Sentencia CIVIL Nº 249/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 199/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00249/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Teléfono: 985968754 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33044 42 1 2018 0013571
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000199 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000891 /2018
Recurrente: Rafael
Procurador: SUSANA MARIA GONZALO MARTINEZ
Abogado: MARIA COVADONGA SERRA DE RENOBALES
Recurrido: UNICAJA BANCO SA
Procurador: MARIA AKEMI FUKUI ALONSO
Abogado: ELIAS FANJUL FERNANDEZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 199/19
En OVIEDO, a diez de Julio de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº249/19
En el Rollo de apelación núm. 199/19, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número
891/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Oviedo, siendo apelante DON Rafael (quien
actúa en nombre de la herencia yacente), demandada en primera instancia y reconviniente, representado por
la Procuradora Sra. SUSANA GONZALO MARTÍNEZ y asistido por la Letrada Sra. MARÍA COVADONGA SERRA
DE RENOBALES; como parte apelada UNICAJA BANCO S.A., demandante en primera instancia y reconvenido,
representado por la Procuradora Sra. MARÍA AKEMI FUKUI ALONSO y asistido por el Letrado Sr. ELÍAS FANJUL
FERNÁNDEZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Oviedo dictó sentencia en fecha 18.02.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '
PRIMERO. Estimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Fukui Alonso, en nombre y representación de Unicaja Banco, S.A.U, frente a la herencia yacente de don Valentín y doña Ana y: ? Declaro la resolución del contrato de préstamo suscrito por las partes e instrumentalizado en escritura pública de 14 de junio de 2.006.

? Condeno a la parte demandada al pago a la actora de la cantidad de 40.889,88 euros, más los intereses por mora procesal que se devenguen desde la fecha de esta resolución y hasta el completo pago.

? Ordeno, a los efectos de realización del derecho de hipoteca acordado en la escritura de préstamo hipotecario, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, a realizar en ejecución de Sentencia, de acuerdo con lo prevenido en el Capítulo V Título IV Libro III de la LEC.



SEGUNDO. Estimo parcialmente la reconvención formulada por la Procuradora Sra. Gonzalo Martínez, en representación de la herencia yacente de don Valentín y doña Ana , frente a la entidad Unicaja Banco, S.A.U y: ? Declaro la nulidad de la cláusula tercera bis del préstamo suscrito por las partes el 14 de junio de 2.006, que impone una limitación de la variación del tipo de interés aplicable de un mínimo del 3,50% y condeno a la entidad reconvenida a restituir a la parte reconviniente las cantidades cobradas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo desde la celebración del contrato, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

? Declaro la nulidad de la cláusula quinta apartados a), b), d) y g) del contrato de préstamo suscrito por las partes el 14 de junio de 2.006.

? Declaro la nulidad de la cláusula sexta bis del préstamo hipotecario formalizado por escritura pública de 14 de junio de 2.006, que faculta a la demandada para dar por vencido anticipadamente el préstamo en caso de impago de cualquier cuota o en caso de incumplimiento de obligaciones accesorias.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1-07-19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad UNICAJA BANCO SAU formula demanda de juicio ordinario contra HERENCIA YACENTE DE D. Valentín Y DÑA. Ana , interesando con carácter principal la resolución del contrato de préstamo hipotecario convenido entre las partes mediante escritura de 14 de junio de 2006, con condena a la parte demandada al pago de la totalidad de las cantidades debidas por principal e intereses devengados en cuantía de 40.889,88 euros, con la realización del derecho de hipoteca mediante la venta en pública subasta. Y, con carácter subsidiario, la condena al pago de las cuotas de principal e intereses del crédito que hayan vencido en el momento de interposición de la demanda.

La parte demandada contesta y reconviene planteando la nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en la escritura de préstamo: cláusula suelo, la cláusula de comisión de apertura, la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario que comprende los gastos notariales, registrales, gestoría y tasación, y la de vencimiento anticipado.

La sentencia dictada en la instancia estima la demanda y declara la resolución de contrato al haberse producido un incumplimiento grave y esencial de las obligaciones contractuales por parte de los prestatarios que ampara la resolución del contrato solicitado por la actora con base en el art. 1124 Código civil, con la condena a la parte demandada al pago a la actora de la cantidad de 40.889,88 euros, más los intereses por mora procesal.

Y ordena a los efectos de la realización del derecho de hipoteca acordado en la escritura de préstamo, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, a realizar en ejecución de sentencia de acuerdo a lo prevenido en el capítulo V Título IV Libro III.

Y estima parcialmente la reconvención, declarando la nulidad de la cláusula tercera bis que impone una limitación del tipo de interés y condena a la entidad reconvenida a restituir a la parte reconviniente las cantidades cobradas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo desde la celebración del contrato, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

La nulidad de la cláusula quinta apartados a) gastos de tasación, b) aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca incluidos los de la primera copia, d) gastos de tramitación de la escritura ante el registro de la propiedad y la oficina liquidadora del impuesto y g) gastos extrajudiciales y costas judiciales. En cuanto a las consecuencias de esta declaración, la parte reconviniente se limita a solicitar la condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de las cláusulas nulas, pero no concreta la cantidad que reclama, por lo que el efecto de la declaración de nulidad de una cláusula es su expulsión del contrato, pero ello no ha de conllevar automáticamente en el caso examinado la condena a la entidad bancaria al pago de las sumas abonadas, teniendo en cuenta que Unicaja no ha percibido esas cantidades, sino que han sido abonadas a terceros, por lo que únicamente realiza un pronunciamiento declarativo.

Declara la nulidad de la cláusula sexta bis del contrato que faculta a la demandada para dar por vencido anticipadamente el préstamo en caso de impago de cualquier cuota o en caso de incumplimiento de obligaciones accesorias. Añadiendo que ello no impide el éxito de la pretensión resolutoria ejercitada en la demanda principal, ya que dicha petición no se sustenta en la cláusula contractual sino en las normas generales del código civil.

Sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante muestra su disconformidad con la posibilidad de aplicación del art. 1124 código civil para resolver el contrato dado que resulta inaplicable por el tipo de contrato.

Subsidiariamente, de resolverse el contrato conforme al art. 1124 el efecto no es el que señala en la sentencia, por cuanto dicha resolución produce efectos ex tunc, es decir, tiene eficacia retroactiva, y ha de volverse al estado preexistente, por lo que la cantidad a devolver ascienda únicamente a 14.525,57 euros.

Por lo que se refiere a la devolución de los gastos de las cláusulas declaradas nulas, lo que se solicitó fue que se concretarían en ejecución de sentencia, siendo concretadas y calculadas dichas cantidades en ejecución de sentencia.



SEGUNDO.- En el caso de autos, la acción ejercitada a través de un proceso declarativo ordinario, se basa en las obligaciones nacidas del contrato con arreglo al Código civil.

Si bien tanto la doctrina científica como los tribunales, han venido tradicionalmente considerando que el contrato de préstamo es de naturaleza real que se perfecciona con la entrega de la cosa y de ahí deriva que venga siendo considerado como unilateral, en cuanto se estima que a partir de la entrega solo genera obligaciones para el prestatario. Ello no obstante, ni ese criterio en orden a la naturaleza real del préstamo es en absoluto pacifico, en cuanto un sector mayoritario de la doctrina civilista, tras justificar el mismo, en el hecho de que el CCivil no regule en forma específica la fase anterior a esa entrega, sino que contempla solo las obligaciones del mutuatario o prestatario a partir de ese momento de la consumación, estima que se trata de un contrato de naturaleza consensual, al que resulta aplicable la normativa y teoría general sobre obligaciones y contratos. El hecho de que el art. 1740 del CCivil, cuando define el mismo hable de entrega sin emplear la formula general que siguen otros preceptos en materia de contratos, según la cual una parte se obliga a entregar, y que el art. 1753 relativo al simple préstamo establezca que 'El que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiera su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otra tanto de la misma especie y calidad', que es de donde se ha inferido su naturaleza real y unilateral, no obvia en absoluto la posibilidad de su naturaleza o carácter consensual y por ello, bilateral o generador de obligaciones reciprocas del préstamo, criterio este que ha tenido también eco en la jurisprudencia del TS, así entre otras en la STS de fecha 13 de enero de 2008, razona que 'El contrato de préstamo como todo contrato es por esencia un negocio jurídico bilateral'.

Ambas posiciones no son antagónicas, pues es claro que si se tratara de un contrato real y por ello unilateral cuando se perfecciona por la entrega de la cosa, que es el supuesto contemplado en la regulación específica del Código Civil, en ese caso sólo el prestatario es el que queda obligado, pero cuando a la entrega ha precedido como es el caso la suscripción de un contrato y el acuerdo de la entidad bancaria de su concesión con unas determinadas condiciones, es claro que su naturaleza es consensual, bilateral y por ello generador de obligaciones reciprocas, en cuanto frente a la del prestamista de entrega de la cosa o dinero objeto del préstamo y concesión de un plazo para su devolución, en determinadas condiciones, la del prestatario es la de la devolución de lo prestado con o sin intereses.

Es por ello aplicable a este contrato de préstamo la facultad resolutoria que con carácter general establece en sede de contratos el art. 1.124 del CCivil Por otro lado, con semejantes razones, el Tribunal Supremo también ha admitido la interposición de juicios declarativos en reclamación del impago de los préstamos hipotecarios ( SSTS de 23 de diciembre de 2015 , 18 de febrero de 2016 ).

El ejercicio de esta modalidad de acción de resolución contractual en sede de préstamo ha sido admitida por la jurisprudencia así sentencia de esta sala de 22 de junio de 2018 y por la Sentencia de 27 de julio de 2015 de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia y reiterada en la de 16 de febrero de 2018 de la misma audiencia donde se dice: 'Cierto es que la doctrina ha venido entendiendo tradicionalmente, aunque no unánimemente que el contrato de préstamo es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa, y unilateral porque genera obligaciones solo para el prestatario, pero la realidad social del momento, en que la protección al consumidor se aplica a ultranza en su exigencia, no puede llevar consigo que un contrato de préstamo pactado para muchos años, sin cláusula expresa de resolución, pueda ser incumplido reiteradamente por el prestatario sin que sé de oportunidad al prestamista de resolverlo por vía del art. 1.124 CC , al venir referido este precepto solo a las obligaciones recíprocas, pues ello nos llevaría, de un lado, a que el prestatario pudiera cumplir el contrato a su arbitrio con infracción del art. 1258 del C.C ., y, de otro, a que el prestamista sufriera tal desequilibrio contractual que solo podría obviarse bien cayendo en el olvido el contrato de préstamo, con las nefastas consecuencias socio-económicas que ello comportaría, bien mediante cláusulas aberrantes de vencimiento anticipado, que lo permitan por el mero impago de cualquier cuota de amortización de capital o de intereses, o por el simple incumplimiento de cualquier nimia obligación pactada que en la actualidad se están declarando ineficaces por resultar abusivas en las relaciones entre un profesional y un consumidor al producirse igualmente un desequilibrio entre los contratantes, lo cual tampoco debe ser amparado en derecho.

Así pues la Sala entiende que la realidad social del momento a que se refiere el art. 3.1 C.C y a la que últimamente ha acudido el Tribunal Supremo con frecuencia para adecuar la doctrina tradicional a las nuevas exigencias que impone la realidad social contemporánea, nos lleva a interpretar el contrato de préstamo, integrándolo en la normativa del C.C, de una parte, como un contrato que si bien jurisprudencialmente se ha configurado como real, no deja de ser por ello consensual, como así alguna que otra sentencia del Tribunal Supremo lo ha admitido; y, de otra parte, como un contrato bilateral que genera obligaciones recíprocas y al que es plenamente aplicable el art. 1124 CC , Y esto por las siguientes consideraciones: en primer lugar, porque no hay precepto genérico en el CC que diga que los contratos se perfeccionan con la entrega de la cosa objeto del negocio jurídico, pero si lo hay que sienta que los contratos se perfeccionan con el consentimiento ( art. 1258 CC ), con lo que, en principio, todo contrato es consensual; en segundo término, porque es difícil imaginar que una persona haga un préstamo de una cosa no fungible (comodato) o de dinero u otra cosa fungible (préstamo o mutuo), sin que previamente haya consentido el prestamista dicha entrega, de ahí que el art. 1258 del CC disponga que 'los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso, y a la ley ' y el art. 1254 del CC establezca que ' el contrato existe desde que uno o varias personas consiente en obligarse, respecto de otra y otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio'; en tercer lugar, porque en el campo especifico del contrato de préstamo tampoco hay precepto que expresamente establezca que dicho contrato se perfecciona con la mera entrega de la cosa; en cuarto lugar, porque a entender de esta Sección el contrato de préstamo se perfecciona con el consentimiento, se consuma con la entrega de la cosa prestada (momentos que pueden o no coincidir en el tiempo) y se extingue cuando se cumple con la devolución de lo que fue objeto de préstamo, con o sin intereses; y finalmente, porque si el contrato unilateral es el que origina obligaciones para una de las partes sin que la otra asuma obligación alguna, y el contrato bilateral, sinalagmático o recíproco es el que genera obligaciones para ambas partes contratantes, la Sección se inclina por considerar que el préstamo es bilateral porque genera obligaciones recíprocas, cual si de un ' do ut des ' se tratara: la del prestamista, entregar la cosa o dinero objeto del préstamo; y la del prestatario devolver lo prestado con o sin intereses. Así, ambas obligaciones reciprocas están previstas en el art. 1740. 1º del CC cuando dice que ' por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato o dinero, u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo'. Cierto es que el art. 1.753, relativo al simple préstamo o mutuo dice que ' el que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere en propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad', y que de dicho tenor se ha inferido su carácter real y unilateral, pero la Sala entiende que dicho precepto, refiriéndose en su literalidad a la consumación del préstamo y no a su perfección, no implica la existencia de una obligación unilateral, sino que, precisamente, presupone la bilateralidad, pues frente a la obligación de devolver lo prestado, se halla la previa entrega de la propiedad de lo entregado por parte del prestamista. De ahí que pueda hablarse de obligaciones recíprocas en el préstamo (entregar y devolver) y que sea aplicable al mismo lo dispuesto en el art. 1.124 del C.C.

Si a lo dicho se une que por vía del art. 1.255 del CC y del consentimiento contractual cualquier persona puede obligarse a prestar a otra algo y ésta tener por ello la facultad de exigirlo o, en caso de incumplimiento, de reclamarle daños y perjuicios si los hubiera sufrido, claro es, que el contrato de préstamo no puede configurarse exclusiva y auténticamente como un contrato de naturaleza real y unilateral, sino más bien como un negocio consensual y bilateral. Por eso el consentimiento para prestar dinero o cosa mueble fungible es necesario e indispensable en el contrato de que se trata, pues de no serlo se podría estar ante una donación verbal de cosa mueble que se perfeccionaría con la entrega de la casa donada ( art. 632 CC ). Así, de la misma forma que para entender que ha habido donación se requiere la entrega de la cosa, el ' animus donandi ' y la aceptación, para considerar que ha habido un préstamo se requiere también no solo la entrega de algo, sino también el ' animus commodi ', deviniendo en ambos contratos indispensables el elemento consensual. De ahí que la determinación de la calificación jurídica del contrato celebrado en cada caso no dependa exclusivamente de la entrega de la cosa, sino del elemento consensual que lo defina, ya que en caso de duda habrá de estarse a este último, que es el que determinaría verdaderamente la naturaleza jurídica del contrato celebrado, sea donación, préstamo, depósito... ' Lo que tiene su innegable consecuencia en que si lo que se acuerda es la resolución, lo que conlleva es la pérdida de plazo para la devolución de las cantidades con los intereses pactados, que no han sido declarados nulos.



TERCERO- En el caso de autos, se está reclamando con base en un contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 14 de junio de 2006.

En cuanto a la naturaleza, características y requisitos de la acción de resolución prevista en el artículo 1.124 del Código Civil son los siguientes: 1º) que entre partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral; 2º) que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles; 3º) que el que reclame la resolución haya cumplido lo que a él le incumbía, como requisito legitimador para plantear la resolución contractual, ya que no está legitimado para instar dicha acción el contratante que incumple sus obligaciones ; y 4º) que la parte a la que se demande de resolución haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido.

Pero este incumplimiento ha de reunir una serie de características para que pueda desembocar en la resolución contractual; a saber: a) que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa; b) que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad; y c) que el incumplimiento sea verdadero, es decir, no es suficiente que el supuesto incumplidor no ejecute voluntariamente la prestación a la que se obligó, sino que, además, se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial, grave y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución, como así se desprende de reiterada, de modo que ya no se precisa, como antes se exigía, un incumplimiento deliberadamente rebelde o una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento sino que basta una conducta voluntaria, injustificada y obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, o que frustre las expectativas legitimas de los contratantes o el fin normal del contrato.. Ahora bien, no ha confundirse el incumplimiento tal como se ha expuesto con el simple retraso temporal en el cumplimiento de la prestación, porque en este último supuesto normalmente no hay base para que opere el art. 1.124 del C.C.: de un lado, porque si el retraso es justificado sólo existiría una prestación demorada; y de otro, porque aun siendo el retraso injustificado, si va seguido del cumplimiento o de la posibilidad cierta y segura de poder cumplir, tampoco podría hablarse de incumplimiento resolutorio, pues sólo se pueden encuadrar en el art. 1.124 del C.C . el retraso injustificado que frustre el fin práctico perseguido por el negocio, y el retraso duradero y persistente que por tal circunstancia revele una patente voluntad incumplidora, deducida de una prolongada inactividad o pasividad en el cumplimiento de la prestación comprometida.

Teniendo en cuenta la doctrina anteriormente expuesta, y proyectada a la resolución de un contrato de préstamo por falta de pago de las cuotas correspondientes a principal e intereses pactados por parte del prestatario, se ha de reseñar complementariamente a lo dicho, que es reiterada jurisprudencia al respecto, análogamente a lo establecido para la compraventa, la siguiente: a) que la resolución puede hacerse extrajudicialmente, a reserva de que, si hubiese oposición de la contraparte, sean los Tribunales quienes sancionen su procedencia ( S.T.S. 20-10-94 ....), y ello aunque el contrato contenga cláusula resolutoria ( S.T.S., 15- 11-99....); b) que la gravedad del incumplimiento ha de relacionarse con la equidad y la buena fe ( S.T.

25-1-91 ....), ya que una drástica resolución contractual sería contraria a la equitativa ponderación con que se ha de hacer la aplicación de las normas ( S.T.S. 15-7-85 ), a más de que ha de tenerse presente el principio general de conservación del negocio ( S.T.S. 25- 2-78 ), que se traduce en el mantenimiento de éste por respeto a la voluntad contractual ; c) que se requiere una voluntad constante y reiterada por parte del prestatario o comprador de incumplir su obligación de pagar el precio, ello de forma prolongada y duradera, que frustre el fin económico del contrato y las legitimas expectativas del vendedor o prestamista ( S.T.S., 26-7-01 ); d) que ya no se requiere una voluntad deliberadamente rebelde de no pagar, que sería tanto como exigir dolo en el incumplimiento, sino un proceder obstativo que frustre el fin contractual ( S.T. S. 2-6- 92....); e) que para resolver el contrato no basta el impago de pequeñas cantidades, sino que se requiere que se adeude una suma importante con relación al total precio del inmueble vendido ( S.T.S. 2-2-84 , 2-5-84 , 14-3-03 ....); y f) que el artículo 1124 del C.C . exige un incumplimiento esencial consecuente con una voluntad obstativa al cumplimiento, injustificada, continua e inequívoca, sin que ello sé de en el mero retraso en el cumplimiento ( S.T.S. 7-2-84 , 21-2-90 , 25-1-91 , 3-9-92 , 15-6-95 ...);'.

En el presente caso, conforme al art. 1740 CC , ' Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo ', añadiendo el art. 1753 CC ' El que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedores otro tanto de la misma especie y calidad '.

Resulta que la parte prestamista cumple con la entrega del dinero o cosa fungible, que constituye la esencia del contrato y la obligación principal del prestatario consiste en la devolución del importe de dinero prestado (con o sin intereses, art. 1740.3 CC ) o la cosa fungible de la misma especie y calidad prestado.

Y en este mismo sentido se ha pronunciado la sentencia AP de Cantabria de 1 de marzo de 2018, cuando dice: ' La existencia de una cláusula contractual de vencimiento anticipado como la que está inserta en el contrato pero que no se activa ni puede activarse por mor de su declaración de abusividad, no priva a la entidad demandante de la facultad de resolver el contrato, pues éste es un efecto general previsto en el derecho de contratos, en los artículos 1124 del Código Civil , - expresamente para los contratos bilaterales-, y en el art.

1129, al señalar los supuestos en los que el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo. Si el deudor deja de cumplir sus obligaciones (con la obligación esencial de restituir las cantidades acordadas en el calendario previsto para la amortización del préstamo) de una manera relevante, grave, de manera que el acreedor tiene razones para creer que los impagos se seguirán produciendo en el futuro, no puede impedirse al acreedor desvincularse del contrato ante el incumplimiento contumaz de su deudor La nulidad fundada en la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, y su expulsión del contrato, si bien en procesos de ejecución, y especialmente los sumarios como el hipotecario, puede llevar a concluir que la entidad ejecutante carezca de título y por ello al sobreseimiento de la ejecución, ello no priva al profesional, en este caso al Banco, de la facultad de instar por esta vía del proceso declarativo ordinario la resolución del contrato, pues éste es un efecto general previsto en el derecho de contratos, en el precitado art. 1124 del CCivil, que ya se ha razonado se estima es por ello también aplicable al contrato de préstamo concertado en este caso entre las partes.

Pues bien, en el presente caso, con el mismo préstamo hipotecario la parte prestamista cumplió íntegramente su obligación. En el otro extremo, siendo la obligación principal del demandado la devolución del capital prestado, a través del pago de las cuotas mensuales estipuladas en un plazo de 300 meses, 25 años, ésta resulta incumplida desde octubre de 2017. Se adeudaban más de 9 meses al momento del cierre de la cuenta.

La demandada no ha presentado prueba que desvirtúe esta realidad.

Por todo lo expuesto cabe afirmar que existe un incumplimiento grave, esencial, reiterado, persistente y contumaz de la parte demandada que ampara el vencimiento anticipado llevado a cabo por la parte actora con base en el art. 1124 CC.

La jurisprudencia del TS, en relación a esta facultad resolutoria, tiene declarado que la misma solo corresponde a aquel de los contratantes que no haya incumplido previamente las obligaciones que le correspondían, salvo si ello ocurriera como consecuencia y respuesta al incumplimiento anterior del otro, es decir que la conducta de la contraparte sea la que motiva el derecho de resolución de su adversario, liberándole de sus obligaciones, así como que ha de ser interpretada restrictivamente, ya que no en vano es la máxima sanción prevista por el ordenamiento para el incumplimiento, exigiéndose así un verdadero y propio incumplimiento que afecte a la esencia de lo pactado.'... dado que no basta aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar'. (Cf. Sentencia del alto tribunal de 30 de octubre de 2002, 27 de febrero de 2004, y la mas reciente de 1 de febrero de 2006).

A partir de ello ha evolucionado desde la inicial que para resolver la relación contractual, exigió en el deudor una voluntad deliberadamente contraria al cumplimiento, a la actualmente vigente, -por todas, las SSTS 19.5.2008, 14.2.2012 y 29.3.2012- que viene a reconocer que basta para ello la existencia de un incumplimiento< span style='mso-bidi-font-size:12.0pt;line-height:150%;mso-bidi-font-family:'Courier New''> no excusable y esencial bien porque la observancia de la obligación forme parte de lo pactado con tal efecto en el contrato, bien porque el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar según con lo pactado; bien, en fin, porque siendo intencional el comportamiento del deudor, la parte perjudicada crea razonablemente que no puede confiar en un cumplimiento futuro.

Pues bien en este caso ha de estimarse que todos estos requisitos concurren en cuanto es indiscutido que el Banco actor ha cumplido con su obligación de entrega y respetó hasta la fecha los pactos de aplazamiento contractualmente asumidos, y frente a ello el demandado cuando se produce la liquidación y cierre de la cuenta del préstamo, había impagado 9 cuotas de amortización mensuales, de las 300 inicialmente pactadas, impagos que se han mantenido, ya que no consta se hubiera rectificado durante la tramitación de este procedimiento.

De todo ello resulta que el incumplimiento por el prestatario demandado de su obligación de pago o reintegro del importe del préstamo en los plazos de amortización pactados, lejos de ser puntual ha sido reiterada y definitiva en el sentido de que el banco acreedor tiene razones para creer que los impagos se seguirán produciendo en un futuro y por ello ha de ser calificado a estos efectos resolutorios su incumplimiento de obligaciones como esencial en cuanto afecta la obligación principal y única asumida y grave por ser en este momento de suficiente entidad cuantitativa para justificar la resolución

CUARTO.- En cuanto a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de las cláusulas declaradas nulas, que en la resolución de instancia se rechazan limitándose a un pronunciamiento meramente declarativo al no haberse reclamado cantidad ni conceptos concretos y no ser la entidad bancaria quien ha percibido dichas cantidades sino que han sido abonadas a terceros.

Tal pronunciamiento debe ser revocado por cuanto con toda claridad en el suplico de la reconvención se señala que las cantidades a devolver se determinarán en ejecución de sentencia. Siendo claro los conceptos derivados de las cláusulas declaradas nulas gastos notariales, de registro, de gestoría, de tasación inmobiliaria y de gastos judiciales y extrajudiciales, por lo que las bases para la reclamación de las cantidades en ejecución de sentencia han quedado fijadas.

Efecto restitutivo que se deriva de la STS de 23 de enero de 2019 al decir ' Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art.

83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido ( rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en elLegislación citadaCC art. 6.1 art. 1303 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.

art. 1303 (16/08/1889) no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 15/03/2018 (rec. 1211/2017 )anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas. y 148/2018Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 15/03/2018 (rec. 1518/2017)anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas., anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018: '34. ...la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente, mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva '

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gonzalo Martínez en nombre y representación de HERENCIA YACENTE DE D. Valentín Y DÑA. Ana Y D. Rafael contra la sentencia dictada el 18 de febrero de 2019 por el juzgado de Primera instancia Nº 4 de Oviedo en los autos de juicio ordinario nº 891/2018, y en consecuencia, manteniéndola en el resto de pronunciamientos, revocar la citada resolución condenando a la entidad demandada a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de las cláusulas declaradas nulas con más los intereses que se hayan devengado desde su pago hasta la devolución, cuya cantidad se determinará en ejecución de sentencia.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.