Sentencia Civil Nº 248/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 541/2015 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0172313

Recurso de Apelación 541/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 1417/2014

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. /Dña. Maximino

PROCURADOR D. /Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

MB

SENTENCIA

MAGISTRADO Ilma. Sra.:

Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a seis de julio de dos mil dieciséis. La Ilma. Sra. Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL, Magistrada de la Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida como órgano unipersonal, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio verbal número 1417/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Bankia S.A., y de otra como Apelado- Demandante: D. Maximino .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Madrid, en fecha 5 de marzo de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Maximino , representado por el Procurador de los Tribunales don Leopoldo Morales Arroyo y dirigidos por el Letrado don José Baltasar Plaza Frías, contra BANKIA S.A. representada por el procurador doña Esperanza Martín Pulido y asistida del Letrado don Ignacio Del Hernández, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de acciones suscrito entre el demandante, y su esposa y BANKIA S.A., de fecha 19-07-11, y referido a un total de 1.466 títulos, por importe de 5.497,50 euros, CONDENANDO a la demandada a restituir a los actores la cantidad suscrita en la compra de acciones de BANKIA S.A., en su salida a Bolsa, cuyo importe asciende a la suma ya referida de 5.497, 50 euros, siendo obligación del actor proceder a la devolución de cualquier cantidad que hubiera recibido por parte de BANKIA por la suscripción de las acciones, con la obligación de la parte demandada de abonar los intereses legales de la cantidad a restituir desde la fecha de la suscripción del contrato de adquisición de acciones hasta la efectiva fecha del pago, y todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 4 de julio de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de julio de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- La representación de D. Maximino formuló demanda de juicio verbal contra Bankia S.A interesando se declarara la nulidad por vicio en el consentimiento por él prestado, y su esposa, Dª Apolonia , para la compra de 1.466 acciones de la mercantil demandada, con fecha 19 de julio de 2011, condenando a Bankia a que les reintegrara la cantidad suscrita en la compra de tales acciones, cuyo importe ascendió a la suma de 5.497,50 €, devolviendo ellos cualquier cantidad con causa en ellas recibida, devengándose respecto de la cantidad a reintegrarles por la entidad demandada los intereses legales desde la fecha de suscripción del contrato cuya nulidad se interesaba.

Bankia S.A se opuso a las pretensiones frente a la misma deducidas, alegando como cuestión previa la excepción de prejudicialidad penal, al amparo de lo previsto en los arts. 114 de la LECr , en relación con el art 40 de la LECv y art 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , negando que existiera vicio en el consentimiento prestado por los actores para la compra de las acciones litigiosas, con causa en actuación a la misma imputable.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia, cuya completa parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en la que vino a estimar las pretensiones deducidas por la parte actora en el suplico de su demanda, siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su disconformidad la representación de Bankia S.A por considerar que aquélla había incurrido en error en cuanto a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, entendiendo que la Juzgadora había vulnerado lo establecido en los arts. 1266 , 1269 y 1270 del Código Civil al no existir en las actuaciones elementos de prueba de los que deducir la concurrencia de los elementos que integran el error o el dolo como vicios de consentimiento, que exigen la acreditación directa e indubitada de la insidia o maquinación, criticando la notoriedad a que se refería la Juzgadora en la resolución recurrida, en relación con la falta de veracidad de los extractos financieros de Bankia S.A al salir a bolsa, refiriéndose a la teoría de los hechos notorios, considerando que, en todo caso, debería procederse a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal respecto de las Diligencias Previas 59/2012 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO.- Vistos los concretos motivos de impugnación mantenidos por la parte apelante contra la resolución adoptada por la Juzgadora de instancia, entendemos que por razones de lógica jurídica, aún habiéndose alegado como último de los motivos de impugnación de los formulados contra la sentencia dictada en instancia, debemos comenzar por examinar la posible prejudicialidad penal a que se refiere la parte apelante en su recurso, y ello en tanto que de prosperar esta excepción ello haría innecesario el pronunciarnos de momento sobre el resto de las cuestiones en su recurso planteadas, si bien, no obstante entendemos de interés reseñar una serie de hechos que acreditados en autos deben ayudarnos a resolver tanto esta cuestión como el resto de las discutidas entre las partes en litigio.

La operación de compraventa de las acciones de Bankia S.A cuya nulidad se interesó por la parte actora, y se declaró por la sentencia dictada por la Juzgadora de instancia, se realizó en el marco de una Oferta Pública de Suscripción (OPS) y Admisión a Negociación de Acciones, tal y como se desprende del documento unido al folio 54 de las actuaciones.

Consta de los documentos unidos a los autos, concretamente del que como documento número 5 aparece en el CD aportado con la demanda, que Bankia S.A, que es entidad perteneciente al Grupo Banco Financiero y de Ahorros S.A, emitió antes de su salida a Bolsa un folleto informativo sobre la oferta pública de suscripción de acciones de su entidad, que se registró en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, recogiéndose en este folleto informativo la información financiera histórica anual y la intermedia tanto de la entidad emisora de las mencionadas acciones, que era el Banco Financiero y de Ahorros S.A, como de Bankia S.A, en el que se fijó como patrimonio neto de esta entidad a fecha 1 de Marzo de 2011 el de 13.875 millones de euros, fijándose en 11.070 millones de euros el patrimonio neto de Banco Financiero y de Ahorros S.A, con unos beneficios netos de 91 millones de euros.

El valor nominal de cada acción se fijó en 2 €, con una prima de emisión por acción de 1,75 €, siendo por tanto su valor de 3,75 € en su salida a cotización.

Bankia S.A procedió a la remisión a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de las cuentas anuales del año 2011, sin auditar, y ello con fecha 4 de Mayo de 2012, presentado unos beneficios económicos de cerca de 305 millones de euros (309 millones de euros, considerando las cuentas proforma).

Es un hecho notorio, que el día 9 de Mayo de 2012 Bankia S.A fue intervenida por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria -FROB-, habiéndose suspendido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a petición de la propia entidad ahora apelante y demandada en instancia, la cotización de las acciones de Bankia, presentándose el mismo día en que se acordó la suspensión de la cotización de las acciones referidas, el 25 de Mayo de 2012, unas nuevas cuentas anuales de Bankia S.A correspondientes al ejercicio de 2011, esta vez si que debidamente auditadas, con un resultado de unas pérdidas de más de 3.010 millones de euros, frente a los 309 millones declarados de beneficios en las cuentas sin auditar, apenas veinte días antes.

Es un hecho no discutido que se produjo una inyección pública de 19.000 millones para recapitalizar a Bankia S.A, y consta acreditado en autos la presentación de una querella frente a Bankia S.A y otros, de la que conoce el Juzgado de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional, Diligencias Previas 59/2012, por la presunta comisión de diversos delitos, entre los que se encuentra el relativo a la falsedad de las cuentas anuales y los balances.

TERCERO.- Partiendo de estos sucintos datos, mantiene la parte apelante que existiendo un proceso penal abierto en el que se trata de dilucidar sobre la bondad o falsedad de la información contable publicada por Bankia con ocasión de su salida a bolsa, así como en relación con las cuentas del ejercicio 2011 formuladas en el año 2012, es necesario esperar a la conclusión de tal procedimiento, del que conoce el Juzgado de Instrucción número 4 de los de la Audiencia Nacional, para poder determinar la situación de solvencia o no de Bankia S.A al tiempo de salir en bolsa a que se refiere la Juzgadora en la resolución recurrida.

Realmente la cuestión planteada ha sido ya resuelta por nuestro Tribunal Supremo en sentencia de fecha 3 de Febrero de 2016 (recurso de casación 1990/2015 ), en la que tratando el tema de la prejudicialidad penal señaló que para que pueda prosperar la pretensión de suspensión de un proceso por prejudicialidad penal es preciso razonar de qué forma el pronunciamiento penal puede condicionar la decisión del proceso civil, indicando en esta sentencia que nuestro Tribunal Constitucional ha venido declarando que '... la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre , F. 3)» (énfasis añadido).

Los tribunales civiles deben partir de los hechos declarados probados por las resoluciones firmes dictadas por tribunales de la jurisdicción penal, y, en especial, no pueden basar su decisión en la existencia de unos hechos que una sentencia penal haya declarado inexistentes. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de los criterios de valoración propios de una y otra jurisdicción y de los diferentes principios que informan el proceso civil y el proceso penal, o, más exactamente, el ejercicio privado de los derechos y el ejercicio del ius puniendi.

3.- Los hechos fundamentales en que se basa la demanda que ha dado origen a este proceso (resumidamente, contenido del folleto de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia, salida a bolsa y precio de las acciones, formulación de las primeras cuentas anuales de 2011, reformulación de dichas cuentas pocos días después de que las primeras fueran comunicadas a la CNMV y sustancial diferencia de contenido entre unas y otras, intervención pública de Bankia y rescate, pérdida casi total del valor de las acciones, etc.) no son cuestionados por la demandada. Lo que Bankia niega es que existiera error, inexactitud o falsedad en la información que se incluyó en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones.

Pero en este proceso civil no se discute si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto, sino si estos datos, por su inexactitud, provocaron el error vicio de los demandantes.

Una vez que esos hechos fundamentales en que se basa la demanda han sido aceptados por las partes y que la falsedad a que se hace referencia, como objeto del proceso penal, no es de naturaleza material sino ideológica, la decisión del tribunal penal acerca de los hechos investigados no tendrá influencia decisiva en la resolución del proceso civil que se siga por error en el consentimiento prestado para suscribir las acciones de Bankia como consecuencia de la información contenida en el folleto de la oferta pública, pues la valoración relativa a la corrección de los datos contables contenidos en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones y la relativa al cumplimiento de las exigencias de la normativa sobre el mercado de valores constituirían unas valoraciones no tanto fácticas, relativas a la prueba de los hechos, como sobre todo jurídicas, pues debe valorarse si la aplicación de las normas contables en la elaboración de los estados contables utilizados en la confección del folleto fue adecuada y si la conducta de Bankia se ajustó a las exigencias de la normativa del mercado de valores.

Esto es, aunque la decisión del tribunal penal fuera absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones formuladas en este proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores.

Esas valoraciones responden a parámetros diferentes en el proceso penal y en el civil. En cuanto a la valoración probatoria, porque en el proceso penal se exige un estándar de prueba más alto que en el proceso civil, al ser necesaria en aquel una prueba de cargo, esto es, más allá de cualquier duda razonable, y tal estándar de prueba no es exigible en el proceso civil. De tal modo que, si en el proceso penal no se considerara acreditada la falsedad de los documentos contables, en el plano fáctico tal decisión no supondría tanto una declaración de inexistencia de hechos (ya hemos dicho que no existe controversia sobre los hechos fundamentales), vinculante en el proceso civil, como una afirmación de que no se había alcanzado el estándar de prueba exigible en el proceso penal.

En cuanto a la valoración jurídica, y en concreto a la valoración de la aplicación de la normativa contable y del mercado de valores, porque los principios que inspiran el proceso penal suponen unas exigencias inaplicables al proceso civil en que se ejercitan derechos privados. Esto puede implicar que en el proceso civil se llegue a una valoración jurídica sobre la correcta o incorrecta aplicación de las normas contables (valoración de activos, dotación de provisiones, etc.) y de las que regulan el mercado de valores que no tiene por qué ser la adoptada en el proceso penal. En el proceso penal no es relevante cualquier inexactitud de los datos contables ni cualquier aplicación controvertida de la normativa contable y del mercado de valores, solo lo es aquella inexactitud y aquellos incumplimientos que permitan calificar de delictiva la actuación de los administradores imputados y fundar una sentencia penal condenatoria.

4.- El artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal pueda tener una influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Por las razones que se han expuesto, aunque el tribunal penal no considerara probado que los estados contables no reflejaban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de Bankia, o entendiera que no lo hacían con la intensidad suficiente como para integrar una conducta delictiva, tal hecho no tendría una influencia decisiva en la resolución del litigio civil por las razones que se han expuesto en relación al estándar de prueba exigible en el proceso penal y en el proceso civil, respectivamente, dada la falta de controversia sobre los hechos expuestos por la Audiencia Provincial a que se ha hecho referencia.

Y no se produciría propiamente una contradicción entre sentencias, incompatible con el art. 24 de la Constitución de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, por cuanto que la sentencia de la jurisdicción civil no estaría afirmando hechos que la sentencia penal pueda negar, sino que estaría realizando una valoración de determinadas cuestiones contables y financieras conforme a los principios inspiradores del proceso civil, que no exige la existencia de una prueba de cargo, en el aspecto fáctico, ni la aplicación de los criterios valorativos propios del proceso penal, en el aspecto jurídico. Cada orden jurisdiccional tiene una independencia valorativa, acorde con su función y con las características de las pretensiones que ante cada uno de ellos se ejercitan, que justifica que unos mismos hechos puedan ser valorados desde perspectivas diferentes sin por ello vulnerar los arts. 9.3 y 24 de la Constitución .

5.- Por otra parte, el régimen de responsabilidad civil por los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto previsto en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores (actual art. 38 del texto refundido) como sistema de protección reforzada al inversor pero con un plazo de prescripción relativamente breve, sería ineficiente si ante cualquier reclamación de esta naturaleza hubiera de esperarse a la finalización por sentencia firme de la causa penal que pudiera seguirse contra los administradores sociales por falsedad en las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad.

Que la acción respecto de la que se plantean los recursos sea en este caso la de nulidad por error vicio y no la de responsabilidad por folleto no obsta a que el régimen de esta pueda servir para entender el alcance que debe darse a la prejudicialidad penal respecto de las acciones que se ejerciten por las inexactitudes contenidas en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones.

6.- Dado el fundamento constitucional de la institución de la prejudicialidad penal (evitar la existencia de resoluciones contradictorias que vulnere el art. 24 de la Constitución ), hay que tomar en consideración que también los demandantes tienen derecho a una tutela judicial efectiva que excluye la existencia de dilaciones indebidas, y que procesos penales como el que se sigue contra los administradores de Bankia han de tener inevitablemente una duración considerable por la complejidad de las cuestiones que en ellos se enjuician. Por tanto, debe realizarse una aplicación de la suspensión del proceso civil por prejudicialidad penal equilibrada, que responda a las exigencias de dicha institución pero que no vulnere injustificadamente el derecho de los accionistas a un proceso sin dilaciones indebidas.'

Teniendo en cuenta la doctrina de nuestro Tribunal Supremo en un supuesto idéntico al que nos ocupa, no procede sino que entendiendo ciertamente acertada la resolución adoptada por la Juzgadora de instancia, desestimando la existencia de una prejudicialidad penal, desestimemos las pretensiones deducidas en esta alzada sobre la misma por la representación de Bankia S.A.

CUARTO.- Llegados a este punto, y a la vista de las cuestiones planteadas ante esta Sala, debemos recordar que nuestro legislador cuando las sociedades anónimas deciden financiarse mediante la emisión de una oferta pública de acciones, exige a las mismas un específico y especial nivel de información al que se refieren los arts. 27 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores .

De acuerdo con el art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores , 'una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores'.

El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ) tiene por finalidad, como se dice por nuestro Tribunal Supremo en sentencia de fecha 3 de Febrero de 2016 (recurso de casación1990/2015 ), justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valores prevé:

«El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible».

La publicación de este 'folleto informativo', que debe realizar el emisor de las acciones, para ser presentado ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que debe aprobarlo y registrarlo, como requisito para poder realizar la oferta pública de suscripción (art 30.2) constituye el instrumento necesario por el que el inversor va a tener los elementos de juicio necesarios y suficientes para decidir sobre la suscripción de tales acciones.

Tanto en el art 27 de la Ley de Mercado de Valores , vigente a la fecha de la oferta pública a que nos venimos refiriendo, como en el art 16 del Real Decreto 2010/2005 de 4 de Noviembre de 2005 que desarrolla esta Ley, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción, se fija el contenido del folleto informativo, teniendo en cuenta la efecto la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y que modifica la Directiva 2001/34 (Directiva del folleto). De dicha regulación destaca, como ha venido señalando nuestro Tribunal Supremo, que dentro de la 'información suficiente' a dar al público, han de incluirse los riesgos del emisor, explicitados en los 'activos y pasivos, la situación financiera, los beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor' (art. 27-1); su finalidad es que el inversor evalúe la situación económica de la sociedad anónima que le oferta ser accionista, determinante a la hora de decidir si invierte o no, es decir, si suscribe tales valores ofertados públicamente ( arts. 16 y 17 del RD 2010/2005 ); e igualmente, la citada Directiva 2003/71 concibe también tal deber como información necesaria para que el inversor pueda hacer una evaluación con la suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas del emisor (art. 6 ).

QUINTO.- Del relato de hechos realizado en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, en relación con las consideraciones que hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior, no podemos sino concluir que ante la enorme y evidente disparidad en los beneficios y pérdidas dentro de un mismo ejercicio, que se observan entre las cuentas sin auditar presentadas por parte de Bankia S.A a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y aquéllas debidamente auditadas presentadas ante la misma Comisión meses después en relación con la situación de Bankia S.A, la situación financiera narrada en el folleto informativo y las perspectivas del emisor no fueron reales, no reflejaban ni la imagen de solvencia publicitada y divulgada, ni la situación económico financiera real de Bankia S.A., de forma que la incorrección, inveracidad, inexactitud o los errores contables sobre esos datos publicitados en el folleto, lleva a concluir que la información económica financiera contable divulgada al público suscriptor, resultó inexacta e incorrecta, en aspectos relevantes, primordiales y sustanciales como son los beneficios y las pérdidas de la sociedad emisora.

SEXTO.- Llegados a este punto, y manteniéndose por la parte apelante la vulneración cometida por la Juzgadora de instancia de lo previsto en los arts. 1266 , 1269 y 1270 del Código Civil , en relación con las normas sobre la carga de la prueba, debemos indicar, siguiendo al efecto lo indicado por nuestro Tribunal Supremo en sentencia de fecha 3 de Febrero de 2016 (recurso de casación 541/2015 ), '1.- Es jurisprudencia de esta Sala que para que el error resulte invalidante del consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular. Según recordábamos en la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , que compendia la reciente jurisprudencia en la materia:

«Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea....

«En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

«El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

»Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

»Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida».'

En la misma resolución a que nos venimos refiriendo, en un supuesto idéntico al enjuiciado se dice que '2.- Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial.

Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento'.

No podemos olvidar que el folleto informativo emitido publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que no resultaron reales, siendo desde luego estos datos relevantes y esenciales para que un inversor medio pudiera adoptar su decisión, siendo que la representación que se hace es que va a ser accionista de una sociedad con importantes beneficios económicos, cuando realmente estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas millonarias, de forma que si el objetivo de su inversión era la obtención de unos beneficios, la comunicación pública e unos beneficios millonarios no cabe duda que resultó determinante para la prestación de su consentimiento en la suscripción de las nuevas acciones.

Como ha señalado nuestro Alto Tribunal en la ya citada sentencia de 3 de Febrero de 2016 (recurso de casación 541/15 ), 'La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.', existiendo en consecuencia un nexo causal entre la conducta de Bankia y el consentimiento prestado, en tanto que si los actores en la litis hubieran sabido que el valor real de las acciones por ellos adquiridas era de apenas un 1% del precio desembolsado no hubieran comprado en ningún caso, máxime teniendo en cuenta que se trataba de pequeños ahorradores que únicamente contaban con la información que suministra la propia entidad.

En la resolución del Tribunal Supremo a que nos venimos refiriendo se dice que '3- Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art. 1266 CC , sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.

4.- Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el art. 56 LSC. Y sostienen, por tanto, que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 LMV -actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 - y 36 RD 1310/2005 ) y no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC) y la normativa de valores (básicamente, art. 28 LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303 CC ), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento.'

En todo caso, y llegados a este punto, conviene que recordemos, a la vista de las consideraciones efectuadas por la parte apelante en relación con los 'hechos notorios' en su recurso, que la referencia a los mismos, como ha señalado nuestro Tribunal Supremo en las resoluciones que ya hemos referido, 'no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general', como precisamente ocurre en el supuesto que nos ocupa.

Es precisamente en base a lo expuesto, y siguiendo al efecto el criterio recogido por nuestro Tribunal Supremo en las sentencias que hemos citado de 3 de Febrero de 2016 , no procede sino que desestimemos el recurso de apelación formulado por Bankia S.A contra la resolución adoptada por la Juzgadora de instancia.

SEPTIMO.- Las costas procesales devengadas en esta alzada serán de cuenta de la parte apelante, conforme a lo previsto en los arts 394 y 398 de la LECv.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr Abajo Abril, en nombre y representación de Bankia S.A, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de los de Madrid, con fecha cinco de Marzo de dos mil quince , debo confirmar y confirmo la mencionada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno por lo que deviene firme

Asípor esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.