Sentencia CIVIL Nº 249/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 659/2017 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 659/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 556/2015
Parte recurrente/Solicitante: Victoria
Procurador/a: Silvia Molina Gaya
Abogado/a: Isabel Sambola Escriche
Parte recurrida: Mauricio
Procurador/a: Marc Castañon Puell
Abogado/a: MARIA MERCEDES PÉREZ BALSAS
SENTENCIA Nº 249/2018
Magistradas:
Mireia Borguño Ventura
Ana Maria Ninot Martinez
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 5 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 14 de junio de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 556/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Silvia Molina Gaya, en nombre y representación de Victoria contra Sentencia de la 21/03/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Marc Castañon Puell, en nombre y representación de Mauricio .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por Mauricio contra Doña Victoria y, en consecuencia DECLARO que Doña Victoria tiene la obligación de subrogarse en el crédito hipotecario que mantiene con la entidad Bankinter y que grava la vivienda sita en AVENIDA000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 de Sant Andreu de LLavaneras, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Maria Ninot Martinez .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda presentada por D. Mauricio contra Dña.

Victoria en la que la parte actora solicita que se condene a la demandada a indemnizar al actor en la cantidad de 1.200 € en concepto de daño moral y a cumplir con su obligación de subrogarse en el crédito hipotecario que mantiene con la entidad Bankinter.

Aduce el demandante que se separó de la demandada por sentencia de fecha 16 de junio de 2004 que aprobó el convenio regulador en el que la Sra. Victoria se adjudicaba la plena y total propiedad de la vivienda sita en Sant Andreu de Llavaneras, AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , asumiendo de manera única y exclusiva el pago del préstamo hipotecario que gravaba la finca, liberando al Sr. Mauricio de cualquier responsabilidad derivada del mencionado préstamo. Según el actor, ya antes de la separación las partes pactaron que la Sra. Victoria se subrogaría en el préstamo mencionado. Finalmente, en fecha 10 de enero de 2011, la demandada firmó un documento en el que se compromete a realizar con la entidad Bankinter todas las gestiones necesarias para subrogarse en la hipoteca. La Sra. Victoria no ha llevado a cabo ninguna gestión por lo que el actor se ve obligado a exigir judicialmente su cumplimiento. El demandante refiere que a resultas de esta situación está sufriendo daños y perjuicios que cuantifica en 1.200 €, que reclama como indemnización.

A la pretensión deducida se opone la demandada Dña. Victoria alegando que no ha asumido la obligación de subrogarse, sino que sólo se ha comprometido a hacer las gestiones necesarias para ello con Bankinter, gestiones que efectivamente ha realizado no sólo con Bankinter sino también con La Caixa, dando como resultado que ambas entidades exigen que otra persona avale o afiance el préstamo lo que imposibilita la subrogación. La demandada también se opone al abono de la indemnización reclamada porque no ha habido incumplimiento ni se han acreditado los daños.

La parte actora renunció en el acto de la audiencia previa a la acción de indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers, en base al documento de fecha 10 de enero de 2011 suscrito por la demandada, estima la demanda y declara que Dña. Victoria tiene la obligación de subrogarse en el crédito hipotecario que mantiene con la entidad Bankinter y que grava la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Sant Andreu de Llavaneras, con imposición de costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se alza la demandada que recurre en apelación denunciando la errónea valoración de la prueba. El actor, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.



SEGUNDO.- Según la demandada apelante, la Juez de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba por cuanto la Sra. Victoria no asumió ninguna obligación de subrogarse en el préstamo hipotecario con motivo de la separación judicial o el divorcio, que en el documento de fecha 10 de enero de 2011 se comprometió a realizar una obligación de medios, no de resultado, consistente en hacer gestiones con la entidad bancaria a fin de que ésta liberara al actor de su condición de titular de la hipoteca y que ha efectuado esas gestiones que han resultado infructuosas, no siendo exigible a la demandada que deba ofrecer más garantía que la propia vivienda ni aceptar condiciones del préstamo más gravosas.

Revisado nuevamente todo el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, la conclusión alcanzada por la Sala coincide con la de la sentencia de instancia.

Es verdad que el convenio regulador aprobado por la sentencia que decreta la separación de actor y demandada no contempla ninguna obligación de subrogación pues se limita a adjudicar a la esposa la plena y total propiedad de la vivienda de Sant Andreu de Llavaneres, cediendo a tales efectos el Sr. Mauricio su respectiva mitad indivisa, y a asumir la Sra. Victoria de forma única y exclusiva el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda adjudicada suscrito con la entidad Bankinter ' liberando desde este momento al Sr. Mauricio de cualquier responsabilidad derivada del meritado préstamo, por cualquier concepto. La Sra.

Victoria podrá continuar pagando el préstamo hipotecario hasta su total liquidación, o cancelarlo de forma anticipada, a su elección. En cualquiera de los supuestos, correrán a cargo de la Sra. Victoria todos los gastos de cancelación registral y administrativa de la citada hipoteca ' (folios 7 a 18).

Pero no es menos cierto que dicha obligación sí se contiene de forma clara en el documento suscrito por la demandada en fecha 10 de enero de 2011, documento no impugnado por ninguna de las partes, en el que la Sra. Victoria , tras hacer referencia al convenio regulador de la separación, manifiesta que:

SEGUNDO.- Que mediante el presente documento la Sra. Victoria se compromete a realizar con la entidad bancaria BANKINTER todas las gestiones necesarias y pertinentes para subrogarse en la citada hipoteca, de tal modo que el Sr. Mauricio deje de ser titular de citado préstamo hipotecario.

El plazo para realizar dichas gestiones es de cuatro meses a partir la de firma del presente documento (folio 33).

Sostiene la recurrente que la obligación por ella asumida es de medios, no de resultado, y ello por cuanto la subrogación de la Sra. Victoria en la deuda del Sr. Mauricio requiere necesariamente el consentimiento de la entidad bancaria.

Efectivamente el artículo 118 de la Ley Hipotecaria exige el consentimiento del acreedor, expreso o tácito, para que se opere la subrogación en el préstamo garantizado con hipoteca. Igualmente, el artículo 1205 del Código Civil exige el consentimiento del acreedor para la novación consistente en sustituir un nuevo deudor en lugar del primitivo. Pero esta exigencia no impide la estimación de la demanda. Habiendo acreditado el actor que la Sr. Victoria asumió la obligación contenida en el documento de 10 de enero de 2011, correspondía a la demandada demostrar haber dado cumplimiento a la misma y esa prueba no se ha verificado.

Aun aceptando que la Sr. Victoria no se comprometió a materializar la subrogación porque no depende de ella, sí se comprometió, como ella misma reconoce, a realizar las gestiones pertinentes. Y en contra de lo manifestado por la demandada en su escrito de recurso, no es verdad que hiciera tales gestiones. Los correos electrónicos aportados por la Sra. Victoria solo evidencian haber efectuado una consulta a Bankinter y haber concertado una entrevista, pero no hay constancia del resultado de la misma. La demandada afirma que la entidad bancaria, para autorizar la subrogación, exige un avalista u otro titular además de cambiar otras condiciones del préstamo en perjuicio de la prestataria, pero lo cierto es que no hay en las actuaciones prueba alguna que acredite la anterior afirmación.

La recurrente aduce que no se puede obligar a la Sra. Victoria a ofrecer más garantía que la propia vivienda hipotecada ni a aceptar condiciones del préstamo más gravosas que las existentes, pero lo cierto, como hemos señalado, es que la demandada no ha acreditado tales circunstancias.

En definitiva, vista la prueba practicada, hemos de concluir que la Sra. Victoria no ha dado cumplimiento al compromiso adquirido con la firma del documento de fecha 10 de enero de 2011, razón por la que el recurso de apelación ha de ser desestimado y la sentencia confirmada.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por Dña. Victoria contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers en fecha 21 de marzo de 2017 en autos de Juicio Ordinario núm. 556/2015 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.