Sentencia CIVIL Nº 250/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 95/2018 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00250/2018
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGD
N.I.G. 33024 42 1 2017 0003494
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000095 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON
Procedimiento de origen: ORDINARIO LPH-249.1.8 0000323 /2017
Recurrente: Simón , Clara
Procurador: NOELIA MENENDEZ TAMARGO
Abogado: FRANCISCO JAVIER CIFUENTES PRENDES
Recurrido: C.P. AVENIDA000 Nº NUM000 DE GIJON
Procurador: Mª PILAR CANCIO SANCHEZ
Abogado: ELENA CUERVO GARCIA
SENTENCIA Nº 250/18
ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos
de Procedimiento Ordinario 323/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Gijón, a los que
ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 95/18, en los que aparece como parte apelante
Dª Clara y D. Simón representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. Noelia Menéndez Tamargo,
asistida por el Letrado Sr. Francisco Javier Cifuentes Prendes, y como parte apelada, C.P. AVENIDA000

Nº NUM000 DE GIJÓN, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. Mª Pilar Cancio Sánchez,
asistida por la Letrada Sra. Elena Cuervo García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha diecisiete de noviembre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Desestimo la demanda interpuesta por la representación de DON Simón y DOÑA Clara contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 , NUMERO NUM000 , DE GIJON, a la que absuelvo de las pretensiones deducidas contra ella, con expresa imposición de costas a la parte demandante .'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Clara y de D.

Simón , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día veintidós de mayo de dos mil dieciocho.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Son tres los motivos sobre los que gravita el recurso. En primer lugar, la inexistencia de citación en forma a la junta impugnada que se celebra el 13 de diciembre de 2016, en segundo lugar se insiste en el error existente en el acuerdo sobre el objeto de las obras, al incluir en ellas las de la vivienda NUM001 ubicadas en otra (terraza-balcón) distinta de la ahora discutida (terraza-catalana), que habían sido objeto de sentencia judicial en otro litigio donde fue condenado el apelante, pero también la propietaria de dicho inmueble a efectuar conjuntamente obras de reparación de los defectos; error que impide dar validez a lo acordado. En tercer lugar la modificación llevada a cabo en la ejecución de las obras, frente a lo dispuesto en el acuerdo impugnado, cuya materialización no se lleva a cabo cual se acordó, -a través de la propiedad del recurrente-, que obliga en todo caso a acoger la demanda al menos en parte y debe tener trascendencia en cuanto a costas según el criterio de la parte apelante.



SEGUNDO.- Todos los motivos se rechazan. En primer lugar consta que uno de los copropietarios del inmueble, en nombre de ambos, comunicó a la comunidad la procedencia de efectuar las comunicaciones en el apartado de correos NUM002 de Gijón, pese a que en el piso viva su padre, usufructuario del inmueble.

Este sistema de comunicación fue respetado por la junta que como consta en el documento 3 de la demanda, remitió al servicio de correos el burofax con antelación suficiente a la convocatoria (más de 24 horas puesto que fue recibido a las 18,03 del día 12 y la junta se celebró a las 19,30 del 13), la recogida de tal comunicación por el interesado el día 14, tras la celebración de la junta, sólo puede entenderse como una actuación voluntaria imputable al apelante, que no obsta a la validez de la convocatoria, pues no hay prueba alguna de la afirmación de la parte de que recibió un SMS de correos el día 14, cuando se hallaba ya celebrada la junta, alegato que debiera haber probado y sin embargo no aporta el SMS que indique la fecha en que fue recibido. Por otro lado, la testifical y la certificación aportada (documento 28) indican que la convocatoria se anunció en los sitios habituales, -lugar visible y en el buzón de la vivienda del demandante, donde como decimos reside su padre- siendo además el padre de los actores, -y no éstos- quien recogió además el burofax (documento 29) en el apartado de correos ya señalado, que contenía la convocatoria a la Junta, y así mismo la pertinaz inasistencia de los actores a las juntas anteriores y posteriores, incluso aquellas que son el antecedente necesario de las que nos ocupa, como veremos, simplemente hacen deducir lógicamente a la sentencia apelada que hay una deliberada búsqueda de indefensión en la conducta de los apelantes a la que coadyuva el usufructuario para no darse por notificados, sin que ello signifique convalidar en virtud de las afirmaciones de la sentencia, -que deben entenderse como meros ob iter dicta-, posibles deficiencias de la citación que, en este caso, no se han producido.



TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos y primero de fondo que se aduce, se produjo un error material en la redacción del acta al incluir la vivienda NUM001 como afectada por las obras, error material que no provoca la nulidad del acuerdo, en primer lugar porque pudo ser perfectamente subsanado pidiendo la corrección del acta conforme al artículo 19 LPH , y en segundo lugar porque en todo momento, pese a dicha redacción, se conoce perfectamente que la obra a realizar es la denominada 'terraza catalana' del departamento NUM003 que produce humedades en el piso inferior NUM004 y no la otra terraza-balcón aneja a dicho inmueble en conflicto con el NUM001 que ha dado lugar a otro procedimiento. En primer lugar porque las obras actuales no son sino consecuencia de las acordadas en la junta de 9 de abril de 2015, documento 7 de la contestación, que las circunscribe a las necesarias en aquella terraza para evitar las humedades en la vivienda NUM004 , sin extenderlas en ningún momento a la NUM001 por otras causas imputables a la otra terraza del inmueble. Dichas obras fueron adjudicadas por la comunidad a la empresa MURART y aprobadas sin oposición de la actora, empresa que finalmente renunció a su ejecución debido a las trabas de comunicación y acceso que el puso el apelante (que sin embargo no impugnó tal acuerdo) como consta en los documentos 9 y siguientes, siendo especialmente significativo el tenor de la comunicación de la demandante que obra como documento 10. La junta impugnada se limita a adjudicar dicha obra (no impugnada en su día) a una nueva empresa conforme se deduce con claridad del orden del día y presupuesto remitido, por lo que no existe el error padecido, susceptible de ser subsanado y de fácil aclaración como se indica y en todo caso objeto de la correspondiente aclaración por la comunidad en el burofax remitido el 6 de abril en respuesta al de 20 de enero de la contraparte, de modo que ningún vicio cabe colegir del acuerdo adoptado en este punto.



CUARTO.- En cuanto a la necesidad de que para realizar la obra se acceda al paso de los materiales a través de la vivienda, este hecho no puede sin más provocar la nulidad del acuerdo que no es contrario a la ley, los estatutos ni consta que suponga un perjuicio desproporcionado al comunero, que por el contrario, se halla sujeto a la obligación del artículo 9-3 de la LPH . A tal fin en el presupuesto adoptado se contemplaban dos posibilidades, la de acceder a través del inmueble para hacer acopio de materiales precisos para la obra o la opción de colocar andamios exteriores más costosa, de ahí que la comunidad se inclinase por la primera opción, como ya había adoptado este sistema en la junta anterior no impugnada, en la que se adjudicó la misma obra a otra empresa. El hecho posterior a la demanda de que la comunidad finalmente decida en su legítima voluntad y en junta celebrada el 14 de marzo de 2017, ejecutar la obra con colocación de andamios exteriores, no supone admisión alguna de la ilicitud del anterior acuerdo en relación a la causa de impugnación deducida en la demanda, ni puede entenderse como acogida parcial de ésta o tener eficacia en materia de costas, pues responde a la necesidad de dar pronta ejecución a las obras para evitar nuevas filtraciones adoptando una solución más gravosa debido a la actitud reticente y obstruccionista, -con clara mala fe-, que desarrollan los actores en oposición a la realización de tales obras de mantenimiento, imprescindibles según el artículo 10 LPH y en su momento aprobadas (si bien encomendadas a otra empresa), como se proyecta del estudio de la documental aportada que así lo demuestra (véase además de los anteriormente citados, los documentos 16 y 17, las diligencias preliminares instadas por el recurrente contra la comunidad y la junta de 5 de julio de 2016 cuyos acuerdos tampoco fueron impugnados), tal y como se ha argumentado, lo que obliga a la plena confirmación de la apelada con el consiguiente rechazo del recurso.



QUINTO.- Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Noelia Menéndez Tamargo, en nombre y representación de Dº. Clara y de D. Simón , contra la sentencia dictada el día diecisiete de noviembre de dos mil diecisiete, por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Gijón , en los autos de Procedimiento ordinario Nº 323/17, y, que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición de costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.