Sentencia Civil Nº 250/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3174/2012 de 25 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.01.2-11/001333

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3174/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 293/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO NAVAJAS SAIZ

Abogado/a / Abokatua: ALAVARO PASCUAL CORTES

Recurrido/a / Errekurritua: LAZTI GARRAIOAK S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: ALBERTO IGUARAN TELLERIA

Abogado/a/ Abokatua: IGONE ALVAREZ JIMENEZ

SENTENCIA Nº 250/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinticino de Julio de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 293/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa TOLOSA (GIPUZKOA) a instancia de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. IÑIGO NAVAJAS SAIZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ALAVARO PASCUAL CORTES contra D./Dña. LAZTI GARRAIOAK S.L. apelado - , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. ALBERTO IGUARAN TELLERIA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. IGONE ALVAREZ JIMENEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 FEBRERO DE 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tolosa , se dictó sentencia con fecha 13 febrero de 2012 , que contiene el siguiente FALLO: '

ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda de Juicio Ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Iguarán Tellería, actuando en nombre y representación de LAZTI GARRAIOAK, S.L frente a BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A, representado por el Procurador de los Tribunales D. Iñigo Navajas Saiz, y declaro la NULIDAD del Contrato Marco de Operaciones Financieras formalizado el 29 de noviembre de 2004, así como todos los contratos de Confirmación de Swap formalizados a su amparo y que se acompañan como documentos números 2 a 9 de la demanda, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones que hubieran sido objeto del contrato, con sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas '.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de 'Banco Santander S.A.' interpone recurso de apelación frente a la Sentencia de fecha 13-2-2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa en autos de Juicio Ordinario 293/2011, solicitando se dicte nueva Sentencia que desestimando completamente las pretensiones ejercitadas por 'Jardineria Erice S.L.' anule la recurrida con expresa condena en costas a la parte contraria.

Se alegan como motivos del recurso de apelación:

1º.- infraccion del art. 1301 CC al no declarar la caducidad de la acción respecto a los contratos litigiosos consumados, ya que siendo indudable que un contrato se ha consumado cuando se cancela o vence su duración, la acción ejercitada respecto a los contratos de 29-11-04 y 30-5-05 que fueron cancelados de mutuo acuerdo el 30-3-06 han sido habría caducado. Y ello sin perjuicio de que también se puedan entender consumados y por ende caducada la acción respecto de los contratos de 15-11-06 y 16-2-2007, que se suscribieron y tuvieron liquidaciones 4 años antes de la interposición de la demanda el 5-5-2011.

2º.-infracción del art. 6.3 CC al estimar que procede la declaración de nulidad por el declarado incumplimiento de normativa bancaria

3º.-infracción de los arts. 1265 y 1266 CC , al declarar que existe un error en la contratación por parte del cliente, en contra de lo establecido en dichos artículos y la jurisprudencia que los interpreta,ya que:

a.-debe partirse del carácter excepcional del error como vicio del consentimiento y la presunción de validez de los contratos, y que en este caso la literalidad de los contratos desacredita la existencia de un error, de forma que cualquier persona por una simple lectura de las citadas cláusulas y explicaciones -que por otra parte son totalmente claras-, y con un conocimiento medio, puede entender el alcance ,condiciones y consecuencias del contrato que sucribe.

b.-que no concurre el requisito de la esencialidad del error, ya que en primer lugar la jurisprudencia ha rechazado rotunda y reiteradamente la inexistencia de error en contratos complejos aleatorios, y que como tales conllevan un cierto riesgo, siempre que quien contrata sea consciente de ese riesgo evidente.

Y en segundo lugar, que no existiendo ninguna circunstancia excepcional que las partes hubieran puesto de manifiesto en el momento de la contratación, ni que sea objeto de alegación y prueba, será la comprensión de la naturaleza del contrato y el riesgo insito en la contratación de la permuta financiera lo que pueda considerarse esencial. Es decir, algo tan sencillo como que el resultado económico de los contratos que nos ocupan dependen de una circunstancial aleatoria como es la subida o bajada de la inflación. Circunstancia que viene expresa y claramente detallado en los Contratos Litigiosos, y que la Sentencia entiende que existe error sobre aspectos no esencial, la previsión de la evolución del tipo de interés, cuando la esencialidad no incluye dicho conceoto sino a los elementos del contrato.

c.-que de concurrir el error sería inexcusable, ya que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, desde luego en los casos en que tal información le es facilmente accesible, y que en este caso es obvio que dichas circunstancias y condiciones que se alegan de contrario como los riesgos o la evolución de los tipos de interés eran facilmente accesibles puesto que estaban descritas expresamente en el propio contrato o están en fuentes publicas fácilmente accesibles como los boletines del Banco de España.

Que la supuesta confianza no exonera de la obligación de emplear una mínima diligencia en la contratación consistente en no firmar un documento que se reconoce no entendía.

Y que es plenamente vencible, y por ende irrelevante a efectos jurídicos , el error padecido por una entidad con conocimiento y experiencia en la contratación bancaria.

Que el transcurso de un prolongado lapso temporal supone la inexcusabilidad del error, y que en este caso nos encontramos con unos contratos que datan del año 2004.

d.-que la Sentencia recurrida vulnera los arts. 1265 y 1266 CC por cuanto no determina el momento en el que se ha sufrido dicho error, y la jurisprudencia es clara al determinar que no es invalidante el error que no se comete en el momento de la perfeccion de los contratos, no pudiendo depender de avatares posteriores a la celebración del contrato.

Y que la demandante sabia en el momento de la perfeccion de los contratos litigiosos que éstos tenian un elemento aleatorio del cual dependia el resultado de las liquidaciones, siendo las consecuencias perjudiciales las derivadas de la fluctuación concreta de la inflación o del euribor, que ni son imputables a la entidad bancaria y pueden desconocerse una vez que se han manifestado.

Que no solo la actora desconocia cual iba a ser el comportamiento de la inflación en el momento de la firma de los contratos, sino que también las desconocia la entidad bancaria e incluso el Banco de España. Y que es evidente que esta cuestion desconocida para ambas partes, y que de hecho caracteriza el contrato swap como un contrato aleatorio, en modo alguno puede considerarse error invalidante de la voluntad.

Y que en cualquier caso, lo que era de todo punto imprevisible era la situación de crisis financiera que iba a golpear los mercados a finales del año 2008, que provocó la caída inesperada de la inflación y de los tipos de interes a mínimos históricos.

4º.-infraccion de los artículos 1311 y 1313 CC , al no declarar la existencia de una confirmación tácita en la conducta posterior a la contratación por parte del cliente, vulnerando lo dispuesto en dichos preceptos y su consiguiente interpretación jurisprudencial

5 º.-infraccion de los arts. 316 , 326 y 376 LEC , al valorar la prueba de interrogatorio de parte, documental privada y la testifical de forma ilógica e irrazonable, ya que en contra de la razonable y lógica valoración de la prueba practicada, la Sentencia recurrida ha declarado que hay un error en la contratación fundamentalmente por la ausencia de información precontractual, cuando:

6º.-infraccion del art. 394.1 LEC ,al condenar en costas a la entidad bancaria, cuando el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho

La representación procesal de 'Lazti Garraioak S.L.' se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando se dicte Sentencia desestimando íntegramente dicho recurso, confirmando en todos su extremos la Sentencia impugnada, todo ello con expresa imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.-Como antecedentes básicos de la presente resolución que la parte actora apelada 'Lazti Garraioak S.L.' interpone demanda frente a 'Banco Santander S.A.', solicitando en el suplico como petición principal, que es acogida por la Sentencia de instancia la declaración de nulidad del contrato marco de operaciones financieras formalizado el 29 de noviembre de 2004, así como de todos los contratos de confirmación de swap formalizados a su amparo, y que se han acompañado a la demanda como doc. Nº 2 a 9, así como cuantos otros fuera necesario anular para la eficacia de cuanto asi se pretende, se condene a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a restituir a la demandante las cantidades que ésta haya abonado en virtud de tales contratos y que se determinarán en ejecución de Sentencia, con sus correspondientes intereses.

Concretamente se postula la nulidad de los siguientes contratos:

- Contrato Marco de Operaciones Financieras suscrito con fecha 29 de noviembre de 2004 (documento número 2 de la demanda)

-contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés, Swap In Arrears 3x12 Plus, suscrito en la misma fecha de 29-11-04 (documento número 3 de la demanda)

-contrato de confirmación de permuta financiera de tipo de interés, denominado Swap bonificado escalonado con barrera Knock- In In Arrears, suscrito el 30-5-05 (documento 4 de la demanda)

- contrato de permuta financiera de tipo de interés acuerdo de cancelación anticipada denominado Swap bonificado escalonado con barrera Knock- In In Arrears, suscrito el 30-3-06 (documento 5 de la demanda)

-contrato de confirmación 'Swap Bonificado Reversible Media'suscrito el 15 de noviembre de 2006 (doc. Nº 6 de la demanda)

- contrato permuta financiera de tipos de interés denominada 'Swap bonificado reversible media'suscrito el 16 de febrero de 2007 (doc. Nº 7 de la demanda)

-contrato de confirmación denominado 'Swap de Tipos de Interés con Opción de Conversión Unilateral y con Cap con Knock-Out' suscrito el 3-10-07 (doc. Nº 8 de la demanda)

-y contrato de confirmación de swap ligado a la inflación suscrito el 20-5-08 (doc. Nº 9 de la demanda)

Se alega como fundamento de dicha pretensión error en el consentimiento por defectuosa, insuficiente y sesgada información previa a la formalización de los contratos, facilitada por la entidad bancaria, sobre el alcance de los riesgos de las operaciones formalizadas, y a una infracción de las normas de conducta, diligencia, transparencia e información adecuadas contenidas en la legislación aplicable y en particular en la Ley del Mercado de Valores, y nulidad de los contratos swap por incumplimiento de la normativa sobre condiciones generales de la contratación y prácticas comerciales desleales por engañosas y/o agresivas.

La parte demandada formula oposición con base a la inexistencia de vicio del consentimiento, asi como la falta de cumplimiento de normativa alegada de contrario y la aplicación de la doctrina de los actos propios, y caducidad de la acción.

La Sentencia de instancia no acoge la excepción de caducidad, y estima íntegramente la demanda concluyendo que la información suministrada por la entidad bancaria apelante no fue adecuada, habiendo generado error como vicio esencial del consentimiento determinante de la nulidad de los contratos, declaro la nulidad

del Contrato Marco de Operaciones Financieras formalizado el 29 de noviembre de 2004, así como todos los contratos de Confirmación de Swap formalizados a su amparo y que se acompañan como documentos números 2 a 9 de la demanda, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones que hubieran sido objeto del contrato, con sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

TERCERO.-La entidad bancaria recurrente a través del primer motivo de apelación insiste en la caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento que ya esgrimió en contestación a la demanda, si bien matizando los términos dicha excepción ya que en la primera instancia se alegaba la caducidad respecto a los contratos suscritos en echas 29-11-04, 30-5-05, 30-3-06, 15-11-06 y 16-2-06, al haber transcurrido el plazo de cuatro años desde la fecha de su suscripción hasta la interposición de la demanda, añadiendo que no cabe anular un contrato que se ha extinguido de mutuo acuerdo, si el acuerdo de cancelación es válido y que en el caso litigioso tales acuerdos no han sido objeto de pretensión de anulación.

Y ahora se aduce que siendo indudable que un contrato se ha consumado cuando se cancela o vence su duración, la acción ejercitada respecto a los contratos de 29-11-04 y 30-5-05 que fueron cancelados de mutuo acuerdo el 30-3-06 han sido habría caducado. Y ello sin perjuicio de que también se puedan entender consumados y por ende caducada la acción respecto de los contratos de 15-11-06 y 16-2-2007, que se suscribieron y tuvieron liquidaciones 4 años antes de la interposición de la demanda el 5-5-2011.

Ha de acogerse parcialmente este motivo de apelación.

No ofrece duda que la acción principal ejercitada en la demanda era la de nulidad o anulabilidad por vicio en el consentimiento ex art. 1266 en relación a los arts. 1.300 y 1.301 del Código Civil , y no la de nulidad radical por inexistencia misma de dicho consentimiento ( art. 1.261.1º del Código Civil ), toda vez que el consentimiento prestado por error no es equiparable al supuesto de falta o inexistencia del mismo, dado que se afirma precisamente su existencia, si bien afectada de vicio que lo invalida.

Acción está afectada en su ejercicio por un plazo de caducidad de cuatro años, que comienza a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato ( art. 1.301 del Código Civil ) de acuerdo con su naturaleza propiamente resolutoria ( art. 1.303 CC ).

Y ha de compartirse con la Juzgadora de Instancia que tratándose los contratos litigiosos de tracto sucesivo, dicho plazo de cuatro años ha de computarse desde la consumación de las prestaciones derivadas de los mismos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 declara que:

'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Sin embargo y partiendo de dicho criterio, yerra la Juzgadora 'a quo' cuando señala con carácter general 'no haberse agotado la consumación del contrato de tracto sucesivo cuya nulidad se insta', ya que si ello puede predicarse sin duda de los contratos de permuta financiera en vigor, cuales son, Swap de Tipos de Interés con Opción de Conversión Unilateral y con Cap con Knock-Out' suscrito el 3-10-07 y swap ligado a la inflación suscrito el 20-5-08, no ocurre lo mismo tal y como alega la recurrente respecto a los contratos de 25-11-04 y 30-5-05, cancelados de mutuo acuerdo el 30-3-06.

Fecha ésta en la que ha de entenderse totalmente consumados los referidos contratos, por lo que a fecha de interposición de la demanda el 12-5-2011 la acción ejercitada en la demanda y estimada había caducado.

No cabe por el contrario apreciar caducidad de acción respecto a la pretensión de anulación del resto de contratos por cuanto:

-el contrato de permuta financiera de tipo de interés acuerdo de cancelación anticipada denominado Swap bonificado escalonado con barrera Knock- In In Arrears, suscrito el 30-3-06 se cancela el 16-2-07

-el contrato de confirmación 'Swap Bonificado Reversible Media'suscrito el 15-11-06 se cancela el 3-10-07

- el contrato permuta financiera de tipos de interés denominada 'Swap bonificado reversible media'suscrito el 16 de febrero de 2007 se cancela el 30-5-08.

Por lo que no puede concluirse que a fecha de interposición de la demanda había transcurrido el plazo de caducidad.

Por lo argumentado, en virtud del acogimiento parcial de este motivo de apelación, procede la revocación de la Sentencia en cuanto al pronunciamiento de declaración de nulidad del contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés, denominado Swap In Arrears 3x12 Plus, suscrito el 29-11-04 (documento número 3 de la demanda) y el contrato de confirmación de permuta financiera de tipo de interés, denominado Swap bonificado escalonado con barrera Knock- In In Arrears, suscrito el 30-5-05 (documento 4 de la demanda, y consiguiente condena a la restitución de prestaciones que hubieran sido objeto del contrato

CUARTO.-El segundo motivo de apelación está abocado al fracaso.

Se denuncia que la Sentencia de instancia incurre en infracción del art. 6.3 CC al estimar que procede la declaración de nulidad por el declarado incumplimiento de normativa bancaria, cuando basta dar lectura a la Sentencia para concluir cuál constituye la 'ratio decidendi', nulidad de los contratos por concurrencia de error como vicio esencial del consentimiento.

El argumento invocado por la apelante, amén de no corresponderse en términos exactos con los de la Sentencia, se esgrime a mayor abundamiento en relación a la excepción de caducidad de la acción, remitiéndose sobre dicha cuestión a la fundamentación precedente.

QUINTO.-La parte apelante, en su amplio y extenso recurso, en los motivos de apelación relativos a la infracción de los arts. 1265 y 1266 del Cc y jurisprudencia aplicable sobre el error invalidante del consentimiento, vulneración de las normas procesales relativas a la valoración de la prueba contenidas en los arts. 316 , 326 y 376 LEC , e infracción de los arts. 1311 y 1313, en realidad lo que viene a plantearse es la errónea valoración jurídica de los hechos.

La cuestión jurídica que se somete a debate consiste en si la Sra. María Rosario , legal representante de 'Jardineria Erica S.L.' por sus funciones,por la información ofrecida por el Sr. Ángel así como por el tenor del contrato marco de operaciones financieras y contrato de onfirmación de swap y Anexos del mismo, fue cabal conocedora tanto de la operativa y funcionamiento como de los riesgos del producto financiero contratado con la demandada.

Lo que hace necesario poner de relieve la caracterización y referencia jurisprudencial sobre el error como vicio invalidante del consentimiento contractual.

El artículo 1266 del Código Civil exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

Y la jurisprudencia viene señalando de forma constante reiterada que no sólo ha de ser esencial, sino también inexcusable , requisito este último que debe ser apreciado en atención a las circunstancias del caso y que se erige en una medida de protección para la otra parte en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero que en absoluto puede beneficiar a quien lo ha provocado conscientemente en la otra parte ( Sentencia del Tribunal Supremo 13-2-2007 ).

El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe , la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las de otro contratantes, pues la función básica de ese requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4-1-1982 ).

A la hora de apreciar la excusabilidad del error la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, y así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto ( Sentencias 28-2-1974 y 18-4-1978 ), y por el contrario la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto ( Sentencia 4-1-1982 ), siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible, valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

Siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 :

'Ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980 , 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994 , entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil (...) será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne los siguientes requisitos:

'a) Ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio, atendida la finalidad de éste.

'Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido , de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infmdida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 '.

Y la Sentencia de 24 de enero de 2003 del mismo Tribunal :

'... para que el error invalide el consentimiento se ha de tratar de un error excusable, es decir aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994, 6 denoviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente que el error alegado no sea inexcusable...'

Por ultimo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 predica:

'... la doctrina jurisprudencial toma como pauta para determinar si se obró con la diligencia exigible la ponderación de las circunstancias concurrentes - SS., entre otras, de 26-7-2000 , 30-4 y 12-7-2002 , 24-1-2003 , 17-2-1005 y 22-5 y 17-7-2006 -, y entre ellas con especial significación las personales del que padece el error y la accesibilidad a la información...'.

D.- )La cuestión en relación a los contratos de permuta financiera;deber de información de las entidades financieras.

Por otra parte, asimismo ha de significarse que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica en el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia de sistema bancario como tutelar a los sujetes que intervienen en él, principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Examinada la normativa que resulta aplicable, esta compuesta según la fecha de contratación de la operación, por la Ley 24/1988 de 28 de julio que en el artículo 79 establece como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidado de los intereses del cliente como propios.

El RD 629/1993 concretó aún más, desarrollando en su anexo un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia, y adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva (art. 5.3).

Dicho Decreto fue derogado, pero la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos.

Luego el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (art. 60 y siguientes , en especial art. 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Y finalmente sobre el deber de información de la entidad bancaria, por su evidente aplicación al caso actual, cabe destacar las resoluciones del Banco de España de fechas 3, 23 y 24 de junio de 2009 dictadas por el Servicio de Reclamaciones de las que se

pueden sacar las siguientes conclusiones:

1.- El contrato de intercambio de tipos/cuotas o de permuta financiera de tipos de interés, constituye un producto financiero cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad.

2.- Por ello, para su comprensión y correcta valoración se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general.

3.- Se trata de un producto que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros.

4.- Entre la clientela tradicional, conocedora de los productos típicamente bancarios que han venido siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias en nuestro país, resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener, movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes del vencimiento.

Es por ello que las entidades, que son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a su clientela, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que éste comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada, o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada.

5.- En definitiva, las entidades antes de formalizar la contratación de estos productos deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como: a) el hecho de que, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas), las periódicas liquidaciones resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar en cada mensualidad; y b) en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que, igualmente, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuando mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y cobrar, para el período residual de vigencia de la permuta financiera.

Ahora bien, ha de señalarse que el incumplimiento de las normas de conducta no determina per se la ineficacia del contrato si ellas no establecen esta sanción (cfr. sobre las normas de transparencia bancaria, STS 1ª 584/2008, 23-6-08 ), y desde una perspectiva puramente contractual, el incumplimiento de la anterior normativa no determina por sí solo la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, pues lo relevante a estos efectos es que la ausencia de esta información por parte de la entidad bancaria haya provocado error en el consentimiento emitido por la actora con los requisitos necesarios para invalidar el contrato.

Una conducta ajustada a tales normas puede servir para demostrar el cumplimiento adecuado de los deberes precontractuales de información y así objetar la presencia de vicios del consentimiento. Por el contrario apartarse de ellas puede llevar a inferir vicios del consentimiento; y serán estos vicios los que, en su caso, tengan trascendencia anulatoria del negocio y no el simple incumplimiento de las normas administrativas (conforme Carrasco, Derecho de contratos, 2010, pp. 336-337 y 352-355).

SEXTO.-Vistos los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico anterior, corresponde determinar ahora si, como concluye la Juez de instancia, ha existido una falta de información con relevancia para viciar el consentimiento contractual en relación con un elemento esencial del contrato o por el contrario la actora fue cabal conocedora tanto de la operativa y funcionamiento como de los riesgos de los productos financieros contratados con la demandada, lo que exige la valoración de la prueba.

Recordar la apreciación de la caducidad de la acción respecto a los contratos de confirmación suscritos el 25-11-04 y 30-5-05.

Obran asimismo en autos tanto el Contrato Marco de Operaciones Financieras y anexos, como el resto de los contratos de confirmación de permutas de tipos de interés y permuta ligada a la inflación y anexos.

El Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) es un documento genérico que contiene las cláusulas generales que rigen las distintas operaciones financieras que enuncia en la estipulación Segunda.

Del examen de los contratos de confirmación de las distintas permutas financieras resulta que están determinados sus elementos y los parámetros con arreglo a los cuáles se determinan los pagos que cada una de las partes ha de hacer a la otra en los diferentes períodos contemplados.

En los Anexo se define el producto y contienen asimismo un apartado de escenarios posibles.

En cuanto a la finalidad de estos contratos generalmente, es la mejora de la financiación de las empresas, sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones, al alza -claro está-, bien de los tipos de interés variable o de la inflacion. Se trata de un intercambio (swap ) de dinero.

Por lo demás, cabe destacar que, como sucede en el caso que nos ocupa, resulta muy frecuente que una entidad bancaria tome la iniciativa, dirigiéndose a uno de su sus clientes, ofreciéndole un 'producto' para 'amortiguar' costes financieros.

Pero como esta misma Sala ha señalado en otras diversas resoluciones en supuestos de hechos similares al que nos ocupa, se trata de productos complejos, tal y como se califica por el legislador y de naturaleza adhesiva no fácilmente comprensible para el común de las personas.

Por lo que es evidente que para su comprensión y correcta valoración se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general, lo que exige una especial labor de información por parte de la entidad bancaria, para asegurarse de que el cliente previamente a su suscripción comprende su contenido y verdadero alcance en todas las circunstancias del mercado, entendiendo todos los riesgos que asume cuando contrata.

La clientela tradicional, conoce los productos típicamente bancarios que han venido siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias en nuestro país (contratos de depósito, cuenta corriente, préstamo, etc), pero le resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener, movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes del vencimiento. Es por ello, en estos casos, las entidades, deberían realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que este comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión, y en conclusión, las entidades antes de formalizar la contratación de estos productos deberían cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tan importantes como el hecho de que, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés o inflacion (bajistas), las periódicas liquidaciones resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser muy negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar y, en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que, igualmente, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés o inflacion bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuando mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y cobrar, para el período residual de vigencia de la permuta financiera.

Y corresponde al Banco la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de haber cumplido con la obligación de información.

Sobre las caracteristicas subjetivas de la demandante, no existe prueba alguna de que el Sr. Jorge , persona de referencia para la entidad bancaria, disponga de ningún conocimiento en productos derivados como el que nos ocupa u otros productos bancarios complejos, ni siquiera licenciatura de ningún tipo.

Igual respecto al legal representante de la entidad actora, no pudiendo presumirse ello por ser administrador de la mercantil actora, y ostentar o haber ostentado el mismo cargo en otras mercantiles.

En el mismo sentido no ha quedado probado que entidad 'Jazti Garraioak S.L.' tuviera previamente a la suscripción de los contratos litigiosos (se han venido formalizando sin solución de continuidad previa cancelación de los anteriores) experiencia en productos derivados, que disponga de Departamento Financiero que pueda asesorar convenientemente sobre la naturaleza del producto contrato y sus riesgos ó que cuente con servicios de asesores externos con experiencia en productos financieros.

Y la clasificación que corresponde a esta entidad conforme a la normativa arriba citada es la de cliente minorista y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocérsele la mayor protección que expresamente establece la Ley del Mercado de Valores.

Señalado lo precedente, en cuanto al desarrollo de la fase precontractual, no obra en autos de documento de presentación alguno de los productos que se hubiere facilitado al cliente.

De las declaraciones del Sr. Rosendo , empleado de Banco Santander desde hace mas de 20 años y director de la sucursal de Beasain desde el 2004 al 2007, sobre la práctica habitual en la formalización de este tipo de contratos, se puede inferir no facilitó documentación alguna ni siquiera borrador de los contratos.

Asi explica que tras ofertar el producto y recabar la documentación necesario se remite al Departamento de Tesoreria para la valoración del riesgo equivalente, ya que el pueden producirse liquidaciones negativas a las que el cliente debe hacer frente y se analiza si va a poder atenderlas, si se autoriza se fija fecha para la firma y se pide la documentación a central y se firmaba.

El Sr. Luis Pablo , empleado de la entidad bancaria desde el año 2000 y director de la sucursal de Beasain desde Octubre de 2007, declara que remitió via e-mail una presentación del swap de inflación, lo que es negado por el Sr. Jorge . No obra en autos dicha presentación para conocer su contenido.

Por lo que la única prueba de que se dispone sobre la información precontractual es la personal practicada en el acto de juicio.

Don. Rosendo , declara a preguntas de la dirección letrada de la parte actora que ofertó a la actora el swap de cobertura de tipos de interés porque en aquel momento la empresa tenia con el banco algunas operaciones, cree de leasing o de remolques, y por la situación financiera que no era excesivamente holgada consideraron que le vendría muy bien un control de los gastos financieros, del endeudamiento financiero o riesgos contraídos con el banco, y ante la tendencia de subida de los tipos de interés. Que posteriormente hubo una reestructuracion porque la cobertura quedo fuera de rango al producirse un cambio en la tendencia de los tipos de interés y en ánimo de hacer un producto más a medida de los escenarios.

Que las operaciones habituales de la actora con el banco eran de leasing y descuento comercial.

Que el interlocutor con ellos era Jorge y una chica. Que desconoce si el legal representante de la actora esta habituado en relación a información financiera Que previamente a la suscripción se facilitó información detallada del producto, el funcionamiento, sus riesgos, realizando simulaciones con escenarios posibles. Que el cliente decide si lo contrata y entonces se remite la documentación al Departamento de Riesgos para autorización.

Que no realizo el test de idoneidad por no ser preceptivo en el año 2004.

Que entendían por datos de endeudamiento de la actora era un buen producto para ellos.

Que es el banco quien plantea el nocional que entiende paralela al riesgo que se asumía con el cliente, no se solían coberturar cantidades superiores al endeudamiento con el banco.

En cuanto a la duración el banco plantea plazos de 3, 5 años, y el cliente quien decide.

Que desconoce si se facilito información sobre tipos de interés, previsiones, etc.

Que por parte de la entidad actora no hubo ningun asesor intermediario.

Preguntado sobre la clasificación que corresponde a la actora, responde que no entiende y no puede contestar.

Preguntado sobre si las cancelaciones fueron solicitadas por la actora y la razón de ser de suscripción de nuevos contratos, reitera en relación al contrato de 25-11-04 que con los nuevos escenarios de tipos de interés no le ofrecia cobertura y tendría sus discrepancias con las primeras liquidaciones negativas y por parte del banco se realiza una restructuración, se oferta un nuevo producto.

Que el Sr. Jorge intereso la cancelación del producto, y lo que se hace es un producto paralelo que cubriera las liquidaciones negativas del producto anterior que seguía vigente por cuanto restaban dos años hasta su vencimiento.

Que se remitían al cliente trimestralmente las liquidaciones, previo al abono y cargo.

Que las liquidaciones y calculo de coste de cancelación se realizan en el Departamento de Tesoreria.

A preguntas de la dirección letrada de la entidad bancaria declara que

trataban con Lucas que era el contable y que es su parecer no tenia dificultad para la comprensión de conceptos técnicos.

Don. Luis Pablo a preguntas de la dirección letrada de la parte declara que tratando con Lucas , que es el director financiero, se le oferta en Febrero de 2008 una cobertura de diesel porque es una empresa cuyo principal gasto es este, y posteriormente dado que los niveles de leasing están desorbitados y las posibilidades de cobertura con dicho producto no resultan interesantes por razón de valores, se encauza por la inflación que está tirando al alza y se ofrece el swap de inflación.

Que la actora mantiene con el banco operaciones de préstamo, crédito, leasing, descuento, etc.

Que se informó sobre el swap de inflación con presentación del producto que se remitio via e-mail y posterior explicación con simulaciones de varios escenarios.

Que se realizo el test de idoneidad.

Que es el cliente quien fija el nocional y elige entre las diversas posibilidades que existen la duración.

Que es un cliente de cobertura y no especulativo.

Que desconoce si el legal representante de la actora está habituado a este tipo de conceptos técnicos e información financiera.

Que desconoce si la actora solicita información adicional sobre los productos ofertados, que en la relación con el banco no existía ningun intermediario.

Que Lucas solicito la cancelación del swap en el año 2010 tras la segunda liquidación negativa, pero que el coste era muy elevado, que también comentaba en relación a los swap de interés manifestando que siempre salía a pagar, pero no queja fuerte.

Que no se remitían las liquidaciones al cliente a salvo las solicitara.

A preguntas de la dirección letrada de la parte demandada declara que no se habló de seguro.

Que las quejas no era por sentirse engañados sino por el resultado a al vista de la evolución del mercado.

Y que considera que Jorge entendia los contratos.

Que en el año 2008 no se preveía la caida de la inflación que tuvo lugar en el año 2009.

Nada relevante resulta de la declaración testifical del Sr. Eugenio , subdirector de la sucursal de Beasain entre 2005 y 2010

El Sr. Lucas , trabajador de la actora desde septiembre de 2005, declara que sus funciones son de administración, que lleva nominas y gestión de bancos, y que carece de titulación universitaria y que no esta familiarizado con este tipo de productos complejos. Que los contratos bancarios que dispone la actora son de leasing, crédito, préstamo, descuento, etc. Que la actora no dispone de departamento financiero ni asesor financiero externo. Que se trata de una empresa de transporte familiar. Que el solicito en mas de una ocasión la cancelación de estos productos pero el banco encadenaba unos con otros. Que sepa él no se ha remitido dossier informativo alguno. Que no le solicitaron documentación alguno previo a la suscripción del swap de inflación. Que no reconoce como firma del legal representante de la actora en el doc. Nº 2 de la contestación a la demanda. Que el swap de inflación se firmo para cancelar el anterior y que ignora todo lo relativo a un producto de cobertura de diesel, que no han solicitado nada sobre dicho producto.

Que no se le explicaba nada, que simplemente se le indicaba que el producto se mejoraba.

Que él no leia los contratos, que la explicación era verbal no escrita.

Es fácil advertir las posiciones encontradas entre los testigos empleados de la entidad bancaria y el testigo empleado de la actora acerca de la información suministrada, no pudiendo obviarse dicha relación de dependencia de unos y otros.

Por lo que no puede concluirse cuál fuera la información verbal suministrada por previamente a la suscripción del contrato.

En todo caso, y a la vista de lo ya expuesto sobre la capacitación y conocimientos del Sr. Jorge y legal representante de la actora, lo que ha de concluirse es que los empleados de la demandada se limitaban a informar o ilustrar sobre lo obvio.

Se oferta el producto como un contrato cobertura del riesgo de que la inflación o el euribor suba, la mera indicación de posibles liquidaciones negativas en caso de bajada de dichos índices por debajo del tipo fijo y de un posible coste de cancelación, sin especificación siquiera de cuantias aproximadas, resulta totalmente deficitaria, teniendo en cuenta las graves consecuencias económicas negativas que se podrían producir para el cliente ante un cambio de la tendencia de los precitados indices, como ha sido el caso, ya que puede llegar a crear un riesgo mayor del que se trata de evitar.

En ese caso, el producto incrementa el riesgo del cliente desproporcionadamente a la protección que le ofrece en caso de subida, convirtiéndose en un producto muy perjudicial para el cliente.

Y no queda acreditado que la actora fuera conocedora de dicho riesgo.

A estos efectos, entendemos que para que el cliente comprenda los riesgos reales de la operación es precio realizar simulaciones de forma que el cliente pueda llegar a comprender el monto de las cantidades que se vería obligado a pagar ante una coyuntura diferente a la que determinó el contrato.

Tampoco se informó debidamente acerca del importante coste económico que supondría la cancelación anticipada en un escenario bajista de la inflación o del tipo de interés.

En el contrato de confirmación no se ilustra con una estimación aproximada de dicho coste, y no puede considerarse información clara la advertencia puramente genérica de que 'si ambas partes se pusieran de acuerdo en la cancelación anticipada del producto, se advierte que la misma se realizará a precios de mercado, pudiendo suponer un coste para el cliente'.

Y de una lectura de las cláusulas del contrato marco lo que se concluye es que su cálculo requiere conocimientos cualificados.

Lo expuesto se enlaza con el razonamiento de la Juzgador la de Instancia las condiciones en las que se firmaron los swap, ya que tales condiciones no son irrelevantes para una mayor o menor exigencia del deber de información de la entidad bancaria.

Como bien ha señalado la SAP Asturias, de 27 de enero de 2011 citada por la resolución recurrida y que se reitera en Sentencia de 20 abril 2011 , es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo, no puede ser caprichosa sino que obedece a una previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación de la inflación o de tipos de interés durante el período contractual; por consiguiente, esas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto, con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos.

Por tanto la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del índice de referencia durante el período de duración del contrato pues sólo así el cliente puede valorar 'con conocimiento de causa' si la oferta del Banco, en las condiciones propuestas satisface o no su interés.

No se trata, como alega la apelante, de imputar a la entidad bancaria la falta de información sobre la crisis financiera que comenzaba y consecuencias de la misma.

Tampoco de exigir a la entidad bancaria una información de la previsión de futuro de la inflación o de los tipos de interes acertada a ultranza.

Pero sin duda es el banco quien dispone de un mayor conocimiento de las vicisitudes y tendencias de los vaivenes de la economía, flujos financieros y propensión de los mercados y tipos, y habrá de convenirse que por su propia estructura y contar con medios técnicos suficientes, podía saber con mayor probabilidad de acierto cual era la previsible evolución de dichos índices.

No pueden acogerse tampoco las alegaciones de la parte recurrente sobre la excusabilidad del error.

En el caso litigioso, el error es excusable -confianza prudente o error no evitable con una diligencia media- por cuanto como se ha puesto de relieve anteriormente, no ha quedado acreditado que ni el legal representante de la actora ni el Sr. Jorge posean conocimientos específicos y suficientes a un experto financiero.

Es decir, no posee formación en relación con las especificidades de la contratación bancaria (en concreto de las diferentes variantes contractuales dentro del campo de la permuta financiera );análisis de mercados y tipos de inflación o álgebra financiera que le permita comprender con precisión el alcance y significado de los factores utilizados en las fórmulas contenidas en los contratos ,cuya complejidad se plasma en los propios contratos.

No es una gran inversora con experiencia y cultura dentro del mercado financiero, ha operado dentro del campo de los productos financieros tradicionales (prestamos, cuenta a la vista, leasing) pero no en el de productos complejos aleatorios.

Tampoco la actora cuenta con un asesor financiero experto.

Lo cual ha de valorarse además teniendo en cuenta la condición minorista del cliente y la complejidad del producto.

En tales circunstancias no pueden compartirse las alegaciones de la apelante sobre la suficiencia de literalidad de los contratos marco y de confirmación de swaps, y que de haber procedido a su lectura pudo optar por no contratar, remitiéndonos a lo ya argumentado sobre dicho extremo.

Tampoco puede estimarse nos encontremos ante un supuesto de transcurso de un prolongado lapso temporal o actos propios y una posible convalidación por la actuación del demandante. Si bien se han suscrito 7 contratos de permuta financiera desde el año 2004, todos ellos a salvo los dos últimos, fueron sustituyéndose o novándose al poco tiempo de su formalización, y para que a la suscripción a tales actos pudiera reconocérsele transcendencia convalidante, deberían haber sido realizados por la actora con conocimiento del error en que habían incurrido ( art. 1311 del Código Civil ), o revelar inequívocamente su voluntad consciente en el sentido de dar validez a lo realizado, de nada de lo cual existe el menor indicio. Antes bien, señalar que esos sucesivos contratos se realizan bajo la condición de formalización de nuevo contrato de permuta, como se puede inferior del hecho de no cargarse el coste de las cancelaciones anteriores a la actora. Y de forma expresa se recoge tal condición en el contrato de tipos de interés suscrito el 15-11-06.

En definitiva, la falta de información adecuada impidió a la entidad actora asumir o representarse, con pleno conocimiento, los posibles efectos perniciosos de la operación financiera realizada, saber con plena consciencia lo que firmaba, siendo no siendo plenamente consciente que suscribía un producto financiero de elevado riesgo, que podían comportar, como así ha sido, importantes pérdidas tanto en las liquidaciones periódicas practicadas como para el caso de la cancelación anticipada del producto.

Por lo que como concluye la Juez 'a quo' se dan pues todos los requisitos que exige el art. 1266 del Cc para que el error invalide el consentimiento prestado por la actora, no procediendo el acogimiento del recurso.

La Sala no puede acoger los argumentos esgrimidos por la entidad recurrente sobre la valoración de la prueba personal y documental efectuada por la Jueza de Primera Instancia.

La apreciación de la fuerza probatoria de dichos medios de prueba aparece conforme a las reglas de la sana crítica y la conclusión adoptada es lógica y sensata en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, sin que pueda decirse que la valoración ha sido arbitraria, ilógica o disparatada.

Recordar en cuanto a las pruebas personales que las mismas se practicaron ante el Juzgado de Instancia y este tuvo ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, ya que en caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo declarando que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia ( SSTS de 21 de septiembre de 1991 , 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 26 de mayo de 2004 , entre otras muchas).

En cuanto a la documental basta atender a lo ya argumentado.

SÉPTIMO.-Finalmente, se alega la infracción del art. 394 LEC al condenar en costas en un caso con dudas serias de hecho y de derecho, citando diversas resoluciones judiciales no estimatorias de la pretensión de nulidad y resoluciones estimatorias de la nulidad, así como resoluciones que en base a ello no imponen condena en costas procesales.

Ha de acogerse también este motivo de apelación entendiendo esta Sala que el caso es jurídicamente dudoso, a la vista de las múltiples resoluciones judiciales encontradas en supuestos de hecho semejantes, siendo una muestra de ello las invocadas por la recurrente.

Por tanto, se revoca asimismo la resolución recurrida, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de costas procesales.

OCTAVO.-Por la estimación parcial del recurso de apelación, no procede efectuar pronunciamiento respecto a las costas causadas en la alzada. ( art. 398 de la L.E.C ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Banco Santander S.A.' frente a la Sentencia dictada en fecha 13-2-2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa en autos de Juicio Ordinario 293/2011, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de:

1º.- desestimar la pretensión de declaración de nulidad del contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés, denominado Swap In Arrears 3x12 Plus, suscrito el 29-11-04, y el contrato de confirmación de permuta financiera de tipo de interés, denominado Swap bonificado escalonado con barrera Knock- In In Arrears, suscrito el 30-5-05, y consiguiente condena a la restitución de prestaciones que hubieran sido objeto del contrato

2º.- y dejar sin efecto el pronunciamiento sobre costas procesales.

Y ello sin pronunciamiento en costas de esta alzada

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.