Sentencia CIVIL Nº 248/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 87/2022 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00248/2022

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G.33004 41 1 2021 0002921

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000087 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000445 /2021

Recurrente: Palmira

Procurador: ROMAN GUTIERREZ ALONSO

Abogado: SANTIAGO TEJERO DEL RIO

Recurrido: Camilo, MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA,

Abogado: MARTA TAMARGO FERRERA,

RECURSO DE APELACION (LECN) 87/22

En OVIEDO, a veinte de Junio de dos mil veintidós. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente, Dª Marta Mª Gutiérrez García y D. Antonio Lorenzo Álvarez, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el Rollo de apelación núm. 87/22, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas, que con el número 445/21 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, siendo apelante DOÑA Palmira, demandante en primera instancia e impugnado, representada por el Procurador DON ROMAN GUTIERREZ ALONSO y asistida por el Letrado DON SANTIAGO TEJERO DEL RIO; y como parte apelada DON Camilo,demandado en primera instancia e impugnante, representado por la Procuradora DOÑA MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA y asistido por la Letrada DOÑA MARTA TAMARGO FERRERA; EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Antonio Lorenzo Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha 1 de Diciembre de 2021 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando íntegramente la solicitud de modificación de medidas definitivas de divorcio acordadas por sentencia de 29 de marzo de 2019, que ratificaba las acordadas por auto de 18 de enero de 2019, complementado por el de 24 de enero de 2019, en los autos de Modificación de Medidas 625/2018, y formulada por Dª. Palmira contra D. Camilo, debo mantener íntegramente el contenido de las ya acordadas, con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13.06.2022.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda de petición de modificación de las medidas acordadas en sentencia de fecha 29 de marzo del 2019, la representación de la Sra. Palmira, solicitaba que: a)se dejara sin efecto la suspensión de la patria potestad acordada en relación con Doña Palmira, procediéndose al levantamiento de la misma y a la reintegración a Doña Palmira en la plenitud de la patria potestad sobre su hija Doña Marí Luz que será ejercida conjuntamente con el padre Don Camilo; b)Establecer la guarda y custodia compartida en los siguientes términos: La menor Marí Luz permanecerá una semana alternativa con cada progenitor procediéndose al cambio del domicilio de progenitor cada viernes después del colegio, con entrega y recogida en el centro escolar y en su defecto en el domicilio del progenitor no custodio cuando no acudan al centro escolar y en periodos vacacionales, por entender que es el momento menos gravoso para la menor, sin perjuicio del acuerdo entre los progenitores. Durante el período semanal que los menores permanezcan con el progenitor custodio, el progenitor no custodio podrá visitarlos 2 veces por semana recogiéndolas a la salida del colegio o, en su defecto, del domicilio del progenitor custodio a las 16:00 horas y devolviéndolos a éste a las 20:30 horas. Asimismo podrá comunicarse con la menor por teléfono (en el teléfono propio de la menor para lo que se facilitara el número a la madre) o por internet, el progenitor que no esté con ellos siempre que lo considere oportuno y no afecte a los horarios de descanso y/o estudio de la menor, facilitando el progenitor custodio las comunicaciones y sin fiscalización.

VACACIONES. Serán de por mitad para cada progenitor.

Navidad.Se dividirá en dos periodos:

- Desde la salida del colegio el día de finalización de clases escolares hasta el día 31 de diciembre a las 11 horas.

- Desde el día 31 de diciembre a las 11 horas hasta la entrada en clase del día de inicio del colegio.

Si no hay acuerdo entre los progenitores, corresponderá al padre el primer periodo de los años pares y el segundo de los impares.

Semana Santa.Se dividirá en dos periodos:

- Desde la salida del colegio el día de finalización de clases hasta el miércoles santo a las 11 horas.

- Desde el miércoles santo las 11 horas hasta la entrada en clase del día de inicio del colegio.

Corresponderá a la madre si no media otro acuerdo, el primer periodo de los años pares y el segundo periodo de los años impares.

- Verano. La mitad de las vacaciones de verano, alternando los siguientes períodos

Desde el último día lectivo hasta el 30 de junio.

Del 1 al 15 de julio.

Del 16 al 31 de julio.

Del 1al 16 de agosto.

Del 17 al 31 de agosto.

Desde el 1 de septiembre hasta el primer día lectivo.

Corresponderá al padre, si no media otro acuerdo, iniciar con el primer periodo las vacaciones con sus hijos en los años pares.

Ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren con la hija, dirección y teléfono. Puede comunicarse con el menor por teléfono o por internet, el progenitor que no esté con ellos siempre que lo considere oportuno y no afecte a los horarios de descanso de los menores.

DIAS ESPECIALES

Día del Padre, de la Madre y cumpleaños de los progenitores por su especial trascendencia si esos días no le corresponden en cuanto a la custodia, los menores los pasará en compañía del progenitor cuya fiesta celebran desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas. Y si no es lectivo estarán en su compañía desde las 10:00 hasta las 20:00 horas debiendo ser recogidos y reintegrados en el hogar del progenitor que ostenta su custodia ese período.

Cumpleaños de los hijos, los pasarán con el progenitor custodio desde las 10 hasta las 16:00 horas, recogiéndoles a esa hora el no custodio hasta las 20:30 horas en que deberán ser reintegrados al custodio. Si son lectivos lo pasarán de forma alternativa con cada progenitor, pudiendo el otro progenitor visitarle durante dos horas, a falta de acuerdo de 18:00 a 20:30 horas.

En caso de bodas, bautizos, celebraciones de cada una de las familias de los progenitores en el supuesto de producirse el evento en el período en que el progenitor no tiene la custodia se facilitará por el progenitor que en esa fecha tiene la custodia que la menor pueda acudir al acontecimiento de la familia del otro progenitor.

C) Los gastos de alimentos serán abonados por cada progenitor durante la semana que tenga la guarda y custodia de Marí Luz o durante el periodo de disfrute de las vacaciones con cada uno de los progenitores.

D) Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos cónyuges al 50%, siempre y cuando sea un gasto consensuado por ambos padres o autorizado por el Juzgado.

E) Subsidiariamente para el improbable supuesto que no se acuerde la guardia y custodia compartida, se establezca un régimen de visitas con fines de semana alternos con pernocta desde la salida del colegio del viernes hasta el domingo a las 21:00 horas, y que se pueda visitar a la menor 2 veces por semana recogiéndola del colegio o, en su defecto, del domicilio del progenitor custodio a las 16:00 horas y devolviéndolos a éste a las 20:30 horas. Asimismo podrá comunicarse con la menor por teléfono o por internet, el progenitor que no esté con ellos siempre que lo considere oportuno y no afecte a los horarios de descanso y/o estudio de la menor, facilitando el progenitor custodio las comunicaciones y sin fiscalización.

Las vacaciones y los días especiales tendrán el mismo régimen que la guardia y custodia compartida solicitada principalmente.

c)Que la prestación alimenticia y los gastos extraordinarios para la hija común se sufragarán según lo manifestado en el hecho VII. apartados C y D.

La representación procesal del Sr. Camilo, presentó contestación a la demanda rectora del procedimiento, interesando la desestimación de la demanda y con carácter subsidiario para el supuesto de que sí se entendiera que existe causa de modificación de las medidas se acuerden las siguientes: a)Que ambos progenitores mantengan la titularidad de la patria potestad, si bien se otorgue el ejercicio exclusivo a D. Camilo; b)se mantenga la guarda y custodia paterna, con un régimen de visitas para la demandante de fines de semana alternos, sábados y domingos de 17 a 20 horas (coincidente con el que disfrutan los abuelos, que deberá extinguirse), pudiendo la menor comunicarse con su progenitora en el número de teléfono facilitado por el demandado a tal fin; c)Que se establezca la obligación de Dª Palmira de abonar a su hija 300 € mensuales en concepto de alimentos para su hija menor, actualizables anualmente en función de las variaciones que al alza experimente el I.P.C. pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que indique D. Camilo; d)Con abono de los gastos extraordinarios de la menor entre ambos progenitores al 50%.

La sentencia de instancia en lo relativo a las pretensiones instadas por la Sra. Palmira, denegó la modificación de las medidas bajo el argumento de que teniendo en cuenta que la demandante se encuentra en situación de libertad condicional desde el 27 de diciembre de 2020, y habiéndole sido suspendidas, mediante auto de 14 de diciembre de 2020, por un plazo de dos años el resto de penas que le quedaran por cumplir - fue condenada a cinco años y nueve meses de prisión en méritos de la ejecutoria 215/2016 del Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000, alcanzando las dos terceras partes de cumplimiento el referido día 27 de diciembre de 2020, con licenciamiento definitivo fijado para el 26 de noviembre de 2022, tal cual se refleja al razonamiento jurídico segundo de dicho auto -, libertad condicional condicionada al cumplimiento de las condiciones fijadas en la referida resolución, susceptible, por tanto, de revocación - caso de cambio de las circunstancias que hubieren dado lugar a la suspensión, o por incumplimiento grave o reiterado de dichas condiciones, o caso de ser condenada por algún delito cometido durante el disfrute del beneficio concedido - lo que daría lugar a la ejecución de la parte de la pena pendiente de cumplimiento, como se establece al razonamiento jurídico tercero, habrá de considerarse que lo procedente y razonable es la continuación de la suspensión del ejercicio de la patria potestad acordada en auto de 10 de mayo de 2017 - ratificado por la sentencia de 20 de julio de 2017, en el procedimiento de modificación de medidas 169/2017-, documentos 5 y 6 de la demanda, atendiendo a la situación de la madre y a los arts. 92.4 y 156 apartados cuarto y quinto CC, como así se solicitó por el Ministerio Fiscal y por el demandado, al no haberse aún extinguido la responsabilidad penal, y precisamente por esa situación de provisionalidad hasta que se produzca la misma, al ser susceptible de revocarse la suspensión acordada, no habiéndose producido pues una modificación de carácter definitivo, es decir, al no concurrir circunstancias estables y definitivas, por lo que el interés superior de la menor aconseja, y en tanto se mantenga dicha situación, el ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte del padre.

Por lo que respecta a la guarda y custodia compartida y al régimen de visitas interesado de forma subsidiaria, indica la sentencia que "no considerándose por ello que el interés de la menor o el beneficio de ésta aconsejen ni dicho régimen ni el instado con carácter subsidiario (régimen de fines de semana alternos con pernocta, de viernes a domingo, y dos días por semana por la tarde) pues la situación excepcional de que la madre haya estado ingresada en prisión y la niña conviviendo con su padre ininterrumpidamente desde 2017, sin dormir en momento alguno con la madre, y pasando únicamente determinadas horas con ella, lleva a considerar contraproducente el establecimiento de cualquiera de tales regímenes", desestimando pues todas las medidas interesadas.

En lo concerniente a las pretensiones solicitadas por el Sr. Camilo, el Magistrado desestima las mismas, bajo el argumento de que "tampoco haya de accederse a la pretensión del demandado de imponer una pensión de alimentos a favor de la menor a cargo de la madre, pues tal solicitud se debería haber formulado, en su caso, a través de la oportuna reconvención al fin de dar traslado a la parte actora para formular las correspondientes alegaciones en la oportuna contestación a la misma, y sin que en todo caso tampoco se haya instado nada en dicho sentido por parte del Ministerio Fiscal".

Ambas partes muestran su disconformidad con el fallo de la sentencia, entendiendo la representación de la Sra. Palmira que el juzgador comete un error a la hora de valorar la prueba aportada a los autos en consonancia con una suerte de incongruencia extrapetitum, por cuanto equipara la situación de libertad condicional a la prisión al indicar, que la primera se puede revocar, por lo que no considera que estemos ante una modificación sustancial, vulnerando con ello los art. 92 y 156 del C.c, en lo relativo a la patria potestad y 92 y 103 relativos a la custodia compartida, recurriendo también el pronunciamiento relativo a las costas.

Igualmente, la representación procesal del Sr. Camilo recurre el pronunciamiento relativo a la exigencia de presentación de demanda reconvencional para instar la pensión de alimentos interesada en la contestación a la demanda.

SEGUNDO.-Partiendo de tales precedentes,no comparte la Sala los argumentos totalmente restrictivos dados por el juzgador para no acceder a ninguna de las pretensiones solicitadas en la demanda inicial, dado que manifestar que por el hecho de que la situación penitenciaria que tiene la actora, concretamente en situación de libertad condicional desde el 27 de diciembre del 2020, con una suspensión del resto de la condena carcelaria por dos años, tras el dictado del auto de 14 de diciembre del citado año, con licenciamiento definitivo el próximo 26 de noviembre del 2022, no nos encontramos ante una situación 'estable y permanente' que justifique una modificación de medidas, es cuando menos discriminatorio, dado que con tal declaración se está criminalizando civilmente a la Sra. Palmira, vulnerando los derechos reconocidos en el Código Civil para cada una de las pretensiones solicitadas. En efecto, desde la salida de la cárcel de la demandante, no por la concesión de meros permisos penitenciarios, sino por una situación de libertad condicional, las medidas adoptadas en su día, precisamente por esa privación de libertad, deben verse afectadas y modificadas, como así entendió el demandado cuando en su contestación acepta que la madre vuelva a tener la titularidad de la patria potestad de la menor a lo que la Sala añade, con el ejercicio conjunto por ambos progenitores dado que no existe la más mínima razón para que ello no acontezca, mucho más, cuando quedan escasos meses para que simplemente por el paso del tiempo el razonamiento de la instancia quede sin efecto. Por tanto, se acoge el primero de los pedimentos interesados en la demanda de modificación de medidas al encontrarnos claramente ante una variación sustancial en relación al momento en que se dictaron las medidas que ahora se intentan modificar.

Descendiendo a las solicitudes de guarda y custodia compartida o subsidiariamente, el establecimiento de un régimen de visitas en lo concerniente a Marí Luz, la hija menor de las partes, de 14 años de edad, hemos de tener en cuenta que, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos es, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio favor filiu ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts, 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del código civil) y en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno - filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (art.39.2 constitución).

Así lo ha venido declarando con reiteración esta Sala, entre otras, en su sentencia de 17 de febrero de 2014, donde decíamos ' que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes. Principio del interés prevalente de los hijos que también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS'.

El Alto Tribunal, se ha cuidado de precisar, en su sentencia de 27 de septiembre de 2011 que: 'La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala'.

Y como ya tiene dicho con reiteración esta sala, el TS se ha pronunciado reiteradamente en forma favorable a la adopción de esta medida, hasta el punto de haber declarado que ha de considerarse no un sistema excepcional sino normal por reputar es el que fomenta más la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, y el sentimiento de pérdida, a la vez que estimula la cooperación de los padre en beneficio del menor.

Con la custodia compartida como dice la STS de 11 de enero de 2018 lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres de la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia 368/2014, de 2 de julio de 2014).

Y como se recuerda la de 13 diciembre de 2017 la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre).

La STS de 29 de marzo de 2021 considera que la adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1)Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2)Se evita el sentimiento de pérdida; 3)No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4)Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

Ahora bien en todo caso ese criterio favorable del Alto Tribunal a la custodia compartida, como igualmente hemos ya dicho, no puede estimarse sea aplicable en todo caso y de forma automática, sino que exige valorar en cada supuesto en que se solicite si las circunstancias concurrentes ponen de manifiesto que el mismo es, además de posible, el que mejor garantiza el interés prevalente de los menores.

Además de lo expuesto, debe tenerse presente un dato que no puede ser obviado, como es el hecho de que había sido acordada la guarda y custodia paterna por el hecho evidente de que la actora había ingresado en prisión.

Y la modificación de dicho pronunciamiento exige que se acredite:

a)la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b)que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c)que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d)que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

No obstante, esta normal exigencia de una alteración sustancial o relevante de las circunstancias tomadas en consideración a la hora de establecer la medida, siempre necesaria para que proceda su modificación ulterior, ha de ser matizada en aquellas que, como la del régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en ese caso, en todo momento ha de partirse, por encima del citado principio de estabilidad de las medidas previamente adoptadas, del interés prevalente de los hijos menores como ya se dijo.

TERCERO.-Pues bien, los hechos con que se cuenta, que se desprenden de las pruebas de autos, revisados por la Sala, conducen a denegar, en éste preciso momento, este régimen de custodia compartida y ello por lo siguiente:

Tal y como se hace constar en la sentencia, Carlota en la explotación llevada a cabo manifestó que le gustaría seguir en la misma situación que disfruta en la actualidad, viviendo en el entorno paterno tal y como viene ocurriendo desde el año 2017 cuando desafortunadamente la actora tuvo que ingresar en prisión. Ese deseo de la menor encuentra apoyo documental en el informe aportado como documento nº cinco por la parte demandada, confeccionado por la Dra. Silvia, quien manifiesta que en las sesiones llevadas a cabo con la menor, "se ha continuado evidenciando la tranquilidad que manifiesta Marí Luz al hablar de su vida y su entorno presente. La niña asegura que todo le va bien en casa, en el colegio y con sus iguales. Afirma llevarse muy bien con su padre, con la pareja de su padre ( Virginia) y su abuela paterna", llegando a manifestar que está 'muy agusto con su vida y que no quiere cambiar nada en ella'. En cuando a la relación con su madre, se constata en el informe que según la menor, "su madre y sus abuelos maternos ya no discuten tanto y que ve a su madre con mucha frecuencia. Asegura que no necesita pasar más tiempo con ella ni con sus abuelos maternos. Concluye la facultativa que la menor no necesitaría ninguna modificación en relación a la guarda y custodia. Las conclusiones recogidas en el informe, son entendibles desde el momento en que la menor lleva desde el 2017 viviendo con su padre y manteniendo una relación 'limitada' con su madre por las razones de todos conocidas. Pese a ello, es cierto que la madre ha ido buscando en la medida de lo posible recuperar la relación con su hija de ahí las distintas modificaciones habidas hasta la actualidad demostrando un claro interés por la menor. Por otro lado, desconoce la Sala datos relevantes tales como la situación laboral de la actora, en el sentido de si está desempeñando algún trabajo; de qué tipo; en qué horario; percepciones económicas en caso de estar incorporada a la vida laboral etc, datos que impiden junto a lo manifestado, que se le conceda en el presente momento la custodia compartida en la forma solicitada en la demanda al no tener un rol marental óptimo, si bien dado el evidente interés por ella manifestado en recuperar la relación y el afecto de la menor, se acogerá el régimen de visitas amplio por ella solicitado en la demanda, incluida la pernocta dado que no se encuentra razón alguna para limitar tal derecho cuando ello era lo que aconteció precisamente desde la separación de las partes - año 2009 - y hasta el año 2017 y será beneficioso para la recuperación plena de la relación madre-hija, si bien ese régimen de visitas deberá coincidir con el reconocido a los abuelos maternos que obviamente no puede ser modificado en el presente procedimiento.

CUARTO.-En cuanto a la solicitud de alimentos efectuada por el Sr. Camilo y a cargo de la actora, lo primero que hay que significar es que el razonamiento esgrimido en la sentencia de instancia para su no acogimiento debe ser rechazado de plano dado que el art. 770.2 de la LEC, regula la figura de la reconvención en los procesos matrimoniales estableciendo las materias sobre las que cabe su formulación al contestar, entre ellas, las relativas a medidas sobre los que no deba el Tribunal pronunciarse de oficio y no hubieran sido solicitadas en la demanda e, interpretando dicha disposición, la STS de 10-9-2012 y luego las de 3-6 y 15-11-2013 propugna un régimen específico, más laxo que el del art. 406.3 de la LEC, que rechaza de plano la posibilidad de la reconvención implícita y sino, al menos, de entenderse que también rige esa prohibición, una participación activa del tribunal para superar el escollo formal que pudiera suponer la petición, sin ajustarse estrictamente a aquella exigencia, dando traslado al adverso para que use de su derecho de defensa.

En definitiva, con arreglo a esta doctrina, podemos decir, que el demandado no tenía que formular demanda reconvencional, puesto que de conformidad con lo que establece el artículo 770.2º LEC, a cuyo tenor, 'Sólo se admitirá la reconvención:

a) Cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio.

b) Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio.

c) Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación.

d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio'.

En el presente caso, la prestación de alimentos para la hija menor de edad, es una cuestión de orden público, y por tanto, que puede ser adoptada de oficio por el juez, sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes, por lo que no puede estimarse necesaria la demanda reconvencional, y sin que pueda hablarse de reconvención implícita, puesto que no hubo tal, sino que fue solicitada en el mismo escrito de contestación a la demanda, amén de que fue incluso la propia parte actora la que introdujo la cuestión en la demanda rectora del procedimiento cuando en relación a la custodia compartida reseñaba que los alimentos serían sufragados por cada parte en el periodo de tiempo en el que la menor estuviera con cada progenitor lo que suponía claramente una modificación a lo establecido hasta la fecha en las distintas resoluciones judiciales.

Sentada la posibilidad de solicitar alimentos por parte del Sr. Camilo, esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

En relación a su cuantía de la pensión de alimentos, ha de significarse que, teniendo los padres el primario deber de atender las necesidades de los hijos como dispone el art. 39 de la Constitución, lo que tiene su reflejo en el Código Civil al imponerles la obligación de alimentos, su reconocimiento y cuantificación, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y del guardador

( arts. 93, 145 y 146 del código civil), de modo que la determinación de este derecho debe venir configurada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.

Pues bien, como adelantamos anteriormente, se desconoce en el presente momento si la actora se encuentra o no incorporada al mercado laboral y si tiene o no ingresos, - parece ser que vive a costa de sus progenitores - por lo que es absolutamente imposible determinar en qué cantidad pudiera contribuir al pago solicitado, por lo que no se fija importe ante ese desconocimiento, salvo en el extremo aceptado por la actora relativo a los gastos extraordinarios.

QUINTO.-Finalmente y en lo relativo a la condena en costas efectuada en la instancia, indicar que es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC, como hace el juzgador de instancia, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe; ello es así en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que el interés del menor prima sobre los principios ordinarios de justicia rogada y aportación de parte, de modo que el artículo 752 de la Ley asigna al Juez amplias facultades, incluso en materia de prueba, y le faculta para pronunciarse de oficio sobre todo aquello que afecte al menor; en ese escenario sería absurdo imponer las costas a cualquiera de las partes en litigio, por mucho que la decisión no se haya hecho eco de sus respectivas pretensiones, y justifica que únicamente proceda esa solución respecto del contendiente que proceda de forma temeraria o contraria a la buena fe. ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012, que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, y de 19 Jun. y 25 Sept. 2000, y de 20 mayo 2002, o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012; por ello no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas ni en la instancia ni en la apelación.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Román Gutiérrez Alonso, en representación de Doña Palmira, y desestimandola impugnaciónefectuada por D. Camilo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, en los autos de que este rollo dimana, revocamosla misma y en su lugar, estimamos parcialmente la demanda de modificación de medidas y acordamos las siguientes:

1.-Se deja sin efecto la suspensión de la patria potestad acordada en relación con Doña Palmira, procediéndose al levantamiento de la misma y a la reintegración a Doña Palmira en la plenitud de la patria potestad sobre su hija Doña Marí Luz que será ejercida conjuntamente con el padre Don Camilo.

2.-Se mantiene la guarda y custodia de la menor a favor del progenitor, D. Camilo.

3.- Se establece un régimen de visitas a favor de la Sra. Palmira, con fines de semana alternos, que coincidirá con los fines de semana que los abuelos maternos tienen reconocido a su favor, con pernocta desde la salida del colegio del viernes hasta el domingo a las 21:00 horas, pudiendo visitar a la menor 2 veces por semana recogiéndola del colegio o, en su defecto, del domicilio del progenitor custodio a las 16:00 horas y devolviéndolos a éste a las 20:30 horas. Asimismo, podrá comunicarse con la menor por teléfono o por internet, siempre que lo considere oportuno y no afecte a los horarios de descanso y/o estudio de la menor, facilitando el progenitor custodio las comunicaciones y sin fiscalización.

En cuanto a las vacaciones. Serán de por mitad para cada progenitor.

Navidad.Se dividirá en dos periodos:

- Desde la salida del colegio el día de finalización de clases escolares hasta el día 31 de diciembre a las 11 horas.

- Desde el día 31 de diciembre a las 11 horas hasta la entrada en clase del día de inicio del colegio.

Si no hay acuerdo entre los progenitores, corresponderá al padre el primer periodo de los años pares y el segundo de los impares.

Semana Santa.Se dividirá en dos periodos:

- Desde la salida del colegio el día de finalización de clases hasta el miércoles santo a las 11 horas.

- Desde el miércoles santo las 11 horas hasta la entrada en clase del día de inicio del colegio.

Corresponderá a la madre si no media otro acuerdo, el primer periodo de los años pares y el segundo periodo de los años impares.

- Verano. La mitad de las vacaciones de verano, alternando los siguientes períodos

Desde el último día lectivo hasta el 30 de junio.

Del 1 al 15 de julio.

Del 16 al 31 de julio.

Del 1al 16 de agosto.

Del 17 al 31 de agosto.

Desde el 1 de septiembre hasta el primer día lectivo.

Corresponderá al padre, si no media otro acuerdo, iniciar con el primer periodo las vacaciones con su hija en los años pares.

Ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren con la hija, dirección y teléfono. Puede comunicarse con la menor por teléfono o por internet, el progenitor que no esté con ella siempre que lo considere oportuno y no afecte a los horarios de descanso de la menor.

DIAS ESPECIALES

Día del Padre, de la Madre y cumpleaños de los progenitores por su especial trascendencia si esos días no le corresponden en cuanto a la custodia, la menor los pasará en compañía del progenitor cuya fiesta celebran desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas. Y si no es lectivo estarán en su compañía desde las 10:00 hasta las 20:00 horas debiendo ser recogidos y reintegrados en el hogar del progenitor que ostenta su custodia ese período.

Cumpleaños de la hija, lo pasará con el progenitor custodio desde las 10 hasta las 16:00 horas, recogiéndoles a esa hora el no custodio hasta las 20:30 horas en que deberá ser reintegrada al custodio. Si son lectivos lo pasará de forma alternativa con cada progenitor, pudiendo el otro progenitor visitarla durante dos horas, a falta de acuerdo de 18:00 a 20:30 horas.

En caso de bodas, bautizos, celebraciones de cada una de las familias de los progenitores en el supuesto de producirse el evento en el período en que el progenitor no tiene la custodia se facilitará por el progenitor que en esa fecha tiene la custodia que la menor pueda acudir al acontecimiento de la familia del otro progenitor.

4.-Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos cónyuges al 50%, siempre y cuando sea un gasto consensuado por ambos padres o autorizado por el Juzgado.

No se hace condena en costas ni en la instancia, ni en la alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta su Sentencia, lo pronuncia, manda y firma el tribunal.