Sentencia CIVIL Nº 25/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 580/2017 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓ CATORZE

ROTLLE 580/2017

Procediment ordinari 1351/2015-1

Jutjat Primera Instancia 1 Sabadell

S E N T E N C I A N. 25/2019

IL LMS. SRS.

PRESIDENT

AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRATS

RAMÓN VIDAL CAROU

Esteve Hosta Soldevila

Barcelona, 23 de gener de 2019

VIST per la Secció Catorze d'aquesta Audiència Provincial el rotllo nº 580/2017 dimanant de les actuacions de procediment ordinari seguides amb el nº 1351/2015-1 pel Jutjat de Primera Instància nº 1 de Sabadell a instancia del Sr. Roberto i la Sra. Carla contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, en virtut del recurs d'apel lació interposat per la part demandada contra la Sentència dictada el 14 de novembre de 2016 pel magistrat de l'expressat Jutjat.

Antecedentes

PRIMER.- La part dispositiva de la Sentència apel lada és del tenor literal següent:

'QueESTIMOÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por D. Roberto y de Dª Carla , representados por la Procuradora Sra. Gros Díaz y asistidos por la Letrada Sra. Artalejo Rubio , contra Banco Popular S.A, representado por la Procuradora Sra. LLoch Trías y asistido por el Letrado Sr. Isalt Lemonche, declarando la la nulidad de la orden de suscripción de valores de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular español S.A de fecha 6 de octubre de 2009, y nulidad de la orden de suscripción de valores referentes a la oferta pública de adquisición mediante canje, de fecha 2 de mayo de 2012.

Se declara la nulidad de la orden de suscripción de valores de Banco Popular capital - 8 % de fecha 26 de noviembre de 2010, así como la nulidad del contrato posterior y referente a la oferta pública de adquisición mediante canje de la anterior emisión.

Tales pronunciamientos conllevan la restitución por ambos contratantes de las prestaciones que tengan causa en las contrataciones efectuadas y anuladas, por tanto Banco Popular deberá reintegrar al actor la cantidad de 305.000 euros ( por las dos contrataciones efectuadas) junto con los intereses legales desde la fecha de cada orden de compra, y los actores deben devolver a la entidad bancaria las cantidades que hayan percibido por rendimientos de dichos productos, junto con los intereses legales del artículo 1.101 y 1.108 del CC que se hayan devengado desde el momento de la percepción.

Se condena en costas a las demandada.'

El 25 de novembre de 2016, a instància de la part demandada el magistrat va dictar una interlocutòria d'aclariment en què, a més de complementar el fonament jurídic setè de la Sentència, va complementar també el paràgraf tercer de la part dispositiva d'aquesta en els termes següents:

'Tales pronunciamientos conllevan la restitución por ambos contratantes de las prestaciones que tengan causa en las contrataciones efectuadas y anuladas, por tanto Banco Popular deberá reintegrar al actor la cantidad de 305.000 euros( por las dos contrataciones efectuadas) junto con los intereses legales desde la fecha de cada orden de compra, y los actores deben devolver a la entidad bancaria las cantidades que hayan percibido por rendimientos de dichos productos, junto con los intereses legales del art.1.101 y 1.108 del CC que se hayan devengado desde el momento de la percepción ,ello además de las acciones que sean titulares y que derivan de las órdenes de valores que se han declarado nulas.'

SEGON.- La part demandada hi va interposar recurs d'apel lació, que fou admès a tràmit. La part actora es va oposar al recurs i les actuacions originals es van elevar a l'Audiència Provincial de Barcelona, que les va repartir a aquesta Secció Catorze, en la qual, seguits els corresponents tràmits processals, va tenir lloc la deliberació el dia 17 de gener de 2019.

TERCER.- En la tramitació del present procediment s'han observat i complit les prescripcions legals.

VIST, sent ponent el magistrat Sr. Esteve Hosta Soldevila.

Fundamentos

S'accepten i comparteixen els de la Sentència d'instància en tant no quedin contradits o desvirtuats pels que s'indiquen a continuació.

PRIMER.- Antecedents i objecte del recurs.

La Sentència d'instància va estimar l'acció de nul litat per error vici en el consentiment exercitada en primer lloc a la demanda i va declarar nul les les ordres de subscripció de bons del Banco Popular necessàriament bescanviables per accions del mateix banc formalitzades per les parts el 6 d'octubre de 2009 i el 26 de novembre de 2010, així com el bescanvi dels bons per accions efectuat el 2 de maig de 2012; amb la resta de pronunciaments declaratius i de condemna complementaris que consten en la part dispositiva de la resolució i de la interlocutòria d'aclariment que hem reproduït literalment més amunt.

Formula recurs d'apel lació el banc demandat amb base als motius següents: 1) caducitat de l'acció; 2) inexistència de servei d'assessorament; 3) inexistència d'error en el consentiment; 4) incorrecta valoració del perfil de l'actora; i 5) improcedència de la condemna al pagament de les costes per l'existència de dubtes de dret.

La part actora s'oposa al recurs i sol licita la confirmació de la Sentència d'instància.

SEGON.- Pressupostos dels quals parteixen tant la Sentència d'instància com aquesta.

1.- Ha quedat acreditat que els actors són clients minoristes, sense coneixements, experiència ni qualificació necessària per a prendre les seves pròpies decisions d'inversió i valorar correctament els seus riscos.

2.- No és controvertit que els bons convertibles en accions litigiosos són un producte financer complex amb un risc elevat de pèrdua del capital, motiu pel qual no és adequat per a clients minoristes i està subjecte a l'anomenada normativa MiFID, trasplantada al dret intern espanyol per la Llei 47/2007, de 19 de desembre, i el RD 217/2008, de 15 de febrer, i que va modificar la LMV, i el Real Decret 217/2008, de 15 de febre.

TERCER.- Primer motiu del recurs: la caducitat de l'acció d'anul labilitat o nul litat relativa dels dos contractes de compra litigiosos per error vici.

El motiu es desestima.

Els actors van comprar els bons convertibles el 6 d'octubre de 2009 i el 26 de novembre de 2010 i van presentar la demanda el 12 de novembre de 2015.

La Sentència d'instància situa el dies a quo de l'inici del termini de caducitat a la data del bescanvi obligatori dels bons per accions de Banco Popular, el 2 de maig de 2012 , per considerar que fou aleshores quan els actors van conèixer o poder conèixer el risc dels bons, amb la qual cosa refusa que l'acció estigui caducada.

El recurs d'apel lació de Banco Popular situa aquest mateix coneixement quan l'entitat va enviar als actors a començaments de l'any 2010 la informació fiscal de l'any 2009 en què en un dels fulls consta que els bons havien baixat al 97,886% (document 1 de la contestació a la demanda), amb la qual cosa per a la part apel lada l'acció ja estaria caducada al presentar la demanda.

Tant la Sentència d'instància com el recurs apliquen la doctrina legal del Tribunal Suprem fins a la STS 89/18, de 19 de febrer , sobre l'inici del termini de la caducitat de l'acció d'anul labilitat o nul litat relativa, tot i que situïn la data inicial de la caducitat en moments diferents. Tanmateix, l'esmentada STS 89/18 , dictada en un recurs de cassació sobre un producteswap, va canviar la doctrina legal anterior sobre el començament del termini de caducitat dels productes d'inversió complexos, que el situava en el moment en què el client coneixia o podia conèixer el seu error a partit de determinats fets acorreguts en l'execució del contracte. A partir d'aleshores el Tribunal ve afirmant reiteradament que la consumació del contracte referida a l' art. 1301 CC a partir de la qual començaria el còmput dels quatre anys de la caducitat, coincideix amb l'extinció o esgotament de la relació contractual, per ser aleshores quan té lloc el compliment de les prestacions d'ambdues parts i l'efectiva producció de les conseqüències econòmiques del contracte. Aquesta doctrina ha estat reiterada a les SSTS 720/18 , 722/18 , 695/18 , 632/18 , 602/18 , 582/18 i 579/18 , per citar algunes de les més recents.

Tot i que cap d'aquestes Sentència es dicta en relació al producte financer litigiós, bons convertibles obligatòriament en accions, entenem que aquesta doctrina legal també és d'aplicació aquí, atès que els bons litigiosos també són un producte d'inversió complex.

Per tant, el termini de la caducitat per a exercitar l'acció d'anul labilitat o nul litat relativa dels dos contractes de bons convertibles litigiosos va començar la data que indica la Sentència d'instància, quan es va produir el bescanvi dels bons per accions, el 2 de maig de 2012, que fou quan es va consumar o extingir la relació contractual de les dues compres dels bons dels anys 2009 i 2010 mitjançant el compliment de les prestacions d'ambdues parts i l'efectiva producció de les conseqüències econòmiques dels contractes.

En conseqüència, desestimem aquest primer motiu.

QUART.- Segons motiu del recurs: inexistència de servei d'assessorament per part de l banc als actors en la compra dels bons.

El motiu també es desestima.

Com estableix la STJUE de 30 de maig de 2013 (assumpte 604/2011), la qüestió de si un servei d'inversió constitueix o no un assessorament en matèria d'inversió no depèn de la naturalesa de l'instrument financer en què consisteix, sinó de la forma en la qual aquest últim es ofert al client o possible client. En aquest sentit, l' art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE defineix el servei d'assessorament en matèria d'inversió com la prestació de recomanacions personalitzades a un client, sigui a petició d'aquest o per iniciativa de l'empresa d'inversió, amb respecte a una o més operacions relatives a instruments financers. L' art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclareix que per recomanació personal s'entendrà una recomanació realitzada a una persona en la seva qualitat d'inversor o possible inversor que es presenti com convenient per a ella o es basi en una consideració de les seves circumstàncies personals. En aquest mateix sentit, l'art. 63 bis g) de la LMV.

Puntualitza la STS 489/2015, de 16 de setembre , que perquè existeixi assessorament financer no és requisit imprescindible l'existència d'un contracte 'ad hoc' per a la prestació d'aital assessorament, sinó que n'hi ha prou que la iniciativa de la inversió sorgeixi de l'empresa d'inversió, que sigui aquesta la que ofereixi el producte al client, recomanant-li la seva adquisició.

I afegeix la STS 677/2016, de 16 de novembre :

Que la relación contractual entre el banco y su cliente en la suscripción de las participaciones preferentes pueda considerarse como una comisión mercantil, según afirma la Audiencia, no excluye que presente características especiales al estar sometida a la normativa sobre el mercado de valores, en este caso la que traspone la Directiva MiFID, que establece unas obligaciones de información reforzadas a la empresa del mercado de valores, también cuando actúa como comisionista. La condición de comisionista en el mercado de valores, cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a sus clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada al público), no excluye la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige como requisito para su existencia la suscripción de un contrato específico ad hoc ( sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ) ni puede ser eludida por el banco mediante la inclusión de cláusulas exoneratorias predispuestas en los contratos que celebre con los clientes, por cuanto que las obligaciones para con sus clientes, en especial los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo. Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición.

En la vista celebrada en primer instància ha quedat acreditat amb l'interrogatori de part del Sr. Roberto i les testificals dels dos empleats del banc que van comercialitzar els dues compres dels bons els any 2009 i 2010, el Sr. Arcadio i el Sr. Bartolomé , que van ser aquests els que van proposar les operacions a l'actor.

Per tant, conforme a la doctrina legal que hem reproduït, va haver assessorament financer per part del banc.

Amb la qual cosa aquest motiu del recurs també es desestima.

CINQUÈ.- Tercer motiu del recurs: inexistència d'error en el consentiment.

El motiu també es desestima.

Conforme a reiterada jurisprudència l'entitat bancària ha de facilitar la informació sobre la naturalesa i els riscos del producte financer complex, amb l'antelació suficient, de manera que el client minorista l'entengui. En cas contrari, es presumeix l'existència del error del client sobre les condicions del producte, i que aquest error és essencial i excusable. Cosa que determina l'estimació de l'acció d'anul labilitat o nul litat relativa del contracte.

En el cas litigiós ha quedat acreditat que els empleats del banc no van facilitar aquesta informació els dos cops que els actors van comprar els bons convertibles: el resultat de les testificals dels dos empleats del banc, a més de ser poc fiable donat el temps transcorregut des de la data de les contractacions, també és contradictori; les respectives ordres de compra no informem res sobre la naturalesa i els riscos del producte; els empleats del banc van lliurar als actors els tríptics informatius el mateix dia de les contractacions, el que implica que ja no van complir el requisit jurisprudencial que la informació es faciliti amb antelació suficient, i a més aquests tríptics contenen tant informació que més que facilitar-la sobre els riscos, l'emmascara; i, per últim, als actors no se'ls va efectuar el test de conveniència ni tampoc el d'idoneïtat quan van comprar els bons.

En definitiva, la informació no es va facilitar en forma adient. Motiu pel que també desestimem aquest motiu del recurs.

SISÈ.- Quart motiu del recurs: el perfil inversor dels actors.

També es desestima.

El recurs d'apel lació al lega que els actors ja tenien experiència en la compra d'accions. En realitat, conforme al fet previ iv de la contestació a la demanda eren titulats d'un paquet d'accions de la companyia Endesa des de l'any 2003.

Com ja hem indicat al fonament de dret segon anterior, el perfil inversor dels actors és el de clients minoristes, sense coneixements ni experiència inversora en productes financers complexos. Perfil que no queda desvirtuat ni per la compra d'accions d'Endesa, ja que conforme a reiterada jurisprudència les accions no són un producte complex; ni tampoc pel fet que a la data del bescanvi obligatori dels bons per accions de Banco Popular, el 2 de maig de 2012, en el test de conveniència que aleshores el banc si els fa efectuar, és fes constar que tenien experiència en productes financers complexos, ja que és obvi que el test es va realitzar ad hocamb l'única finalitat de recolzar el bescanvi.

En conseqüència, també desestimem aquest motiu.

SETÈ.- Cinquè motiu del recurs: existència de dubtes de dret per a no imposar el pagament de les costes a la part demandada.

També es desestima.

En primer lloc, perquè no apreciem que concorrin aquests dubtes de dret que invoca la part apel lant. Almenys, no en aquesta Audiència Provincial. I en segon lloc, perquè el principi d'efectivitat del dret de la Unió Europea en matèria de consum ( SSTS 461/17 i 554/17 ) també determina que les costes s'imposin al banc demandat.

VUITÈ.- Conclusió.

Desestimem íntegrament el recurs de Banco Popular.

NOVÈ.- Les costes d'aquesta alçada.

D'acord amb l' art. 398.2 de la LEC , atesa la desestimació del recurs, s'imposa a la part apel lant el pagament de les costes de la segona instància.

Fallo

Desestimant el recurs d'apel lació interposat per BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, contra la Sentència dictada el 14 de novembre de 2016 pel Jutjat de Primera Instància nº 1 de Sabadell , confirmem la resolució recorreguda i imposem el pagament de les costes de segona instància a la part apel lant.

Es declara la pèrdua per la part apel lant del dipòsit constituït per a recórrer.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació sempre que la resolució del recurs presenti interès cassacional, per escrit presentat davant d'aquest tribunal dintre del termini dels vint dies següents a la seva notificació. Un cop notificada la resolució, les actuacions seran retornades al jutjat d'instància, amb un testimoni seu, per a compliment.

Així ho pronunciem, manen i firmem.