Sentencia Civil Nº 249/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 251/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0029299

Recurso de Apelación 251/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Parla

Autos de Juicio Verbal (250.2) 469/2015

APELANTE:Dña. Constanza

PROCURADOR Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO

APELADO:BANKIA SA

PROCURADOR D. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS

SENTENCIA

ILMA. SRA. MAGISTRADO:

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación, por la Magistrada de esta Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, la Ilma. Sra. Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO, actuando como Tribunal Unipersonal en segunda instancia, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal 469/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Parla, en los que aparece como parte apelante Dña. Constanza representada por la Procuradora Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO y defendida por la Letrada Dña. Mª DEL PRADO CRESPO MARCOS, y como parte apelada BANKIA SA, representada por el Procurador D. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS y defendida por la Letrada Dña. Mª JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/12/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Parla se dictó Sentencia de fecha 03/12/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador Cristina Benito Cabezuelo en representación procesal de D. Constanza DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A BANKIA S.A de los pedimentos efectuados en su contra, sin condena en costas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dña. Constanza , al que se opuso la parte apelada BANKIA, S.A.,y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia, se acordó señalar el día 28 de junio de 2016 para resolver el recurso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda presentada por doña Constanza contra Bankia, S.A., ejercitando acción de nulidad de la orden de adquisición de acciones de la demandada emitida el día 8 de Julio de 2011, en la que solicitaba la declaración de nulidad de la orden expresada, con restitución por las partes de las prestaciones recíprocas, con la consiguiente restitución poo la mercantil demandada de la suma de seis mil euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción, y reintegro por la actora de los valores, y de los rendimientos en su caso obtenidos.

Razona la expresada resolución que está probado que Bankia entregó a la actora el folleto informativo emitido con motivo de la oferta pública de suscripción de acciones, al tiempo de su salida a Bolsa, debiendo determinarse si la imagen ofrecida al cliente en tal folleto resultaba o no errónea, es decir, si concurrió dolo por parte de la entidad. Que la prueba practicada, valorada con arreglo al art. 217 L.E.c ., es insuficiente para demostrar la inexactitud del folleto informativo. Que la pretensión se funda, esencialmente, en lo que reputa hechos notorios, pero de ello no cabe deducir que se produjera la expresada alteración o inexactitud en la información publicada. Que el folleto informativo advertía ya de un conjunto de riesgos asociados a la inversión, debiendo además considerarse la influencia de la crisis económica que afectaba al sector inmobiliario, en especial por la publicación de dos Reales Decretos relativos al saneamiento del sector financiero. Consecuentemente, considerando la falta de prueba sobre la falsedad o distorsión de la información contable y financiera reflejada en el folleto informativo de la oferta pública de emisión de acciones, no queda probada la concurrencia de error de consentimiento, y procede desestimar la demanda.

Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación doña Constanza , alegando que la sentencia invierte erróneamente la carga de la prueba, con infracción del art. 217 L.E.c ., haciendo recaer sobre la demandante las consecuencias de la falta de acreditación de la insolvencia al tiempo de su salida a Bolsa. Se denuncia además una errónea valoración de la prueba practicada, pues en realidad se ha constatado el incumplimiento por Bankia de los deberes de información soportados con motivo de su salida a Bolsa. Que los efectos de la crisis inmobiliaria resultaban previsibles cuando se decidió formular la oferta pública de suscripción. Considera que la sentencia infringe los arts. 1266 y 1269 Cc ., pues concurren los presupuestos necesarios para declarar viciado el consentimiento mediante error o dolo.

SEGUNDO.-Razones de la revocación de la sentencia.

Sin perjuicio de profundizar después en las razones por las que no se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, se destacan los siguientes aspectos:

1.- En primer lugar, la sentencia declara no probada la inexactitud del folleto difundido por Bankia con motivo de la oferta pública de acciones. Y a través del art. 217.1 L.E.c ., hace soportar a la parte demandante, es decir, al inversor minorista, las consecuencias de la falta de prueba, sobre la premisa de que dicha parte soporta la carga de demostrar el hecho controvertido.

Se comparte el razonamiento de la sentencia apelada que, partiendo de los informes periciales contradictorios aportados a las actuaciones penales indicadas, declara no probado que el folleto de la emisión difundiera una información distorsionada, presentando una imagen de solvencia que no se correspondía con la realidad.

Ahora bien, la cuestión estriba en determinar cuál de las partes soporta las consecuencias de esa falta de prueba.

Partimos de la sólida apariencia (de hecho apuntada en la sentencia recurrida) de que la contabilidad incluida en el folleto informativo es difícilmente compatible con la situación comprobada de Bankia, a solo unos meses después. Pues no se comprenden resultados tan dispares como la pretendida obtención de beneficios por 88 millones o 306 millones de euros a Marzo y Diciembre de 2011, incompatibles con pérdidas por 3.318 millones de euros a Diciembre de 2011. De igual modo, no se concibe que una empresa que arroja beneficios de 306 millones de euros a Diciembre de 2011, cinco meses después sufra una caída a la mitad en la cotización de sus acciones, o precise de ayudas públicas para su recapitalización por 12.000 millones de euros.

En todo ello se profundizará después. Lo que por ahora interesa destacar es que, ante la expresada apariencia, parece inadecuado hacer soportar al inversor minorista la carga de probar que la contabilidad publicada por Bankia era inexacta. Más bien corresponde a Bankia la carga de demostrar, por razón de la evidente disponibilidad probatoria, y proximidad con la fuente de la prueba ( art. 217.7 L.E.c .), que la información difundida era exacta.

En consecuencia, la falta de prueba sobre la veracidad o autenticidad de la información difundida en el folleto de la emisión de acciones, perjudica a Bankia, S.A., ex art. 217.1 L.E.c .

2.- En segundo lugar, se razona en la sentencia que la eventual inexactitud de la información divulgada mediante el folleto de la oferta pública de suscripción, no se habrá producido de mala fe, o de forma intencional.

Pero sólo resultaría precisa la concurrencia de ese factor subjetivo o intencional en caso de atribuir el posible vicio de consentimiento del cliente minorista a dolo de la mercantil emisora. Por el contrario, caso de imputarse ese posible vicio al error generado en el inversor mediante la divulgación de una información inexacta, aunque lo fuera de buena fe, resultará intrascendente cuál fuera la intención albergada por Bankia.

3.- Se destaca en la sentencia que el folleto informativo de Bankia advertía de un conjunto de riesgos asociados a la inversión. Y que la evolución de la inversión fue producto de la crisis creciente del sector inmobiliario, así como de la publicación de dos Reales Decretos relativos a la contabilización de activos inmobiliarios.

De un lado, es irrelevante la advertencia de riesgos en el folleto informativo, considerando que las pérdidas fueron producto de la verdadera situación contable y financiera atravesada por Bankia, y no de la materialización de los riesgos expresados. Asimismo, se entiende que la crisis del mercado inmobiliario era plenamente conocida a esa fecha, y sus efectos previsibles, por una entidad financiera como Bankia. En tanto que la publicación de los expresados Reales Decretos reguladores de la contabilización de activos inmobiliarios no excusaban a Bankia, de respetar el principio de prudencia en la contabilización de sus activos, muy especialmente en el marco de la crisis económica apuntada.

Sobre las anteriores cuestiones se volverá con mayor amplitud en los siguientes fundamentos de derecho, dedicados al análisis de las cuestiones controvertidas y relevantes a la pretendida nulidad de la orden de adquisición de acciones litigiosa.

TERCERO.-Incumplimiento del deber de información soportado por Bankia, S.A., con motivo de la información difundida en el folleto de la emisión de acciones.

Revisando los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada, en relación con la argumentación del apelante, se concluye que la información financiera contenida en el folleto informativo no reflejaba la imagen real de la empresa, y por el contrario entrañaba una vulneración del deber legal de información, determinante del error de consentimiento padecido por la parte actora. Destacando al respecto los aspectos siguientes:

A)Deber legal de información.

Dentro del marco general de los deberes de información y transparencia que la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores impone a las entidades financieras, de modo más específico los arts. 26 y 27 delimitan el alcance de ese deber de información cuando se pretende la admisión a negociación en un mercado secundario oficial.

Así, el art. 26.1.c) LMV, al enunciar los requisitos de información para la admisión a negociación en Bolsa, exige 'la aportación, aprobación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de un folleto informativo, así como su publicación'.

Sobre el contenido de ese folleto, previene el art. 27.1 LMV que 'El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.

En el presente caso, Bankia, S.A., inscribió ese Folleto Informativo en el Registro Oficial de la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 29 de Junio de 2011, incluyendo información sobre sus estados activos y pasivos, y situación financiera, según los estados financieros intermedios consolidados y auditados de Grupo Bankia para el trimestre cerrado a 31 de Marzo de 2011.

El cumplimiento del deber legal de información del emisor exige que la situación contable y financiera divulgada en el Folleto Informativo ofrezca la imagen fiel de la empresa, y se exponga de forma fácilmente analizable y comprensible, permitiendo al inversor realizar una evaluación fundada al decidir la suscripción de los títulos.

B)Hechos notorios relevantes en el supuesto enjuiciado.

Inevitablemente, y por la amplia repercusión general de las incidencias experimentadas por Bankia, S.A., a partir oferta pública de suscripción de acciones, debe tomarse en consideración una sucesión de hechos notorios ( art. 281.4 L.E.c .), relevantes ahora para evaluar el adecuado cumplimiento del deber de información de la emisora. Bien entendido que no se declara notoria la controvertida inexactitud de la contabilidad difundida, sino que se utilizan determinados hechos notorios como premisas a considerar en la valoración conjunta de la prueba practicada:

- El 28 de Junio de 2011 el Consejo de Administración de Bankia, S.A., adoptó el acuerdo para la salida a Bolsa de la entidad, correlativo a la decisión de igual fecha del Banco Financiero y de Ahorros en su condición de accionista único. Se acordó solicitar la admisión a negociación oficial de la totalidad de las acciones del Banco, incluidas las acciones de nueva emisión objeto de la Oferta Pública de Suscripción.

- Con esa finalidad, el 29 de Junio de 2011 se registró en la CNMV un Folleto Informativo de la Emisión, explicando que la única información consolidada y auditada disponible eran los estados financieros intermedios del Grupo Bankia correspondientes al trimestre cerrado a 31 de Marzo de 2011. Sobre cuya base Bankia, S.A., salió a Bolsa el 20 de Julio de 2011, con valor nominal de 2 € y prima de emisión de 1'75 €, en total 3'75 € por acción.

- En esos estados contables de Bankia, S.A., cerrados a 31 de Marzo de 2011 y publicados en el Folleto, se recogió un Beneficio antes de Impuestos de 125 millones de euros, y un Beneficio Neto Consolidado de 88 millones de euros.

- En el Resumen del folleto de la emisión se explicaba que 'Bankia es la primera entidad financiera en términos de activos totales en España, con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de Diciembre de 2010 por importe de 292.188 millones de euros'.

- El 28 de Marzo de 2012, Bankia, S.A., formuló las cuentas anuales consolidadas para el ejercicio cerrado a 31 de Diciembre de 2011, no auditadas, con un Resultado consolidado del ejercicio de 306 millones de euros.

- El 9 de Mayo de 2012 se produjo la intervención por el FROB, con adquisición del 100% de BFA y del 45% de Bankia, S.A..

- El 25 de Mayo de 2012, Bankia, S.A., comunicó a la CMNV la reformulación de las cuentas anuales cerradas a 31 de Diciembre de 2011, auditadas, reflejando unas pérdidas de 3.318 millones de euros.

- En la misma fecha la CNMV acordó la suspensión de la cotización de las acciones de Bankia, S.A., que alcanzaban un precio de 1'570 €.

- Simultáneamente, el Consejo de Administración acordó plantear una petición de ayuda al FROB por 19.000 millones de euros, de los que 12.000 € se destinarían a la recapitalización de Bankia, S.A.

La primera conclusión que se obtiene mediante el solo enunciado de los hechos expuestos consiste en la divergencia abismal que se aprecia entre los resultados de la contabilidad cerrada a 31 de Marzo de 2011, y las cuentas cerradas sólo nueve meses después, a 31 de Diciembre de 2011, según su reformulación auditada a 25 de Mayo de 2012. Pues en el primer caso se describe un beneficio neto consolidado de 88 millones de euros (acorde a las cuentas del ejercicio 2011 formuladas sin auditar a Marzo de 2012), y por el contrario en las cuentas reformuladas a 25 de Mayo de 2012, y auditadas, lejos de contabilizar beneficios, arrojan un resultado de pérdidas por 3.318 millones de euros.

Con esas premisas se genera la sólida apariencia de que unos y otros estados contables, absolutamente incompatibles entre sí, no son producto de haberse aplicado distintos criterios contables dentro del margen admisible, ni tampoco de incidencias económicas o financieras, internas de Bankia, S.A. o externas a ella, sobrevenidas entre el 31 de Marzo y el 31 de Diciembre de 2011.

Por el contrario, la apariencia forjada es que esos resultados contables separados por sólo nueve meses, e inconciliables entre sí, respondieron a la deformación contable imputable (mediante negligencia, o bien mediante dolo civil, por lo que interesa al ámbito de este procedimiento) a la propia entidad que elaboró la contabilidad. Y a esa conclusión concurre que, cuando en Marzo de 2012, Bankia, S.A., confecciona los estados contables y financieros cerrados a 31 de Diciembre de 2011, alcanza unos resultados plenamente coherentes con la contabilidad cerrada a 31 de Marzo anterior, con un resultado consolidado de beneficios de 306 millones de euros, de nuevo palmariamente incompatible con las pérdidas de 3.318 millones de euros reflejados en las cuentas auditadas del mismo ejercicio reformuladas en Mayo siguiente.

Ante esos estados contables inconciliables entre sí, se plantea la disyuntiva de que sólo uno u otro proyectaban la imagen fiel de la empresa. Y a ese respecto surge inevitablemente la apariencia de que son las cuentas cerradas a Mayo de 2012 las que reflejan la imagen fiel de la empresa. De ningún otro modo pueden explicarse los acontecimientos sucedidos a Mayo de 2012, es decir, la intervención por el FROB adquiriendo el 45% de Bankia, S.A., la vertiginosa caída de cotización de sus acciones hasta perder más de la mitad de su valor, o la solicitud de ayudas públicas de 12.000 € para su recapitalización. Además, esa precaria situación financiera, por su gravedad, había de padecerse ya a Marzo de 2011, y existía por tanto cuando se publicó el Folleto Informativo de la Oferta Pública de Suscripción de acciones.

C)Cumplimiento del deber de información.

Para valorar lo hasta ahora expuesto, debe recordarse que es la parte demandada la que soporta la carga de probar el cumplimiento del deber de información, tal como repetidamente declara la doctrina jurisprudencial. Pero además porque, en contraposición a la imposibilidad que pesa al respecto sobre el demandante, Bankia, S.A., disfruta de modo absoluto de proximidad con la fuente de la prueba, y de facilidad probatoria, considerando que el hecho relevante controvertido se refiere a su propio estado contable y financiero ( art. 217.7 L.E.c .). En definitiva, es Bankia, S.A., la que soporta la carga de desvirtuar las conclusiones que acaban de exponerse, y las apariencias generadas mediante los acontecimientos descritos.

En todo caso, soporta la carga de demostrar que la información contable y financiera divulgada mediante el Folleto Informativo de la emisión reflejaba la imagen fiel de la empresa, de sus activos y pasivos, beneficios y pérdidas, tal como exige el art. 27.1 LMV. Lo que significa que, caso de no demostrarse la autenticidad y certeza de los resultados contables publicados en el Folleto Informativo, así como de los resultados a ellos acordes presentados en Marzo de 2012, y el correlativo desacierto de la contabilidad reformulada a Mayo de 2012, el hecho relevante controvertido permanecerá incierto en su perjuicio ( art. 217.1 L.E.c .), entendiéndose no probado el cumplimiento del deber de información.

No se estima que las incidencias habidas a partir de la salida a Bolsa de Bankia fueran en parte producto de su alta exposición a la evolución de los activos inmobiliarios. Ni que la reformulación de las cuentas por Deloitte el 24 de Mayo de 2012, tuviera relación con una posible indefinición del mecanismo necesario para ajustar los precios ligados al sector inmobiliario, o con la promulgación de dos textos legales en Febrero y Mayo de 2012, sobre saneamiento del sector financiero, y sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero.

Pues aunque se admita que la promulgación de esas normas evidencie la indefinición de criterios para contabilizar los precios vinculados al sector inmobiliario, ello no excusa que Bankia, S.A. computara esos valores con observancia del principio contable de prudencia, sea cual fuere el criterio empleado dentro de los admisibles. Y no está probado (recordando que la carga de la prueba incumbe a la demandada ex art. 217.7 L.E.c .), ni parece concebible, que la mera elección de unos u otros criterios contables, en la contabilización de activos inmobiliarios, pueda dar lugar a resultados tan dispares como la obtención de beneficios por 88 millones o 306 millones de euros a Marzo y Diciembre de 2011, o alternativamente de pérdidas por 3.318 millones de euros a Diciembre de 2011. De igual modo que no se concibe que una empresa que arroja beneficios de 306 millones de euros a Diciembre de 2011, cinco meses después sufra una caída a la mitad en la cotización de sus acciones, o precise de ayudas públicas para su recapitalización por 12.000 millones de euros. Se apunta asimismo que, cuando a Marzo de 2012 se formularon las cuentas no auditadas de la entidad, se hallaba ya vigente el primero de los textos legales citados, el Real-Decreto Ley 2/2012, sobre saneamiento del sector financiero.

Sobre los informes periciales aportados a las diligencias penales arriba expresadas, tiene declarado esta Sala que 'la prueba pericial no se trata de una prueba tasada, por lo que ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada, así, entre otras muchas, STS 29 de junio de 2015 recurso 1553/2013 'En el caso del informe pericial, el artículo 348 de la Ley Procesal dispone que el tribunal los valorará 'según las reglas de la sana crítica', lo que significa precisamente que no está obligado a sujetarse estrictamente a su contenido y sí únicamente a razonar o motivar adecuadamente sus apreciaciones acerca del informe', STS 27 de mayo de 2015 recurso 1122/2013 'En concreta referencia a la prueba pericial, a cuya valoración se refiere el motivo, la sentencia núm. 309/2005, de 29 abril recoge una reiterada doctrina de la Sala en el sentido de que, como no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial (por todas, SS de 1 febrero y 19 octubre 1982 ), ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas (por todas, Sentencia 15 abril 2003 ), la conclusión que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional'.

Estimamos que en el supuesto del presente recurso no pueden obviarse las conclusiones de los peritos judiciales don Teofilo y Jose Manuel (Banco de España)contenidas en el informe elaborado a solicitud del Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional (documento nº1 aportado por la actora mediante en la audiencia previa), donde se manifiestan que los estados financieros de BFA y de Bankia incluidos en el folleto de emisión no expresaban una imagen fiel de la entidad y de igual modo, las cuentas anuales de 2011, individuales y consolidadas, de Bankia y BFA, que se formularon el 28 de marzo de 2012, no expresaban la imagen fiel de estas entidades debido a la existencia de ajustes de importancia material no contabilizados, conclusiones a las que se puede añadir las de la perito doña Adelaida , auditor y censor jurado de cuentas, en las que afirma que existía un clara sobrevaloración de activos por parte de BANKIA a 31 de diciembre de 2012( folios 247 y siguientes)'.

En todo caso, procede tener por reproducido lo declarado en la ya citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2016 .

Por cuanto queda expuesto, se declara que Bankia, S.A., incumplió su deber de información al describir su situación contable y financiera en el Folleto Informativo publicado con motivo de la admisión a negociación en Bolsa de sus acciones, y la Oferta Pública de Suscripción acordada en Junio de 2011.

CUARTO.-Error en la prestación del consentimiento, determinante de la nulidad negocial.

La pretensión de la demanda se sustenta en la consideración de que la información financiera inexacta difundida por Bankia generó un error esencial sobre la verdadera situación económica de la entidad. Como declara el T.S. en S. 3.Feb.2016 , al describir la causación del error a partir de la información publicada: '1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.'.

Es cierto que el mero incumplimiento del deber de información no permite, sin más, concluir que el consentimiento negocial fuera prestado mediante error. Pero sí sucede así cuando la información insuficiente o desviada impide al suscriptor de los títulos conocer el contenido esencial del negocio, su objeto principal, provocando un error esencial en la prestación de su consentimiento, y excusable, o insalvable mediante el empleo de una diligencia media. Todo ello con independencia del componente de aleatoriedad del producto adquirido, pues resulta irrelevante que a la postre el negocio haya arrojado pérdidas o ganancias, y lo único trascendente es que, al tiempo de perfeccionarse el contrato, el inversor adquiriese los títulos representativos del capital de una mercantil de apariencia financiera y contable saneada, cuando en realidad atravesaba una situación financiera precaria que le abocó a recabar importantes ayudas públicas para su capitalización. En definitiva, el error-vicio no se apoya en un factor de futuro, asociado a la incertidumbre inherente a la inversión en acciones, sino en un factor de presente, coetáneo a la prestación del consentimiento, emitido sobre una información deformada de la situación financiera de la empresa, capaz de de distorsionar la percepción del inversor.

Así ocurrió en el supuesto enjuiciado, en el que Bankia, S.A., se presentó en el Folleto Informativo como 'la primera entidad financiera en términos de activos totales en España, con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de Diciembre de 2010 por importe de 292.188 millones de euros', y con beneficios consolidados de 88 millones de euros a 31 de Mayo de 2011, en contraste con la realidad ya repetida.

El error se reputa además excusable, pues el inversor minorista no podía despejar las desviaciones contables del Folleto Informativo, ni siquiera con el empleo de una diligencia extrema.

La advertencia de riesgos en el Folleto no contradice la excusabilidad del error.

De un lado, porque el riesgo que en definitiva se materializó derivó de la inexacta información contable y financiera de Bankia, S.A., que ninguna relación guarda con la conversión del FROB en accionista de control, o en las decisiones por éste adoptadas.

Tampoco puede confundirse una supuesta pérdida patrimonial derivada de la 'Exposición al mercado inmobiliario español', como hecho sobrevenido posterior a la perfección del contrato, con las inexactitudes contables por incorrecta contabilización de magnitudes asociadas al sector inmobiliario, como hecho preexistente coetáneo a la perfección del contrato. El reproche que se dirige a Bankia, S.A., no consiste en haber sufrido un deterioro financiero, posterior al 31 de Marzo de 2011, derivado de su alta 'Exposición al mercado inmobiliario español', al ser los préstamos hipotecarios uno de los principales activos del Banco, en relación con la alta morosidad, altos tipos de interés y desempleo y precios a la baja de los activos inmobiliarios. Sino que consiste, según queda dicho, en la elaboración de una contabilidad que no reflejaba la imagen fiel de la empresa.

Sobre el error vicio, explica la Sentencia T.S. 20.Ene.2014 que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

QUINTO.-Consecuencias de la declaración de nulidad.

Las consecuencias de la declaración de nulidad del negocio anulable son las previstas en el art. 1303 Cc . Es decir, la recíproca restitución de prestaciones, lo que obliga a Bankia a la devolución de los 6.000 € invertidos, más el interés legal devengado desde la fecha de la inversión, según el cómputo de intereses o frutos civiles que impone el citado art. 1303. En tanto que la demandante deberá restituir los títulos, y los rendimientos o productos brutos obtenidos, que no devengarán interés alguno. Pues así como el art. 1303 obliga a devolver el precio con sus frutos (es decir, los citados 6.000 € con sus intereses o frutos civiles), por el contrario al regular la devolución de la cosa (los títulos) con sus frutos (rendimientos periódicos), no obliga al pago de los intereses legales sobre los frutos. El deber de reintegrar los rendimientos brutos se entiende sin perjuicio de las ulteriores liquidaciones que puedan suscitarse ante la administración tributaria.

SEXTO.-Costas.

Estimando el recurso de apelación, con la consiguiente estimación de la demanda, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 L.E.c ., procede condenar a la demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer expresa condena respecto de las ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Benito Cabezuelo en representación de doña Constanza , contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Parla, bajo el número 469 de 2015,DEBO REVOCAR Y REVOCOdicha resolución, dejando sin efecto sus pronunciamientos, para acordar en su lugar estimar la demanda presentada por la ahora apelante contra Bankia, S.A., representada por el Procurador Sr. Jañez Ramos, declarando la nulidad de la orden de suscripción de acciones emitida por la demandante en fecha 8 de Julio de 2011, y condenando a la demandada a restituir la cantidad invertida, de seis mil euros, más el interés legal devengado desde la fecha de la inversión, con obligación de la demandante de restituir los títulos, así como las remuneraciones brutas obtenidas, y condenando a la demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a catorce de julio de dos mil dieciséis.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.