Sentencia Civil Nº 250/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 37/2010 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00250/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 37/2010

Procedimiento de origen: P. Ordinario 225/2007

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

SENTENCIA nº 250/2010

En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Alberto Arribas Hernández y D. Gregorio Plaza González, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 225/2007 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Madrid, en virtud de demanda interpuesta por la ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y de ARTISTAS, INTÉRPRETES Y EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE) contra CÓCTELES BANQUETES MARIANO HERRANZ, S.L., pendientes en esta instancia al haber apelado la demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día diecisiete de marzo de dos mil nueve.

Han comparecido en esta alzada la demandante, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Silvia Urdiales González y defendida por el Letrado D. Francisco Muñoz Carreño y la demandada apelante, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Concepción Puyol Montero y defendida por el Letrado D. Agustín García González.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia recurrida es del siguiente tenor: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS, INTÉRPRETES Y EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE) contra la mercantil CÓCTELES BANQUETES MARIANO HERRANZ, S.L. debo condenar y condeno a esta última a que abone a las demandantes la suma de VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS y el interés legal de la cantidad que se fijó en la súplica de la demanda desde la interposición de ésta. Todo ello con especial imposición a dicha parte demandada de las costas originadas en el proceso".

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y formalizada oposición se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, donde fueron turnados a la presente Sección, siguiéndose los trámites legales y señalándose para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día cuatro de noviembre dos mil diez.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. La demanda interpuesta por ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS, INTÉRPRETES Y EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE) contra CÓCTELES BANQUETES MARIANO HERRANZ, S.L se funda en la ilícita comunicación pública de fonogramas, ejercitando a tal efecto la acción indemnizatoria derivada de dicha actuación ilícita.

La Sentencia dictada en primera instancia resultó estimatoria de la demanda, condenando a la demandada a abonar la cantidad de veinticinco mil seiscientos noventa y un euros con setenta y cuatro céntimos, con el correspondiente interés moratorio desde la interposición de la demanda, con expresa imposición de costas.

SEGUNDO. Frente a dicha resolución se alza la parte demandada, que cuestiona en primer lugar la propia legitimación de las demandantes como sociedades de gestión.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha inclinado por apreciar la legitimación de las entidades ( SSTS de 18 de diciembre de 2001 , 24 de septiembre de 2000 y 15 de octubre de 2002 , entre otras) afirmando que cuando el artículo 135 de la Ley de Propiedad Intelectual, redacción de 1987 (actual art. 150 ), establece que "las entidades de gestión una vez autorizadas, estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos, para ejercer los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales", debe entenderse partiendo que la expresión "derechos confiados a su gestión" puesta en relación con la de "en los términos que resulten de sus estatutos", se refiere a aquellos derechos cuya gestión "in genere" constituye, de acuerdo con los estatutos, el objeto de actuación de la entidad de gestión, no a los concretos derechos individuales que, mediante contratos con los titulares de los mismos o acuerdos con otras organizaciones de idéntica finalidad, les hayan sido encomendados para su gestión. Se atribuye así a la SGAE (Entidad a la que se refieren la mayor parte de los procedimientos) legitimación para la defensa en juicio de los derechos a que se extiende su actividad. Asimismo, la STS de 18 de octubre de 2001 contiene la siguiente argumentación:

«Una posterior reflexión crítica y al mismo tiempo atenta a las aportaciones de la doctrina científica a esta materia no viene sino a reafirmar en lo sustancial dicha doctrina, pues realmente la acreditación documental individualizada para la defensa de los derechos de cada autor no sería necesaria, y tal vez ni siquiera posible, en relación con algunos de esos derechos, como tampoco la legitimación de la entidad de gestión sería solamente presunta sino en realidad una legitimación propia en cuanto inherente a su finalidad estatutaria. De aquí que las entidades gestoras deban aportar sus estatutos al comienzo del proceso, queden sujetas a un férreo control administrativo y, en fin, no puedan tener ánimo de lucro (artículo 132 II de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987 ), lo que ya de por sí las aleja muy patentemente de las sociedades mercantiles".

Nos encontramos por lo tanto ante una legitimación propia, que va referida a la defensa de intereses generales, y que toma como base los derechos a los que se refieren los estatutos. Los actos en que se funda la demanda lo que pretenden es poner de manifiesto que se realiza una actividad ilícita de comunicación pública. Reafirmando estos criterios, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2003 lo siguiente:

"La cuestión de la legitimación activa de la recurrente y que ocasionó que la demanda no prosperase, ha sido resuelta por esta Sala en dos sentencias de fecha 29 de octubre de 1999 -que precisamente casaron las pronunciadas por la Audiencia que dictó la que nos ocupa-, y en las que se vino a declarar, interpretando el artículo 135 de la Ley , que los derechos confiados de gestión que refiere para hacerlos valer las entidades autorizadas en toda clase de procedimientos judiciales o administrativos, comprenden aquellos cuya gestión «in genere» constituye el objeto de su actividad, de acuerdo con los Estatutos que las rigen y no los concretos derechos individuales, en virtud de contratos con los titulares o acuerdos con otras organizaciones de idéntica finalidad" y añade: "la recurrente cumplió los requisitos exigidos por los artículos 132 y 133 de la Ley, en cuanto a haber obtenido la correspondiente autorización del Ministerio de Cultura (Orden de 1 de junio de 1988 que aprobó sus Estatutos), y en este sentido las sentencias referidas resultan contundentes al sentar que a la recurrente le basta para la defensa judicial de los derechos discutidos en el litigio con la aportación de la documentación que se deja dicha, al cumplirse de esta manera con las exigencias del artículo 503.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (1881 )." La referencia a los artículos 132 y 133 de la Ley 22/1987 debe ponerse en relación con los actuales artículos 147 y 148 LPI . Los requisitos de legitimación se contemplan actualmente en el artículo 150 LPI .

Las sentencias de 31 de enero y 10 de mayo de 2003 reiteran la doctrina de las precedentes reseñadas. La legitimación de las entidades de gestión colectiva encuentra apoyo legal, de tipo genérico, tanto en el artículo 24 de la Constitución, al referirse a los derechos e intereses legítimos, como en el artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que contempla los intereses individuales y los colectivos, bastando para la defensa en juicio de los derechos a que refiere el litigio con la aportación de la autorización administrativa que habilite la gestión y los Estatutos debidamente aprobados.

En conclusión de lo expuesto, las características especiales de este tipo de legitimación, la defensa de intereses colectivos, no de los intereses individuales, y el hecho que se pretende acreditar, que es el ilícito derivado de la comunicación pública de fonogramas, protección que asumen las demandantes en defensa de esos intereses colectivos, impiden que pueda prosperar el recurso en este aspecto.

TERCERO. El recurso pretende sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado a quo por la propia.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1997 , el Juez que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, siendo constante la jurisprudencia en señalar cómo la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer íntegramente la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, lo que posibilita que la Sala pueda examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las circunstancias de hecho y resultados probatorios de la causa, como anotan las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero y 19 de noviembre de 1991 y 4 de febrero de 1993 . En el caso que nos ocupa la valoración realizada por el Ilmo. Sr. Magistrado a quo resulta plenamente lógica y racional, de manera que no puede sustituirse por la parcial e interesada valoración de la demandante.

Se entiende por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra. Para ello basta la mera posibilidad de acceso, resultando indiferente además que sea simultáneo o sucesivo. Entre los supuestos de comunicación pública se incluye cualquier tipo de emisión o transmisión de la obra en lugar accesible al público y mediante cualquier instrumento idóneo. El responsable de la comunicación pública no solo es el autor directo de la actividad ilícita, sino también cualquiera que facilite el acceso al público a esa comunicación. Resulta irrelevante que la apelante sea o no propietaria de la finca o que preste los servicios complementarios a través de sus propios recursos o contratándolos con tercero.

Por otro lado el derecho de comunicación pública subsiste mientras el objeto sobre el que recaiga sea susceptible de utilización lucrativa, y la utilización como servicio complementario en el caso que nos ocupa forma parte de la actividad empresarial.

Para sustentar la ejecución de actos de comunicación pública no autorizados efectuados por la apelante en la finca donde organiza la celebración de eventos, como bodas y banquetes, la sentencia recurrida analiza la publicidad de la demandada, hoy apelante, del siguiente tenor:

"..La finca Los Arcos del Real cuenta con un catering de alta gama para satisfacer todas sus necesidades con una amplia y variada carta de menús. También dispone de servicios complementarios como discoteca móvil, fotografías, etc.".

"..Los Arcos del real un marco incomparable, excepcional para celebrar las fiestas de boda junto a familiares y amigos, en un ambiente exclusivo y personalizado.."

"..Su interior está perfectamente climatizado con posibilidad de celebraciones en cualquier fecha y temporada del año. Dispone de una capacidad de 150 a 500 personas en un espacio único.."

"..En Los Arcos del Real tiene todo lo necesario para que disfrute organizando su boda con la tranquilidad que da el saberse respaldado por profesionales. Usted solo tendrá que elegir el menú, los centros de mesa y los adornos florales, la música para amenizar el baile.Nosotros haremos el resto. Ocupándonos de todos los detalles para que su boda sea inolvidable.."

"Infraestructura y servicios: una boda llena de detalles de buen gusto: Decoración floral y ambientación. Fotografía y vídeo. Música y disco móvil. Transporte de novios e invitados."

No resulta controvertido el contenido de la publicidad. La parte demandada se limitó a negar cualquier acto de comunicación pública, señalando además el representante legal de la demandada que los servicios publicitados no se ajustaban a la realidad y que constituían un simple reclamo para la captación de clientes, sin que se proporcionara ningún servicio de música o discoteca móvil. Los citados argumentos se reproducen en esta alzada.

En primer lugar quien ostenta la disponibilidad probatoria de los servicios realmente prestados, principales y complementarios, es la propia apelante.

En segundo lugar el contenido de la publicidad permite alcanzar las conclusiones en las que se sustenta la sentencia recurrida sobre los servicios complementarios prestados.

Ello lleva a concluir que en el local se prestan tales servicios, puesto que entre lo acreditado y la conclusión que extrae la Sentencia concurre un enlace preciso y directo, conforme a lo dispuesto en el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En suma, carece de cualquier viso de verosimilitud y acreditación el que la publicidad constituya un mero engaño, debiendo asumir además la parte apelante las consecuencias de la propia torpeza o inmoralidad de sus actos.

CUARTO. Incide el recurso en el pretendido ámbito doméstico de las bodas, comuniones y bautizos, como extensión de la intimidad que engloba el evento. Sin embargo la aplicación de este concepto no depende de la posibilidad o no de libre acceso a unos determinados locales. La ejecución de actos de comunicación pública se justifica porque el acceso se efectúa o puede efectuarse en relación a una pluralidad de sujetos como servicio complementario de una actividad empresarial. Como señaló la STJUE de 7 de diciembre de 2006 el carácter privado o público del lugar en que se produce la comunicación no tiene relevancia alguna. El derecho de comunicar al público quedaría manifiestamente desprovisto de contenido si no abarcara también las comunicaciones efectuadas en lugares privados. Aplicando dicha doctrina, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2009 consideró que las habitaciones de los hoteles no tienen carácter "estrictamente doméstico".

QUINTO. Los motivos en que se funda el recurso relativos a la cuantificación de la indemnización están relacionados con el alegado abuso de las tarifas aplicadas, en cuanto no equitativas, aspecto sobre el que debemos mantener el criterio sustentado en anteriores resoluciones (entre otras, sentencia de 7 de octubre de 2010 ).

La parte demandada denuncia el carácter abusivo e inequitativo de las tarifas de las demandantes al fijar la remuneración equitativa en función del aforo con independencia del número de asistentes y al margen de que realmente se efectúen o no actos de comunicación publica de fonogramas, sin que sea óbice para analizar la equitatividad de las tarifas que la parte demandada haya negado la comunicación pública de fonogramas.

Los artículos 108.4 y 116.2 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual imponen a los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, la obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará el reparto de aquélla.

Por su parte el artículo 157.1 .b impone a las entidades de gestión, entre otras obligaciones, la de establecer tarifas generales que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio. Dichas tarifas generales, elaboradas unilateralmente por las entidades de gestión, deben ser comunicadas al Ministerio de Cultura (artículo 159.3 Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual ), competencia que, conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional 196/1997 de 13 de noviembre de 1997 , está atribuida a los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas.

No cabe duda de la posibilidad de que la jurisdicción civil y, concretamente, los juzgados y tribunales de lo mercantil (artículo 86 ter 2.a de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) pueden efectuar un control sobre el carácter equitativo de las tarifas generales, en realidad de la remuneración resultante de la aplicación de las tarifas, y no existe motivo alguno para sustraer de la jurisdicción civil ese examen cuando la remuneración equitativa se configura como la contraprestación de la comunicación pública que está obligado a pagar cualquier usuario de un fonograma publicado con fines comerciales o de una reproducción del mismo, a través de las entidades de gestión, a los productores de fonogramas y a los artistas intérpretes y ejecutantes.

El examen de equidad de las tarifas ha sido plena y expresamente reconocido por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencias de 18 de febrero y 7 de abril de 2009 , señalando que: ". la LPI no le atribuye (a la administración) facultades de aprobación de las tarifas, sino una mera facultad para la recepción de la comunicación (apartado tres) y con carácter general (apartado uno) una facultad genérica de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones y requisitos establecidos en la Ley, la cual implica un grado de tutela muy leve y no es suficiente, desde luego, para considerar trasladada en exclusividad a la Administración y a la jurisdicción contencioso-administrativa el examen de la equidad de las tarifas".

De igual forma las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 (recursos 3623/2000 y 681/2001 ), 10 de julio de 2008 , 26 de enero de 2009 y 25 de marzo de 2009 , efectúan un examen del carácter equitativo de la remuneración exigida conforme a la tarifa general por las correspondientes entidades de gestión (EGEDA, AISGE y AIE).

Como se deduce del propio artículo 157 Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , con carácter general, la determinación de la remuneración por la autorización del uso del repertorio de las entidades de gestión y por la utilización del repertorio de las mismas vendrá determinada por el acuerdo de las partes.

A falta de acuerdo las tarifas generales que las entidades de gestión están obligadas a elaborar y a comunicar a la Administración no se imponen a los usuarios, los cuales podrán discutir judicialmente o, en su caso, por los cauces previstos para acudir a la Comisión Mediadora y Arbitral de la Propiedad Intelectual, si la remuneración que se les exige conforme a la tarifa general es o no equitativa como imponen los artículos 108 y 116 Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , sin perjuicio de que el pago bajo reserva o la consignación de la cantidad exigida conforme a la tarifa permita entender concedida la correspondiente autorización (artículo 157.2 Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual ).

Las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de fecha 6 de febrero de 2003 (SENA, asunto C-245/00, apartado 36 ) y de 14 de julio de 2005 (Lagardére , asunto 192/04 , apartado 49), dada la falta de un concepto comunitario de remuneración equitativa, se refieren a la necesidad de prever criterios de la remuneración equitativa que permitan lograr un equilibrio adecuado entre el interés de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas a percibir una remuneración por la difusión de un fonograma determinado y el interés de los terceros para poder emitir dichos fonogramas en condiciones razonables, sin que exista motivo alguno, como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero y 7 de abril de 2009 , en relación a la primera de las sentencias citadas del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, para entender que los principios en que se inspiran las sentencias referidas en relación con la remuneración equitativa por alquiler de fonogramas contemplada en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992 , sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, no puedan ser tenidos en cuenta en otros casos de remuneraciones equitativas cuando sea necesario para alcanzar el debido equilibrio.

El propio Tribunal Supremo en sentencias de 15 de enero de 2008 (recursos 3623/2000 y 681/2001 ), 10 de julio de 2008 y 26 de enero de 2009 , en litigios que enfrentaban a la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA) y distintos establecimientos hoteleros por las actividades de comunicación pública de obras audiovisuales, al retransmitir señales de entidades de radiodifusión, así como de las obras y grabaciones audiovisuales contenidas en los correspondientes programas, a las diferentes habitaciones y apartamentos de los establecimientos explotados por las demandadas; y la sentencia de 25 de marzo de 2009 en relación a similar reclamación formulada por las entidades EGEDA, AISGE y AIE, rechazan el cálculo de la remuneración conforme al criterio de la mera disponibilidad, al señalar que: «no puede razonablemente considerarse abusiva la aplicación de las tarifas formuladas, a falta de acuerdo, cuando se reducen a la utilización real de la comunicación pública, por referirse a habitaciones y apartamentos "ocupados". Distinta consideración merecería la pretensión indemnizatoria a calcular sobre número de habitaciones y apartamentos "disponibles"».

En el supuesto de autos, la tarifa de las demandantes para exigir la remuneración equitativa y única de los artículos 108.4 y 116.2 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual por comunicación pública de fonogramas en bailes celebrados con motivo de bodas, banquetes, bautizos, comuniones y actos sociales de análoga naturaleza, se basa en parámetros de mera disponibilidad, concretamente del aforo.

La tarifa establece una cantidad fija por mes cuya cuantía varía en función de varios tramos según el aforo del local, con independencia del número de eventos mensuales en que se efectúe la comunicación publica de fonogramas, de modo que dentro del mismo tramo de aforo, deberá abonar la misma cantidad una entidad que celebre un evento amenizado con música que quien celebre 10 ó 100 eventos mensuales.

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero y 7 de abril de 2009 , en principio, resulta más equitativo el criterio de efectividad de uso del repertorio, en la medida que sea posible su aplicación, que el criterio de disponibilidad (número de habitaciones o aforo en nuestro caso) o de cuantificación en función de los rendimientos de explotación de las empresas, indicando la primera que: "se impone la necesidad de fijar como uno de los criterios necesarios para garantizar la equidad en la fijación de la remuneración equitativa que las tarifas aplicadas se ajusten en lo posible al criterio de efectiva utilización del repertorio de la sociedad de gestión correspondiente".

Como la tarifa establecida unilateralmente por las entidades de gestión para determinar la remuneración no permite fijar una remuneración que sea equitativa debe modularse su aplicación sin que pueda sustituirse la cuantificación por el mero arbitrio judicial.

Las sentencias del Tribunal Supremo 15 de enero de 2008 (recursos 3623/2000 y 681/2001 ), 10 de julio de 2008 , 26 de enero de 2009 y 25 de marzo de 2009 , señalan que: "la invocación a la equidad no puede implicar que la fijación de la indemnización debida quede simplemente al arbitrio del Juez. No es, en nuestro ordenamiento positivo, la equidad sino un criterio general en que deberá ponderarse la aplicación de las normas, pero sin que, tal elemento de interpretación y dulcificación del derecho por la ética- Sentencias de 9 de mayo de 1983 y 3 de noviembre de 1987 - pueda fundar, por sí sólo, una resolución judicial- Sentencias de 3 de febrero y 10 de octubre de 1986 , 18 de mayo de 1987 y 11 de octubre de 1988 -, ya que el propio precepto legal -apartado 2 del artículo 3 del Código -, textualmente prohíbe que las resoluciones de los Tribunales "puedan descansar de manera exclusiva en ella (equidad), salvo cuando la Ley expresamente lo permita" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1993 ). En parecidos términos las Sentencias de 6 de julio de 1993 y 14 de mayo de 1993 ". Añadiendo a continuación: "Se hace conveniente la anterior reflexión en cuanto que la legislación establecida para retribución de la comunicación pública en cuestión queda referida a tarifas aplicadas con criterios equitativos, lo que excluye la remisión a la fijación soberana del órgano jurisdiccional" (énfasis añadido).

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009 admite que el tribunal fiscalice el carácter equitativo de la remuneración cuyo pago se exige al usuario siendo obligada la ponderación del carácter equitativo de las tarifas generales como uno de los principios a los que debe ajustarse la fijación de las remuneraciones. En similar sentido la sentencia del Alto Tribunal de 7 de abril de 2009 , ponderando en ambos casos la tarifa general de la correspondiente entidad de gestión, que no se consideró equitativa, introduciendo parámetros o criterios que aproximaban la fijación de la remuneración a la utilización efectiva y amplitud del repertorio, que permiten que su aplicación determine una remuneración equitativa partiendo de la mismas tarifas de la entidad de gestión afectada, en defecto de pacto, que siempre y en cualquier momento pueden alcanzar las partes.

En consecuencia, acreditada la comunicación pública de fonogramas en el local de la parte demandada, ha de fijarse en este litigio una retribución que responda a las exigencias de los artículos 108.4 y 116.2 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual .

Con esa finalidad debe este tribunal, al amparo de lo previsto en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sentar las bases para su liquidación en fase de ejecución, teniendo en cuenta, como ya se ha expuesto que la retribución de la comunicación pública en cuestión queda referida a tarifas aplicadas con criterios equitativos, lo que excluye la remisión a la fijación soberana del órgano jurisdiccional.

Por ello y como ha hecho el propio Tribunal Supremo en supuestos análogos, debemos abordar la compleja y delicada tarea de introducir criterios de equidad en las tarifas de las propias demandantes para calcular en ejecución de sentencia la correspondiente remuneración equitativa, cualquier otra solución llevaría al absurdo de negar en esta resolución cualquier remuneración a las entidades de gestión no obstante su indiscutible derecho a percibirla.

Como decimos, para sentar esas bases partiremos de las previsiones de las tarifas de las demandantes, pero procurando aplicarlas de tal modo que la remuneración pueda resultar equitativa, para lo que ha de operarse del siguiente modo: 1º) la remuneración no se aplicará a razón de un tanto alzado por mes sino por el número efectivo de banquetes de boda y eventos similares en los que se hayan realizado actos de comunicación pública de fonogramas entre el 1 de abril de 2002 y el 31 de diciembre de 2008 (período que es el acogido en la sentencia y que se ajusta a la pretensión ejercitada) en el lugar donde se desarrolla la actividad en que se funda la demanda FINCA LOS ARCOS DEL REAL, sita en San Lorenzo de El Escorial (Madrid), Carretera de Guadarrama a El Escorial, km. 3,400. 2º) Se tomarán como referencia las escalas previstas en las tarifas AGEDI- AIE para utilización de fonogramas en bailes celebrados en este tipo de eventos eligiendo del tramo que aquéllas preveían por aforo aquél en el que pueda subsumirse el número comprobado de asistentes a cada uno de los acontecimientos antes delimitados. 3º) La cantidad a pagar por cada uno de los banquetes de boda y eventos similares en los que se hayan realizado actos de comunicación pública de fonogramas resultará de la división entre ocho (por ser ése, por término medio, el número mensual de sábados y domingos, fechas en las que se concentran las celebraciones de los banquetes por bodas y eventos similares, lo que supone un criterio razonable en el trance de tener que individualizar la remuneración) de la cifra alzada por mes establecida en la tarifa de AGEDI-AIE para el tramo que corresponda por número de asistentes.

Estas bases se traducirán a una cifra final que se obtendrá en fase de ejecución, sin que pueda rebasar, en aras al principio de congruencia, la cantidad de 25.691,74 euros por el período comprendido entre el 1 de abril de 2002 y el 31 de diciembre de 2008.

Por último, conviene indicar, que la sala no aprecia insalvables dificultades de gestión para las entidades demandantes cuando otras entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, como la SGAE, utilizan criterios para cuantificar la remuneración correspondiente a los autores con base, precisamente, al número de eventos amenizados con música y de asistentes a los eventos realizados en el correspondiente establecimiento.

SEXTO. Dado el carácter ilíquido de la condena, la suma que se determine en ejecución de sentencia solo devengará los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Aunque la jurisprudencia, superando planteamientos anteriores, ha desplazado, ante supuestos de parcial estimación de la demanda, el principio in illiquidis non fit mora por el de la restitución al acreedor del rendimiento que haya podido generar la suma adeudada desde que fue judicialmente reclamada ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 marzo 1992 , 18 febrero 1994 , 13 octubre 1997 y 15 de abril de 2005 ), lo cierto es que dicha doctrina no es aplicable al supuesto de autos, pues en esta apelación ha habido que introducir cambios significativos en el criterio de remuneración que significan que aún pende la liquidación de la remuneración correspondiente.

En estos casos, no podemos eludir la regla in illiquidis non fit mora, debiendo reconducirse el devengo del interés a satisfacer por la parte demandada al de carácter procesal que contempla el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que éste opera, por ministerio de la ley y, por tanto, resultará aplicable de oficio, desde la resolución judicial que fije la cantidad adeudada.

En este mismo sentido se pronunció el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de febrero de 2009 .

SÉPTIMO. En materia de costas, la estimación parcial de la demanda determina que no se efectúe especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en primera instancia de conformidad con los artículos 394 y 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otra parte, al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte demandada, no procede condenar al pago de las costas originadas por el mismo a ninguno de los litigantes, todo ello en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Concepción Puyol Montero en nombre y representación de la entidad CÓCTELES BANQUETES MARIANO HERRANZ, S.L. contra la sentencia dictada con fecha 17 de marzo de 2.009 por el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Madrid en los autos de juicio ordinario número 225/2007, del que este rollo dimana y, en consecuencia, revocamos la citada resolución en el particular que condenó a la demandada a pagar a la ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS E INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE) la cantidad de veinticinco mil seiscientos noventa y un euros con setenta y cuatro céntimos, más los intereses moratorios solicitados, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada y, en su lugar:

a) Condenamos a la demandada CÓCTELES BANQUETES MARIANO HERRANZ, S.L. a pagar a las demandantes la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a las siguientes bases:

1.- La remuneración se aplicará por el número efectivo de banquetes de boda, comuniones, reuniones de empresa y eventos similares organizados por la demandada en los que se hayan realizado actos de comunicación pública de fonogramas entre el 1 de abril de 2002 y el 31 de diciembre de 2008 en el lugar donde desarrolla su actividad "FINCA LOS ARCOS DEL REAL", sito en San Lorenzo de El Escorial (Madrid), Carretera de Guadarrama a El Escorial, km. 3,400.

2.- Se tomarán como referencia las escalas previstas en las tarifas de AGEDI-AIE por la utilización de fonogramas en bailes celebrados en este tipo de eventos eligiendo del tramo que aquéllas preveían por aforo aquél en el que pueda subsumirse el número comprobado de asistentes a cada uno de los acontecimientos antes delimitados.

3.- La cantidad a pagar por cada uno de los banquetes de boda y eventos similares en los que se hayan realizado actos de comunicación pública de fonogramas resultará de la división entre ocho de la cifra alzada por mes establecida en la tarifa de AGEDI-AIE para el tramo que corresponda por número de asistentes.

4.- La suma resultante no podrá exceder de la cantidad de veinticinco mil seiscientos noventa y un euros con setenta y cuatro céntimos.

5.- La cantidad fijada en ejecución de sentencia devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la resolución que fije la cantidad líquida adeudada.

b) No procede efectuar expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.

2) No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas con el recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.