2) Infracción de los Arts. 1089 , 1091 y 1281 del CC y del principio de autonomía de la voluntad, siendo la indemnización solicitada acorde con la doctrina jurisprudencial.

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Los hechos que motivan la controversia pueden sintetizarse del modo siguiente: 1.- El contrato de mantenimiento de ascensores (contrato de adhesión) fue suscrito el 25 de abril de 2.003 (folios 28 a 33), con una duración de 10 años, 'considerándose después tácita y automáticamente prorrogado por iguales periodos sucesivos mientras alguna de las partes no lo denuncie por carta certificada con 90 días de antelación a su fecha de vencimiento o prórroga (condición 4), estableciéndose como clausula penal en dicha estipulación una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente a la fecha de dicha rescisión hasta la del vencimiento acordado contractualmente.

2.- La Comunidad de Propietarios demandada comunicó a la entidad SCHINDLER S.A. la revocación del contrato de mantenimiento mediante comunicación remitida el 28 de noviembre de 2013 (folio 36).

3.- SCHINDLER S.A formuló demanda de juicio ordinario frente a la Comunidad demandada, reclamando 9.717,59 euros por los daños y perjuicios irrogados, alegando que 'la rescisión unilateral y sin causa justificada del contrato, operada por la demandada al no respetar el plazo de duración del mismo, produce un perjuicio real y palpable por tener aquella la obligación de tener personal cualificado suficiente, y tener que atender al pago de sus emolumentos, Añadiendo que la reclamación formulada se atiene a lo pactado en el contrato.

4.- Turnada la demanda al juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuengirola, su titular dictó sentencia el 18 de mayo de 2015 , desestimando la reclamación formulada por la entidad actora.



TERCERO. - Los motivos y por ende el recurso han de ser desestimados.

En efecto, la cuestión relativa a la posible nulidad por abusiva de la cláusula que se inserta en los contratos de mantenimiento de ascensores, con una duración más o menos dilatada en el tiempo y con posibilidad de denuncia en determinadas circunstancias, ha motivado resoluciones dispares en las Audiencias Provinciales, incluso en ésta Sección, si bien la cuestión ha quedado zanjada de forma definitiva en nuestras sentencias de 30 de enero de 2014 y de 13 y 28 de enero de 2015, entre otras muchas, en la que exponemos lo siguiente: « El art. 8 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación , reputa nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en la fecha de celebración del contrato, caracterizando el Tribunal Supremo a la Comunidad de Propietarios como consumidor a tales efectos en la sentencia núm. 152/2014, de 11 de marzo , en la medida en que no utiliza el aparato con finalidades empresariales o profesionales, sino que lo destina al servicio privado de los comuneros. En esta sentencia, reitera su doctrina relativa a que la ineficacia contractual que se proyecta sobre la contratación bajo condiciones generales encuentra su fundamento de aplicación tanto en el específico régimen jurídico dispuesto por la legislación de consumidores y de condiciones generales, como en la propia naturaleza del fenómeno jurídico de las condiciones generales, que constituye un modo de contratar claramente diferenciado del contrato por negociación en cuanto a su naturaleza y régimen jurídico, por lo que es constitucionalmente imperativa la defensa de los consumidores y usuarios (51 CE ) y los órganos judiciales deben adoptar una actitud activa en la adopción de medidas necesarias para la protección jurídica del adherente.

Establecidas estas premisas, y siguiendo la pauta de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 214/2014 de 15 abril , ha de decirse que la condición general inserta en un contrato celebrado con consumidores está sujeta al control de contenido previsto en el citado art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y, por la fecha de celebración del contrato, del art. 10.bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con su disposición adicional primera (actualmente , art. 82 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), que constituye el desarrollo en nuestro derecho interno de las disposiciones comunitarias sobre protección de los consumidores, en concreto de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuya interpretación ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias que han determinado un importante cuerpo de doctrina jurisprudencial. Concretamente está sujeta a un control de abusividad, con base en criterios de justo equilibrio entre obligaciones y derechos de las partes, conforme a las exigencias de la buena fe, que difiere de los controles previstos en la contratación por negociación, que es el modelo tradicional contemplado en los textos de la codificación.

El control de abusividad de estas cláusulas predispuestas en contratos concertados con consumidores combina la aplicación de una cláusula general (el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe, conforme a los artículos 3.1 de la Directiva y 10 bis de la Ley, citadas ) con un listado ejemplificativo de cláusulas que han de considerarse en todo caso abusivas.

En este sentido, señala el Tribunal Supremo que 'lo que en la directiva comunitaria suponía un sistema de cláusula general y 'lista gris', puesto que el anexo al que remite el art. 3.3 contiene «una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas», en nuestro Derecho interno ha sido transpuesto como un sistema de cláusula general y 'lista negra', en cuanto que las cláusulas enunciadas en la disposición adicional primera de la Ley (actualmente, arts. 85 a 90 del texto refundido) son abusivas 'en todo caso'. Este mayor rigor en el control de las cláusulas abusivas es conforme a la directiva, por su carácter de norma de mínimos, como se desprende del art. 8 de la misma, y ha sido afirmado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010 (TJCE 2010, 162) (asunto C-484/08 )'. Como consecuencia, para decidir si una cláusula no negociada individualmente, inserta en un contrato concertado con consumidores, puede considerarse o no abusiva se ha de analizar en primer lugar si puede encuadrarse en alguno de los supuestos ejemplificativos que la ley considera abusivos 'en todo caso', de modo que en caso afirmativo se declare su abusividad y, consiguientemente, su nulidad de pleno derecho, y solo en caso de no ser así se pasará a valorar su abusividad con base en la cláusula general.

Pues bien, la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, introdujo modificaciones que actualmente recoge el art. 62.3 del RDL 1/2007 , al establecer que en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. En particular 'El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.' Esta normativa estaba vigente en la fecha en que se entendió renovado el contrato (.....) puesto que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE de 30 de diciembre de 2006, de modo que la cláusula que analizamos ha de considerarse nula en todo caso, al haber sido incluida en esa lista negra, en la medida en que se inserta en un contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo y supone la fijación de una indemnización que no se corresponde con daños que se acredite que efectivamente se han causado a la demandante, calculándose, además, sobre la base de un criterio que supone el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, puesto que no otra cosa significa el establecimiento de un porcentaje sobre las cuotas que se hubiesen hecho efectivas durante el período de vigencia del contrato.

En esta línea nos habíamos pronunciado ya en sentencias número 35/2014, de 30 de enero (recurso de apelación 438/2012 ) y 358/210, de 6 de julio (recurso de apelación 948/2009 ), considerando en ambos caso de aplicación el art. 12 LGDCU , por cuanto se establece una cláusula penal como medio de valoración anticipada de los daños y perjuicios causados por la resolución unilateral del contrato por el cliente antes de su vencimiento; e igualmente lo hacen un número creciente de Audiencias Provinciales, pudiendo citarse entre las más recientes la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) núm. 50/2015 de 2 febrero , aunque sea desde una consideración más cercana al criterio general del desequilibrio, señalando que la cláusula penal dificulta y sanciona económicamente la facultad que la ley reconoce al arrendatario de la obra de dar por resuelto unilateralmente el contrato sin más contraprestación que la indemnización al contratista por sus gastos, trabajo y utilidad ( artículo 1.594 del Código Civil , ya citado), y por ello ha de ser calificada como abusiva; la de la Audiencia Provincial de Granada, (Sección 3ª) núm. 451/2012 de 26 octubre , en la que se señala que impone una carga desproporcionada al obligarle al abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, dando lugar a la percepción de una indemnización que no se justifica que corresponda con los daños efectivamente causados; y la de la Audiencia Provincial de León (Sección Primera), núm. 242/2014 de 5 de diciembre de 2014 , en la que se hace hincapié, como nosotros, en que lo relevante no es la duración del contrato, sino el obstáculo que supone para el consumidor el pago de una indemnización que no se corresponde con los daños efectivamente causados.

La falta de contestación a la demanda por parte de la demandada no constituye obstáculo alguno a la declaración de abusividad, puesto que tanto la jurisprudencia comunitaria ( SSTJUE de 4 de junio 2009 o de 30 mayo 2013 ) como la nacional ( STS de 9 de mayo de 2013 , entre otras) impone a los órganos judiciales el deber de controlar de oficio la 'abusividad' de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados con los consumidores tan pronto como dispongan de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, y más concretamente la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, dictada en el asunto C-397/11 , así lo establece para el tribunal que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, teniendo en cuenta que ambas partes, con ocasión de la interposición del recurso y oposición al mismo, se han posicionado expresamente sobre la cuestión de la validez de la cláusula en cuestión.

Declarada la abusividad, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 11 de marzo de 2014 , la cláusula ha de considerarse inaplicable, puesto que fija como doctrina jurisprudencial que, en los supuestos de la resolución unilateral de los contratos de mantenimiento de ascensor celebrados con consumidores, 'la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada».

Revisado el criterio que esta Sala ha venido manteniendo sobre la cuestión planteada, en atención a la doctrina jurisprudencial expuesta, debe confirmarse la resolución recurrida, añadiendo que la demandante no acredita los daños y perjuicios reclamados, limitándose a solicitar la aplicación automática de una clausula declarada nula por abusiva, pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2013 , con cita en las anteriores de 5 de mayo y 16 de diciembre de 2009 , ' En cuanto a la alusión a la doctrina jurisprudencial debe responderse señalando que, si bien es cierto que en la misma se mantiene un criterio restrictivo en la materia, y se resalta que la existencia del perjuicio por el concepto de lucro cesante debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre ( sentencia de 21 de abril de 2008 y las que cita) cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre como habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso', por lo cual, obviamente, no se produce la automaticidad a que alude la parte recurrente, sin embargo el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (S. 16 de marzo de 2.009), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (S. 21 de abril de 2.008); y esta doctrina no ha sido desconocida en el caso'.

En el mismo sentido, la sentencia de 21 abril 2008 señala que «En cuanto a los conceptos que se reclaman por lucro cesante, esta Sala tiene declarado que el 'quantum' (cuantía) de la indemnización por lucro cesante, cuando éste se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997 ), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( SSTS de 6 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 4 de febrero de 2005, rec. 3744/1998 , 31 de mayo 2007 , 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000 ). Como consecuencia de ello se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitanun cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS 31 de octubre de 2007, rec.

3537/2000 )'» .

Por todo lo expuesto, y al no ajustarse el contrato a las condiciones exigidas por normativa anteriormente citada, se está en el caso de acordar la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida, en el sentido de acordar la desestimación de la demanda origen de este procedimiento.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la condena de la recurrente al pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( Arts.

394 y 398 de la LEC ), acordándose la pérdida del depósito prestado para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad SCHINDLER S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola, de fecha 18 de mayo de 2015 debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución. Ello con expresa condena de las costas de esta alzada a la parte recurrente. Acordándose la pérdida del depósito prestado para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.