Sentencia Civil Nº 251/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 282/2008 de 20 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00251/2008

SENTENCIA Nº 251/08

Rollo: RECURSO DE APELACION 282/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a veinte de Octubre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.059/2005, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo 282/2008, en los que aparece como parte apelante D. Ángel representado por el procurador Dña. NATALIA EMILIA GORDILLO RODRIGUEZ, y asistido por el Letrado D. Ángel , y como apelado C.P. URBANIZACIÓN000 representado por el procurador D. ANTONIO Mª SANCHEZ CALVO, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO MANUEL LUENGO CASTAÑO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- El actor interesó se dicte sentencia por la que se declare:

1º.- Que las obras realizadas por d. Ángel afectan a la seguridad, estructura general, configuración, estado exterior de la Urbanización, y seguridad de la misma, afectando además los derechos de otro propietario, concretamente a las luces y vistas del mismo.

Y en su virtud se condene al demandado:

1º Se condene a D. Ángel , a derribar la obra ilegalmente realizada y sin autorización de la Comunidad, volviendo la fachada posterior de su vivienda a su estado anterior.

2º Todo con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- En primera instancia se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Primero.- Estimo la demanda planteada por la "Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 " y, en consecuencia, declaro que las obras realizadas por don Ángel afecta a la seguridad, estructura general, configuración, estado exterior de la urbanización y seguridad de la misma, afectando además los derechos de otro propietario, concretamente a las luces y vista del mismo.

Segundo. Condeno a don Ángel a derribar la obra ilegalmente realizada y sin autorización de la comunidad, volviendo la fachada posterior de su vivienda a su estado anterior.

Tercero. Desestimo la demanda reconvencional planteada por don Ángel y, en consecuencia, absuelvo a la "Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 " de todo lo pedido.

Cuarto. Desestimo la demanda presentada por Don Ángel , absolviendo de todo lo pedido a la "Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 ".

Quinto. Condeno a don Ángel al pago de las costas."

TERCERO.- Ante aquella resolución se alza la apelante interesando su revocación.

Alega como motivos de recurso que en la valoración realizada en la instancia se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del derecho.

Fundamentos

Primero.- Por virtud del recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Pero esta transferencia no se produce de modo absoluto e incondicionado. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente. También implica que el Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en las alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). Y también implica, confirmando así el principio que prohíbe la reformatio in peius, que los pronunciamientos de la sentencia dictada en la apelación no puedan agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, también recurrente, lo hubiere solicitado expresamente.

Segundo.- En relación con lo antes expuesto, conforme dispone el art. 465.4 de la LEC , la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Tercero.- La recurrente pretende la revocación de la sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se declare la nulidad de pleno derecho de las actuaciones desde el 29/9/07, y en otro caso se desestime la pretensiones de la contraparte.

En esencia, alega en favor de tales pretensiones que la actora no subsanó el defecto procesal denunciado por la demanda, que fue apreciado por el juzgador de instancia durante la audiencia previa; y porque el juzgador de instancia incurre en varios errores en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho.

Cuarto.- La pretendida nulidad de actuaciones no puede obtener el resultado apetecido por su solicitante, no obstante ser cierto en alguna forma el hecho alegado para justificarla. Es incuestionable que, al menos formalmente, el actor no subsanó el defecto procesal denunciado en el tiempo que le fue concedido para ello. No obstante, si atendemos a las circunstancias concurrentes: la resolución judicial exigiendo la subsanación del defecto procesal mediante la ratificación de la demanda por el presidente de la comunidad, y el contenido de la comparecencia realizada por este "en virtud del acordado en audiencia previa", hemos de concluir por entender que materialmente se cumplió con el requisito que le era exigido, aunque la poca fortuna de la redacción dada al acta permita discutir sobre si, formalmente, la manifestación hecha pueda ser considerada insuficiente a los efectos de entender cumplido el trámite de ratificación de la demanda. La preponderancia que damos a la materialidad de la comparecencia "a efectos de cumplir lo acordado", teniéndola así como suficiente a los efectos de tener por cubierta la exigencia de la ratificación, viene justificada por el hecho de que él interesando cumplió con la dicha exigencia y compareció a los efectos de lo acordado en la audiencia previa: la ratificación de la demanda, y si no se hizo constar expresamente así es defecto que no puede serle imputado, al menos directamente, porque su voluntad expresa era la de cumplir con lo exigido por el juez en el procedimiento, razón por la que sería manifiestamente injusto ignorar cuál era la voluntad evidente del compareciente y sólo fijarse en la falta de expresión literal de la misma, para así llegar a entender que no se realizó la comparecencia de ratificación. Atendiendo a ello y a los principios de la buena fe que deben presidir las actuaciones de las partes, debe tenerse por suficientemente ratificada la demanda y desestimarse la pretensión de declaración de nulidad que deduce la recurrente.

Estas anteriores consideraciones viene a ser suficientes para entender que el segundo motivó de oposición a la sentencia, la infracción del principio de cosa juzgada, carece de fundamento: la ratificación de la demanda efectivamente se produjo materialmente y dentro del plazo concedido para ello; pero es que además el juzgador de instancia no tenía dictada resolución ninguna que resolviese definitivamente la cuestión, con lo que malamente puede suponerse la existencia de quebrantamiento del principio de cosa juzgada.

Quinto.- Entre una innecesariamente prolija exposición; llamativamente reiterativa en la enunciación contumaz de opiniones o criterios repetidos hasta la saciedad, que el apelado califica, no sin razón, de "tedioso recurso de apelación", el Tribunal ha conseguido expurgar lo que parece ser los auténticos motivos de recurso queridos esgrimir por la recurrente, no sin riesgo de que alguno de los queridos haya podido pasar inadvertido entre la farragosa barahúnda de motivos de oposición una y otra vez repetidos entremezclada y confusamente, hasta conseguir rellenar nada menos que 127 folios. Es justo reconocer que, a pesar de su advertencia sobre el recurso contrario, el apelado redacta una oposición significativamente compleja e injustificadamente extensa.

No obstante lo comentado anteriormente sobre el contenido del recurso planteado, el Tribunal ha logrado entresacar los que cree auténticos y concretos motivos de impugnación.

La ilicitud de la prueba fotográfica que alega carece de fundamento, tanto porque de la sola observación de la misma se deduce que nada perjudican al ámbito privado personal y familiar como por cuanto que su contenido gráfico netamente recae sobre las obras realizadas y el resultado visual y estético que de las mismas resulta, sin que el hecho de que alguna puerta o ventana aparezca abierta o se vea el interior de un edificio aparentemente vacío sea motivo suficiente para que deba entenderse que la prueba obtenida es ilícita. Ello sin perjuicio del derecho que asiste al recurrente de ejercitar las acciones de que se crea asistido en defensa del derecho supuestamente quebrantado por el fotógrafo.

Sexto.- La recurrente mantiene que el juzgador de instancia confunde, como comunidad de propietarios de 32 chales adosados, lo que en realidad no puede ser considerado más que un complejo inmobiliario privado.

Es cierto que la sentencia impugnada se refiere a la comunidad de propietarios al tiempo que menciona la naturaleza de complejo inmobiliario privado de la urbanización litigiosa, pero es que tales entidades en nada son incompatible; el error existiría si se asimilasen edificios divididos en pisos con urbanización de viviendas individuales, o comunidad de propietarios con asociación de vecinos u otra forma de agrupación posible.

La sentencia de la AP de MADRID, SECCION N. 14. SENTENCIA: 00697/2007. RECURSO DE APELACION 469 /2007 recuerda "que la Propiedad Horizontal, según recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2007 , "constituye una figura jurídica en la que, junto a una propiedad exclusiva sobre un espacio concreto, coexiste una copropiedad obligada, necesaria e indivisible sobre unos elementos comunes, y su Ley reguladora pretende configurar o ajustar esa forma de goce mediante determinadas reglas, para conseguir una pacífica coexistencia entre copropietarios cuyas relaciones de vecindad son susceptibles de conflicto por la interconexión existente por razón de la cosa, como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1971 . La Ley referida no persigue sino el encauzamiento de los derechos que corresponden a los distintos copropietarios de un inmueble, dotándoles de una ordenación completa y eficaz, y proporciona unas normas de derecho necesario (propiedad singular, elementos comunes, título, cuota, estructura o seguridad del edificio, obligaciones y derechos, etc.). La Propiedad Horizontal surgirá automática y necesariamente siempre que se dé esa pluralidad de propietarios, bien por adquisición por cualquiera de los modos establecidos en la legislación civil de alguno de los pisos o locales del inmueble (STS de 28 de junio de 1986 ), bien por adjudicación de pisos o locales en la división de un edificio entre comuneros (artículo 401, párrafo segundo, del Código civil ), y ello con independencia de que previamente se haya formalizado o no el título constitutivo, cuyo documento constituye la necesaria investidura jurídica formal a aquel presupuesto fáctico, como manifiesta la sentencia citada en este párrafo. El artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 ha establecido los derechos que, en el régimen de propiedad dispuesto en el artículo 396 del Código Civil , corresponden al dueño de cada piso o local, que son, en síntesis, el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, y la copropiedad del resto de la finca, así como de los elementos o servicios generales".

Lo fundamental para que estemos ante una Comunidad de Propietarios es que se den los presupuestos de la misma. Y estos presupuestos son, esencialmente, que en el edificio o en el complejo urbanístico existan unos elementos privativos y unos elementos o servicios comunes o, lo que es igual, que cada propietario tenga un derecho de propiedad separado sobre su piso o parcela y un inherente derecho de copropiedad sobre determinados elementos o servicios comunes. Así lo establece el artículo 24.1 de la Ley de Propiedad Horizontal cuando, para que este régimen especial de propiedad sea aplicable a los complejos inmobiliarios privados, exige: "estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí, cuyo destino principal sea la vivienda o locales" y "participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios". A tales efectos, sólo se consideran conjuntos o urbanizaciones las construcciones de parcelas unifamiliares o de bloques independientes, así como los centros comerciales o explotaciones mixtas, donde además de la propiedad individual, existan zonas o servicios comunes, ya sean viales, zonas deportivas, jardines, conducciones, alumbrado exterior, etc.

El régimen de propiedad horizontal existe únicamente mientras persiste la copropiedad de algún elemento o servicio común anudada a la propiedad privativa de las parcelas, porque así resulta de la normativa aplicable. Desde la cesión gratuita al Ayuntamiento de las dos únicas parcelas comunitarias y asunción por el ente local del mantenimiento y conservación de tales parcelas (depuradora y viales) y prestación de todos los servicios públicos, las únicas dos parcelas integrantes de la urbanización que eran copropiedad de los parcelistas, según resulta de la prueba practicada, eran las cedidas al Ayuntamiento, por lo que el régimen de propiedad horizontal se extinguió y no existe, ni puede existir, comunidad de propietarios alguna".

También es esclarecedora a los efectos ahora discutidos la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, sección 1ª, de 28 de febrero de 2005 : "La cuestión previa y esencial de este litigio es analizar si la entidad actora tiene la naturaleza jurídica de Comunidad de propietarios. Para ello, tratándose de una urbanización, ha de analizarse si tiene encaje en la Ley de Propiedad Horizontal y, más en concreto, en los Complejos Inmobiliarios privados del artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal . Sólo si reúne los requisitos legales, le será aplicable aquel régimen y podrá considerarse Comunidad de propietarios, lo cual es decisivo en cuanto a otorgar carácter vinculante a las decisiones tomadas en sus órganos para todos los propietarios. "En principio, para que exista Comunidad de propietarios exige la Ley de Propiedad Horizontal, en su artículo 5 , que se haya otorgado el oportuno título constitutivo de forma unánime por todos los propietarios, que debe contener necesariamente la descripción del inmueble en su conjunto, de los elementos privativos y comunes, y la cuota de participación que corresponda a cada piso o local. Esta exigencia también se aplica a los Complejos inmobiliarios, por exigirlo el artículo 24.2 . a). En el caso en análisis (como en el que es contemplado en el presente recurso), no existe tal título constitutivo, pues el "acta de constitución de la comunidad de propietarios" de fecha 28 de octubre de 1984 que se presenta, no reúne ninguno de los requisitos legales ni de forma ni de contenido para ser considerada como título constitutivo de la Comunidad. Aún así, que no exista el oportuno título constitutivo no significa que no exista un conjunto inmobiliario en régimen de Comunidad de propietarios sometido a la Ley, pues advierte la nueva redacción del artículo 2.b) de la Ley de Propiedad Horizontal que la Ley también será de aplicación "a las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo". Es decir, que lo esencial para estemos ante una verdadera Comunidad de propietarios es que se den los presupuestos de la misma. Y estos presupuestos son básicamente, que en el edificio o en el complejo inmobiliario existan unos elementos privativos y unos elementos o servicios comunes o, más técnicamente, que cada propietario tenga un derecho de propiedad separado sobre su piso o parcela, que llevará de forma inherente un derecho de copropiedad sobre una serie de elementos o servicios comunes. Así lo establece el artículo 396 del Código civil , y más concretamente, el artículo 24.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , que, para que este régimen especial de propiedad sea aplicable a los complejos inmobiliarios, exige que "estén integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí", y además el "participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios". Esto último, el que haya ciertos elementos o servicios comunes, es el requisito decisivo del que no se puede prescindir, ya que es lo que hace que estemos ante una propiedad con peculiaridades sometida a un régimen especial, por la necesidad de poner de acuerdo a un conjunto de propietarios, de administrar un acervo común, y de sufragar los gastos de su mantenimiento por todos. Debe haber unos bienes o servicios comunes de titularidad distinta a la individual, que generen derechos y obligaciones comunes. (...) Si no hay elementos, instalaciones o servicios comunes, de titularidad inherente a la propiedad de las parcelas, que exija una administración común con fijación de cuotas de participación y de cuotas para contribuir a los gastos comunes, no puede haber verdadera Comunidad de propietarios, sino simplemente propiedades de fincas o parcelas independientes unas de otras. Eso sí, nada impide que esos propietarios se agrupen de manera plenamente voluntaria en asociaciones o entidades de otro tipo para defender sus intereses, que es lo que ocurre en el presente caso, sin que ello les convierta en una Comunidad de Propietarios con el régimen establecido por la Ley de Propiedad Horizontal, por mucho que utilicen esa denominación, y sin que queden obligados los propietarios que no deseen formar parte de la misma".

No obstante todo lo anterior, para valorar correctamente la cuestión suscitada se hace preciso determinar en concreto si nos encontramos en presencia de un complejo inmobiliario privado propiamente dicho, y que efectivamente se encuentra constituido en comunidad de propietarios, para poder llegar finalmente a determinar cuál es el régimen de conducta que les sea exigible a los propietarios. El artículo 24 de la LPH dispone, en su apartado 2 .a), que quedarán sometidos a las disposiciones de la LPH cuando se constituya en una sola comunidad de propietarios a través de cualquiera de los procedimientos establecidos en el párrafo segundo del artículo 5 (mediante otorgamiento del título constitutivo por el propietario único, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial). Así pues, no habiéndose constituido la comunidad por ninguno de estos procedimientos (el acta de constitución sólo fue aprobada por 16 de los 32 propietarios, no por todos ellos como existe la ley), conforme dispone el apartado 4 del citado artículo 24 de la LPH , el complejo inmobiliario en cuestión se regirá por los pactos establecidos entre los copropietarios y, supletoriamente, por las disposiciones de la LPH. Conforme a ello, este Tribunal entiende que ha supuesto ahora contemplado no les de aplicación la posibilidad de constituirse la comunidad sin otorgarse título constitutivo, como permite el supuesto que contempla el artículo 2 de la LPH , en su apartado b), puesto que la ley prevé para este caso una solución distinta. No obstante ello la LPH debe regir supletoriamente a falta de acuerdo adoptado por los copropietarios.

En el presente supuesto, además, con o sin comunidad de propietarios, lo cierto es que existen acuerdos adoptados por lo copropietarios, y los mismos deben ser respetados. El Tribunal entiende que nos encontramos en presencia de un complejo inmobiliario privado sui generis, mixto en cuanto que las viviendas que componen el complejo no son aisladas si no adosadas, compartiendo por grupos fachadas, cubiertas, etc, con loque a un tiempo participa de su condición de viviendas en parte privadas y en parte comunes en cuanto que participan de elementos que no son exclusivamente privativos. Atendiendo a ello y a que, como antes se dijo, la LPH sería siempre aplicable, aunque fuese supletoriamente, por esta vía llegaríamos a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 para la posible constitución irregular de la comunidad. Pues bien, como se señala en la sentencia y ha quedado probado, los copropietarios tienen aprobados unos modelos expresos de cierres de terraza superior y a él deben acomodarse los cierres que se realicen en la urbanización. Pero, dice el recurrente: la actora no ha podido aportar el modelo común de proyecto, que luego son dos y luego pasan de ser proyectos a ser bocetos. Y lo cierto es que, habiéndose aprobado dos proyectos, al menos teóricamente, no se tiene constancia cierta de cuál es el que está en vigor, o si los dos aprobados en realidad es uno sólo ni en qué consiste, y si el mismo quedó unido al acta en el que fue aprobado, o si es posible sustituirle arbitrariamente por otro. En cualquier caso, la cuestión que se debate no recae sobre el hecho de que el cierre de la terraza superior difiera en detalles concretos del proyecto aprobado, al cual debería acomodarse indefectiblemente.

Todos los copropietarios parecen estar de acuerdo en el deber de mantener la uniformidad estética y consecuentemente todos vienen obligados a respetarlo. El recurrente, por su parte, niega haber modificado el rigor estético de la urbanización, sin que el informe pericial contrario haga referencia ninguna al modo en que se ha quebrantado dicha estética con la obra realizada por el recurrente, limitándose como mucho a sugerirla.

Ello es cierto, incluso en la sentencia no se concreta en que forma y medida se ha modificado la configuración o estado exterior de la edificación. En todo caso, es incuestionable que el recurrente realizó su obra sin la previa autorización de la comunidad y, en lo que respecta al cierre de la terraza de la planta superior, supuestamente sin haber tenido en cuenta las previsiones del modelo supuestamente aprobada por la comunidad. Conforme a lo expuesto sobre este extremo, y exista o no exista realmente el modelo de cierres aprobada por la comunidad, lo cierto es que el hecho de que esta reconozca tener aprobado un modelo de cierre viene a constituirse, con arreglo los postulados de la buena fe, en autorización general tácita para el cierre de las terrazas. En tales circunstancias la comunidad podrá discutir la acomodación del cierre a sus propias previsiones, pero no el derecho del propietario a cerrarla. Y lo cierto es que el informe pericial aportado por la comunidad de propietarios no trata la existencia efectiva de ningún proyecto para la acomodación a este de los cierres de las terrazas, ni en ningún modo alude a que el referido proyecto haya sido quebrantado con el cierre realizado por la hoy recurrente sin que los restantes cierres se lo haya respestado. Consecuentemente no puede admitirse justificada ni siquiera una posible rectificación del cierre construido para acomodarlo así al modo proyectado y supuestamente aprobado.

Séptimo.- Niega la recurrente haber construido un muro sobre el medianero existente, modificado el trazado de la cubierta y colocado un canalón de chapa aluminio.

Respecto de la supuesta medianería, es de advertir que no habiéndose declarado expresamente existente y a la vista de la documental fotográfica obrante en autos, no puede si no considerarse que tal medianería no existe; aparentemente existen, eso sí, dos paredes adheridas, o cuando más una sobre elevación de la mitad correspondiente al actor si fuese medianera (así se desprende de las fotografías 2,5 y 6 que se acompañan con la demanda).

Se sostiene que esta sobreelevación priva de luz y vistas al edificio colindante, pero no se prueba lo primero ni se acredita suficientemente lo segundo, puesto que la pericial de la actora no aporta datos objetivos acreditativos de ello; es más, a simple vista parece que la referida construcción lo único que hace, al menos primordialmente, es proteger la privacidad de los convecinos, aislándolos mutuamente de las vistas desde el edificio contiguo, sin que ello parezca que deba repercutir, al menos significativamente, en dificultar la visión panorámica que inicialmente se tenía desde la terraza de la vivienda contigua; es cierto sin embargo que para gozar de la misma visión, el vecino quizás deba acercarse más al extremo de su terraza, pero ello no le implica limitación ninguna.

Ciertamente se ha colocado un canalón para la recogida de aguas, idéntico al que tiene la vivienda contigua, según puede apreciarse en la fotografía número 5 de las acompañan la demanda. Esta instalación está plenamente justificada por la necesidad de recoger las aguas que vierta el tejado. Tan es así que el informe pericial de la actora se limita señalar que es el desagüe de este canalón, que carece de baja ante, el que es contrario a lo debido.

También niega la recurrente haber modificado el trazado de la cubierta, que no es corrida en contra de lo que sostiene el juzgador de instancia. Esta afirmación no es totalmente cierta. Pero lo es en cuanto que la modificación introducida sólo afecta a la parte de tejado que es propia de la vivienda del recurrente y que ha consistido en una pequeña prolongación del mismo. De otra parte, la única deficiencia que el informe pericial achaca a esta modificación parece ser que se refiere, porque su dicción literal es confusa, a que no guarda la pendiente de la cubierta original; pero ello tampoco es significativo desde el punto de vista constructivo puesto que ninguna referencia se hace a una posible trascendencia negativa en el informe pericial.

Octavo.- Respecto de las obras realizadas en la terraza de planta baja, señaló la recurrente que ninguno de los propietarios que las han realizado han pedido autorización a la comunidad, y que cada uno de ellos ha realizado las obras que ha tenido por conveniente, sin que en algunos casos se trate de los templetes a que se refiere la sentencia recurrida.

También se han abierto chimeneas, pero no a partir de un modelo común: tienen distinto puntos de inicio y apoyo, distinto grosor, distinta altura y distinta terminación. Por ello, no es cierto que se hayan ajustado a un modelo común en contra de lo que se sostiene en la sentencia, según puede apreciarse en la fotografía número 21.

A estas alegaciones no cabe sino reconocerles el mérito de poner de manifiesto que en la urbanización se han ejecutado toda una serie de obras, aparentemente no autorizadas, que viene a significar un notable quiebro en el principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos por parte de la actora, en cuanto que mantiene una actitud discriminatoria respecto de las obras que realiza el hoy recurrente y las que realizan, en plano de igualdad irregular en lo que a la configuración estética de la urbanización se requiere, otros varios de los copropietarios.

Al respecto es de señalar, como en la propia sentencia recurrida se admite, que este comportamiento no puede ser aprobado, porque implica un trato desigual para los copropietarios que ni la ley ni la justicia puede amparar, pues una vez que se autoriza o se permiten modificaciones introducidas por algún propietario, pretender la demolición de la obra realizada por uno solo de ellos, no sólo vendría a conculcar el antes referido principio sino que además vendría a contradecir los propios fundamentos de la acción ejercitada; si con el derribo de lo edificado por este propietario la comunidad pretende restablecer la configuración y estado exterior de la urbanización, es claro que no puede conseguirlo salvo accionando contra todos los propietarios que han contribuido a tal alteración con las obras respectivamente realizadas por cada uno de ellos. Ello pone de manifiesto, más si cabe, que en éste caso, en el que se actúa sólo contra uno de los copropietarios, la actuación de la comunidad no es todo lo aseada que sería de desear, porque así lo exige el artículo 7 del CC . En la urbanización en cuestión, según se acredita documentalmente, se han realizado obras consistentes en construcción de diversas chimeneas, de otra parte no exactamente iguales, apertura y modificación de puertas, apertura de ventanas, cierres de terrazas y construcciones diversas en terrazas inferiores sin que nada se diga de que ellas haya sido objeto de reclamación por parte de la comunidad, que incluso puede haberlos autorizado, a pesar de que notoriamente modifican la configuración individual de los edificios constituidos por bloques de viviendas adosadas que componen la urbanización, y que tienen una importancia trascendente no por la importancia de la obra realizada pero si en cuanto que suponen evidentes supuestos de modificación estética y consecuentemente de configuración y estado exterior de la edificación. Es por ello que no se considera acertado el desprecio de estas obras, por ser de naturaleza menor, que se hace la sentencia recurrida; la ley no establece diferencias entre obras mayores y menores, lo que hace es limitara la posibilidad a de realizar obras, cualquiera que sea su importancia objetiva, que alteren la configuración o estado exterior de la edificación; cosa diferente sería si la obra cuestionada pudiese proponer alteración en la resistencia de la edificación.

Noveno.- Vulneración de lo establecido por artículo 282 de la ley . El libro de actas que se encuentran en el juzgado debió devolverse a su procedencia tras la nulidad de actuaciones decretada a partir de la audiencia previa en que fue propuesto como prueba.

El recurrente pierde de vista que la nulidad de actuaciones decretada (folio 533) no tenía otra finalidad que la de facilitar la acumulación de autos. Consecuentemente, conforme a lo dispuesto del artículo 230 de la LEC , no procede la actuación pretendida por el recurrente por cuanto que "la nulidad de una todo no implica la de los sucesivos que fueren independientes ni la de aquellos cuyo contenido no pudiera haber sido distinto en caso de no haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad".

Décimo.- Error en la aplicación de la teoría de los actos propios, porque el recurrente asistió a juntas y pagó cuotas, pero siempre en relación con la finca común.

La sentencia impugnada refiere sin embargo que el recurrente ha asistido a diversas reuniones de la comunidad de propietarios. Así: la de 16 de mayo de 2003, en la que se aprobó el modelo común de enterramiento de la terraza superior; la de uno de abril de 2004, en la que se hizo constar a la disconformidad de alguna propietarios respecto de los cerramientos que se estaban realizando en la terraza superiores, porque no se ajustaban a lo acordado en su día; la del 26 de noviembre de 2004, en la que se trató el tema de la obra del hoy recurrente, que se ofreció a suspenderla, siempre que se discutiera y decidiera las características y condiciones de realización. Estos razonamientos son discutidas por el recurrente, quien expresamente aceptar haber asistido a las juntas, si bien manifiesta que entendiendo que en ella se discutiera cuestiones relativas a la finca comunitaria. Pero tales manifestaciones no puede ser suficientes para justificar la pretensión de la recurrente por cuanto que no acredita que las reuniones de propietarios no tuviesen otra finalidad que la de resolver cuestiones relativas a la finca común, y no también cuestiones relativas a toda la urbanización como sostiene la sentencia impugnada, especialmente cuando menciona que en alguna de estas juntas, a la que asistió el recurrente, se discutió precisamente el tema de los cierres; además, en contra de la afirmación del recurrente opera el hecho de que él mismo reconoce (folio 903) haber sometido a la junta de propietarios la cuestión relativa a la realización de la obra, habiendo aportado documentos en la audiencia previa que acreditan haber requerido a la comunidad sobre este asunto.

Decimoprimero.- Existen otros elementos construidos que alteran el conjunto y contra los que no se ha procedido, actuando ahora la actora con manifiesta mala fe. Y también actúa con abuso de derecho por qué se está intentando limitada el derecho de propiedad discriminando a un propietarios respecto de otros. Por otra parte el fundamento de la pretensión deducida por la actora se encuentran los acuerdos adoptados el 26/11/04, cuyo dato no aporta a pesar de ser la base de su acción.

Estos motivos, redundantes, de oposición, que prácticamente ha sido ya valorados en su totalidad, no precisan de mayor consideración dadas las razones expuestas con anterioridad en favor de las tesis sustentadas por el recurrente. Se hace innecesario por tanto entrar en su valoración, al igual que la relativas a la confusión judicial entre uniformidad y estética, afectación con las obras de la seguridad y estructura, caducidad de la acción de impugnación de acuerdos comunitarios y protección de la fe pública registral que son motivos también alegados por la recurrente en favor de acreditar la necesidad de revocación de la sentencia dictada en la estancia.

Decimosegundo.- Atendiendo pues a la circunstancia de que la obra realizada por el demandado hoy recurrente no ha sido la pionera en conseguir el deterioro de la configuración y estado exterior de la urbanización, y que el derribo de la misma no conseguiría restaurar la dicha configuración y el estado exterior, es procedente atender la pretensión del recurrente y revocar la resolución recurrida.

Y volviendo al informe pericial aportado por la actora, del que se desprende que no hay razones de peso, debidamente acreditadas, que justifiquen la demolición de la obra realizada, pero desprendiéndose también de él la imperfección parcial de las mismas en cuanto a la solución dada al desagüe del canalón e impermeabilización de la junta de dilatación entre los muros medianeros, debe resolverse esta cuestión en el sentido de buscar solución a tales problemas, que naturalmente debe ser resueltos en evitación de que los defectos den oportunidad a la causación de daños o prejuicios en las propiedades colindantes.

Respecto de la deficiencia apreciada en el desagüe del canalón, la pericial aportada de contrario acredita documentalmente que ha sido subsanada, razón por la que nada hay que resolver sobre la misma.

Decimotercero.- En materia de costas rige para el recurrente el principio del vencimiento objetivo (artículos 394 y 398 de la LEC ), igual que sucede en la primera instancia respecto de ambas partes. .

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación planteado por DON Ángel , contra la sentencia dictada en los autos nº 1059/05 del juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Badajoz, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a él, revocando la resolución recurrida en cuanto a la declaración de que las obras realizadas por el demando afecta a la seguridad, estructura general y seguridad de la urbanización, afectando además los derechos de otro propietario, concretamente a las luces y vistas del mismo, y en cuanto a la condena del demandado a derribar la obra realizada. Así queda reducida la condena del demandado a proceder a la obra de impermeabilización de la junta de dilatación de los muros adosados, confirmándose la sentencia de instancia en el resto y no haciendo imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Al notificarse esta resolución a las partes personadas, quedan advertidas de que

pueden interponer recurso de casación contra las sentencias dictadas en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, cuando:

1º Se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución.

2º La cuantía del asunto excediese de 150,000 euros.

3º La resolución del recurso presente interés casacional.

(arts. 466 y 477 de la LEC ).

También podrán pedir aclaración de la sentencia o plantear incidente de nulidad de actuaciones en los términos previstos en los artículos 214 y siguientes y 228 de la LEC.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.