Sentencia Civil Nº 248/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 383/2007 de 21 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00248/2008

Fecha:21 DE MAYO DE 2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 383 /2007

Ponente: ILMO. SR. D.ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

Apelante y demandada:BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.

PROCURADOR:D.ALFONSO BLANCO FERNÁNDEZ

Apelado y demandante: Melisa

PROCURADOR:DªMARINA QUINTERO SÁNCHEZ

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 242/2005

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 71 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSE Mª GUGLIERI VAZQUEZ

D.ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a veintiuno de mayo de dos mil ocho .

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los magistrados don JOSE Mª GUGLIERI VAZQUEZ (actuando en funciones de Presidente), don ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO y don CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, HA VISTO, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Setenta y uno de los de Madrid en el que fueron sustanciados bajo el número de registro 242/2005 (Rollo de Sala número 383/2007), que versan sobre cumplimiento de contrato, y en los que han sido parte, como apelante y demandada: la entidad mercantil «BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.», defendido por el letrado don Manuel Medina González y representada por el procurador don Alfonso Blanco Fernández, y como apelada y demandante: doña Melisa, defendida por el letrado don Andrés Sanchis Nebot y representada por la procuradora doña Marina Quintero Sánchez. Y, siendo Ponente el magistrado ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Setenta y uno de Madrid dictó sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil siete en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 242/2005, cuyo FALLO contiene, literalmente, los siguientes pronunciamientos:

«...Que, estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Quintero Sánchez, en nombre y representación de D.ª Melisa, contra Banco Santander Central Hispano Americano, representado por el Procurador Sr. Blanco Fernández, debo condenarle a que abone a la actora la cantidad de 55 354,87 euros, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y, en consecuencia, se declara la nulidad de las liquidaciones que se practicaron con base en dichas cantidades; con imposición de las costas a la parte demandada...».

SEGUNDO.- La anterior sentencia fue aclarada a medio de Auto de fecha veintiuno de febrero de dos mil siete , cuya PARTE DISPOSITIVA, es, igualmente, del tenor literal siguiente:

«...Se completa la sentencia de fecha 18 de enero de 2007 , añadiendo que procede desestimar la demanda formulada por Figuesur, S.L. y Juan Antonio contra Banco Santander Central Hispano, con imposición de costas a la parte actora, manteniéndose en lo demás lo acordado en dicha resolución...».

TERCERO.- La representación procesal de la entidad demandada, «BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.» interpuso, en tiempo y forma legal, recurso de apelación contra la anterior sentencia a medio de escrito en el que, con fundamento en los motivos que exponía y dejaba consignados, terminaba solicitando que por la Sala correspondiente de la Audiencia Provincial se dictase sentencia por la que se revocase la de instancia y en su consecuencia, se desestimase la demanda interpuesta en su día contra el Banco Santander Central Hispano y se le absolviese de las pretensiones formuladas en su contra; o, subsidiariamente, con estimación parcial del recurso y de la sentencia se declarase procedente la compensación de los créditos, en el sentido de minorar la suma a abonar por el recurrente en la cantidad de 38 846,81 euros, por ser la suma que sólo por principal, sigue adeudando la demandante en los autos de Procedimiento Judicial Sumario del antiguo artículo 131 de la Ley Hipotecaria , seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cinco de Motril, con el número 222/1997 , reconocida y manifestada judicialmente.

CUARTO.- La representación procesal de doña Melisa, dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación promovido de adverso a medio de escrito en el que, con fundamento en las consideraciones que, de igual modo, exponía y dejaba consignadas, terminaba solicitando que por la Sala se dictase sentencia desestimando la apelación y confirmando la sentencia de instancia con expresa imposición de costas a la recurrente por su evidente temeridad.

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo de Sala y señalándose la audiencia del día veintiocho de febrero de do mil ocho, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del meritado recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de la presente alzada viene circunscrito, de modo exclusivo, al pronunciamiento estimatorio de la demanda formulada por doña Melisa contra la entidad mercantil «BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.». Pronunciamiento que, por consiguiente, es el único que puede ser objeto de examen, análisis y valoración en la presente resolución, por virtud de lo dispuesto por el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Consecuentemente, queda consentido y firme el pronunciamiento desestimatorio efectuado respecto de la pretensión deducida en la demanda por la entidad «FIGUESUR, S.L.» y don Juan Antonio contra la entidad «BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.».

SEGUNDO.- Ahora bien, como establece de forma expresa el artículo 456.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , el ámbito objetivo de todo recurso de apelación impide la introducción, en la segunda instancia, de pretensiones distintas a las deducidas en la primera instancia o de fundamentos de hecho o de derecho no aducidos ante el tribunal de la primera instancia.

Desde esta perspectiva, y dado que al contestar la demanda en primera instancia, la representación procesal de la entidad ahora apelante no adujo -como motivo de oposición- alegación de compensación alguna, resulta, en todo caso, incuestionable la total improcedencia de la petición que con carácter subsidiario efectúa la apelante en el suplico de su escrito de recurso (folio 582).

TERCERO.- La pretensión deducida por la Sra. Melisa contra la entidad bancaria demandada postula, con carácter principal, la condena de dicha entidad a devolver a la actora la suma de 55 354?87 euros, indebidamente cobradas en concepto de comisiones, por devolución de efectos impagados, previamente descontados. Y, como petición consecuente con la anterior, la declaración de nulidad de las liquidaciones efectuadas en las cuentas corrientes de las que la actora era titular en la entidad demandada, por la inclusión de aquellas partidas indebidas.

Dos son las relaciones jurídicas que, por tanto, subyacen como fundamento de tales peticiones -de condena y meramente declarativa, respectivamente-. Por un lado, el contrato -o contratos- de descuento concluidos entre actora y demandada. Y, por otro lado, el contrato -o contratos- de cuenta corriente bancaria igualmente concluido entre las partes.

CUARTO.- El contrato de descuento es un contrato atípico por el que una entidad de crédito anticipa a su cliente el importe de un crédito no vencido, previa deducción de los intereses que correspondan por el tiempo que falte hasta su vencimiento. Entrega que se acompaña de la cesión a la entidad bancaria del referido crédito, salvo "buen fin".

En el contrato de descuento se produce, por tanto, un préstamo de dinero del Banco al cliente, cuyos intereses son cobrados anticipadamente, y el banco recibe en garantía un crédito, no en pago de la deuda que surge de tal préstamo, sino para pago de ella; es decir, se produce una transmisión del título "pro solvendo", lo cual significa que, a pesar de la transmisión, el cliente sigue siendo deudor del banco. Y como la operación se realiza "salvo buen fin", el cliente queda obligado a devolver al banco la suma recibida cuando el crédito descontado no es pagado a su vencimiento, obligación ésta, propia de todo prestatario, conforme a lo señalado en los artículos 1753 del Código Civil ("El que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad"), y 312 del Código de Comercio ("Consistiendo el préstamo en dinero, pagará el deudor devolviendo una cantidad igual a la recibida...."). Debiendo entenderse, en este caso, como suma entregada, el nominal del título, pues la cantidad descontada supone el interés, cobrado anticipadamente, del préstamo que se produce en el descuento.

Por su parte, el banco no se obliga a actuar contra el deudor en caso de impago del efecto entregado en garantía, pero sí a presentar el crédito al cobro y a realizar los actos conservatorios del mismo.

QUINTO.- El contrato de cuenta corriente bancaria es el contrato de gestión por el que el banco se compromete a realizar por cuenta del cliente las operaciones inherentes al servicio de caja y a contabilizar las operaciones que realice efectuando las correspondientes anotaciones contables, registrándolas en cargos o adeudos y abonos o acreditaciones, realizados sobre el soporte también llamado "cuenta corriente", y que es el soporte contable en que los contratantes acuerdan reflejar los créditos y deudas recíprocas y liquidarlas mediante un sistema de compensación automática y continuada.

Se rige según los pactos convenidos entre las partes, con las limitaciones emanadas de disposiciones legales o reglamentarias establecidas con la finalidad de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito.

SEXTO.- El cobro de comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades bancarias aparece regulado, por un lado, en el apartado quinto del Capítulo Primero de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, conforme al cual:

«...Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente.

No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo.

En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...».

Y, por otro lado, en la Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, en la que literalmente se expresa:

«...1. Todas las Entidades de Crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden y en la presente Circular.

Las tarifas comprenderán todas las operaciones o servicios que la Entidad realiza habitualmente.

Podrán excluirse de las tarifas las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y las que puedan corresponder a garantías crediticias, a aseguramiento de emisiones privadas y a servicios de factoraje sin recurso. No obstante, podrán incluirse en las tarifas, con carácter indicativo, comisiones para estos servicios, sin perjuicio de que se les aplique en cada caso el tipo pactado.

En las tarifas de comisiones y gastos repercutibles se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. No se tarifarán servicios u operaciones no practicados.

2. Las Entidades no podrán cargar cantidades superiores a las que se deriven de las tarifas, aplicando condiciones más gravosas, o repercutiendo gastos no previstos. Se exceptúan de esta regla las comisiones señaladas expresamente como indicativas, según lo dispuesto en el penúltimo párrafo del apartado precedente.

3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.

Consecuentemente, no podrán exigirse comisiones de apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente por valoración, o reiterarse su aplicación en otros descubiertos no pactados que se produzcan antes de la siguiente liquidación de la cuenta.

Del mismo modo, tampoco podrán aplicarse comisiones de cambio en los adeudos o abonos en cuentas de pesetas convertibles cuando no exista cambio a moneda distinta de la peseta, ni realizar en las operaciones en moneda extranjera (divisas o billetes) conversiones artificiales o innecesarias a través de la peseta u otra moneda, aunque sí podrá repercutirse el coste del servicio administrativo de tramitación y comunicación al Banco de España anejo a tales operaciones, o de otros servicios que sean necesarios para su realización.

4. Las tarifas se recogerán en un folleto que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para la clientela, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes. Tales folletos se remitirán por duplicado, con todas sus hojas numeradas y selladas, al Banco de España antes de su aplicación para que compruebe esos extremos, entendiéndose conformes cuando transcurra el plazo de quince días, contados a partir de su recepción sin haber efectuado el Banco ninguna manifestación expresa, objeción o recomendación al respecto.

Cuando una operación o contrato específico pueda dar lugar a la aplicación de comisiones o gastos incluidos en más de un epígrafe del folleto, se establecerá en cada uno de ellos la referencia cruzada con los restantes.

5. Las Entidades podrán confeccionar folletos parciales que recojan de forma íntegra y textual todos los conceptos del folleto general que sean de aplicación a una o varias operaciones de uso común de la clientela. Esos folletos mencionarán expresamente su condición de parciales.

Los folletos parciales deberán remitirse al Banco de España para su comprobación conforme a lo dispuesto en el apartado precedente.

6. Cada vez que se produzcan modificaciones o actualizaciones del folleto, la Entidad remitirá al Banco de España la página o páginas modificadas siendo de aplicación el procedimiento de comprobación dispuesto en el apartado 4.

7. El folleto, y en su caso los folletos parciales en lo que les afecten, incluirán asimismo las reglas de valoración y liquidación que aplique la Entidad.

8. A efectos de la aplicación de comisiones al cobro de documentos en cartera, se entenderá por domiciliación bancaria la indicación de que su pago se ha de hacer con cargo a una cuenta abierta en una Entidad de Depósito. Para ello se estará a lo dispuesto en la Ley 19/1985 , cambiaria y del cheque, sobre domiciliación de letras de cambio, que, a los efectos de esta Circular, será aplicable a cualquier documento de cobro...».

SÉPTIMO.- Las tarifas de comisiones bancarias, como igualmente se desprende del apartado sexto del Capítulo Primero de la reseñada Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989, se redactarán de forma clara, concreta y fácilmente comprensible por la clientela, correspondiendo comprobar estos extremos al Banco de España cuando le sean remitidas antes de su aplicación.

Las tarifas tendrán carácter público, y quien solicite su consulta tendrá derecho a efectuarla en cualquier oficina de la Entidad de crédito en cuestión, así como en el Banco de España. Sin perjuicio de ello, el Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España darán la publicidad adicional que estimen pertinente al contenido de dichos documentos.

OCTAVO.- El examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual del acto del juicio permiten establecer las siguientes conclusiones fácticas:

1º.- Que es un hecho no cuestionado, ni controvertido, que las partes concluyeron diversos contratos de descuento, aun cuando su contenido obligacional no ha sido, siquiera, objeto de prueba alguna. En este punto debe recordarse que el pago de comisiones no forma parte del contenido natural del contrato de descuento, por lo que su pago, como consecuencia del mismo ha de resultar justificado y derivar de lo expresamente pactado.

2º.- Consecuentemente -dada la definición y configuración del contrato de descuento, tal y como se ha dejado precedentemente definido- resulta también un hecho no controvertido que la demandada hizo entrega de diversos efectos a la entidad bancaria demandada en gestión de cobro.

3º.- Que varios de los efectos previamente descontados y entregados en gestión de cobro resultaron impagados a su vencimiento, originado su devolución. Hecho que tampoco resulta cuestionado, ni controvertido, en modo alguno, por las partes.

4º.- Que la entidad bancaria demandada tenía establecido el pago de comisiones por devolución de efectos comerciales impagados tomados en negociación o en gestión de cobro o para su compensación. Comisiones que habían sido comunicadas al Banco de España. Así se resulta acreditado con el contenido de los documentos obrantes a los folios 429 a 470.

5º.- Que las comisiones cargadas por el Banco demandado a la demandante resultaban ajustadas a las establecidas por aquél y comunicadas al Banco de España. Hecho que, al igual que el propio impago de los efectos, no ha sido tampoco objeto de controversia alguna.

6º.- Que no resulta justificado, en absoluto, que las cantidades en su día descontadas por el Banco como gastos de la operación -u operaciones de descuento- incluyeran el pago de comisión alguna por la entrega de los efectos en gestión de cobro, ni el pago de las comisiones establecidas por devolución de efectos impagados. Y, de igual modo, tampoco resulta acreditado, en modo alguno, que las partes hubieran convenido, en el ámbito de sus relaciones comerciales, la exclusión del pago de comisiones por devolución de efectos impagados. Hechos cuya prueba incumbía, indudablemente, conforme a las reglas que al efecto se desprenden de lo establecido por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la parte actora al tratarse de hechos constitutivos y determinantes del efecto jurídico pretendido en la demanda.

NOVENO.- Partiendo de los anteriores presupuestos fácticos, la inviabilidad de la pretensión principal deducida en la demanda rectora del proceso resulta evidente, al no poder afirmarse, en modo alguno, el carácter indebido del pago de las comisiones objeto de reclamación en el proceso. Y ello, al no haberse justificado, en absoluto -ninguna prueba se ha, siquiera, intentado para justificar los conceptos a que respondían las cantidades descontadas en virtud del contrato o contratos de descuento concluidos- el pago por la actora de comisión adicional alguna -fuera de las que constituyen el objeto del presente proceso- por los servicios efectuados por la entidad bancaria demandada relativos a la gestión de cobro de los efectos entregados y a la devolución de los mismos.

Efectivamente, el servicio de gestión de cobro realizado por el Banco es indudablemente un servicio aceptado por la cliente demandante, pues la entrega de los efectos en gestión de cobro es un efecto derivado de la conclusión del propio contrato de descuento, cuya realidad no se cuestiona.

La realización por el Banco de tal servicio es, por otra parte, indudable al haberse producido el impago y la devolución de los efectos en cuestión. Devolución que indudablemente ha obligado a la entidad bancaria demandada a la realización de una actividad adicional a la derivada de la mera presentación al cobro de los efectos.

El derecho de la entidad demandada a ser remunerada por la realización de tales servicios y la correlativa obligación de la demandada de abonarlos resulta igualmente indudable.

Finalmente, ha de señalarse que la demandante pudo perfectamente tener conocimiento del establecimiento por el Banco de las comisiones por devolución de efectos impagados, pues no debe olvidarse que conforme a lo establecido en el apartado sexto del Capítulo Primero de la ya reseñada Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989, las tarifas tienen carácter público, y pueden ser consultadas en cualquier oficina de la Entidad de crédito en cuestión, así como en el Banco de España.

DÉCIMO.- Por todo lo precedentemente expuesto, procede, en consecuencia, con estimación del recurso de apelación interpuesto, la revocación del pronunciamiento de la sentencia apelada objeto de impugnación en esta alzada y la íntegra desestimación de la demanda interpuesta por doña Melisa, representada por la procuradora doña Marina Quintero Sánchez, contra la entidad mercantil «BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.», representada por el procurador don Alfonso Blanco Fernández, con absolución de dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas en aquélla.

UNDÉCIMO.- En cuanto a las costas, el carácter complejo y jurídicamente dudoso de la cuestión controvertida en el presente proceso -que se evidencia por la distinta valoración jurídica que de los mismos hechos efectúa la juzgadora de instancia y esta Sala- justifica, al amparo de lo establecido en el artículo 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que no proceda efectuar una expresa y especial imposición de las costas causadas en la primera instancia.

De igual modo, la estimación del recurso de apelación interpuesto determina, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la misma Ley Procesal , que no proceda efectuar expresa condena a ninguno de los litigantes de las costas de esta alzada.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil «BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.» contra la sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil siete -completada a medio de Auto de fecha veintiuno de febrero de dos mil siete- dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Setenta y uno de los de Madrid en los autos de Juicio Ordinario sustanciados ante dicho Juzgado bajo el número de registro 242/2005 (Rollo de Sala número 383/2007 ); y en su consecuencia,

PRIMERO.- Revocar, y dejar sin efecto, el pronunciamiento estimatorio efectuado por la reseñada sentencia apelada respecto de la pretensión deducida por doña Melisa contra «BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.».

SEGUNDO.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio efectuado por la misma sentencia respecto de la pretensión deducida por la entidad «FIGUESUR, S.L.» y don Juan Antonio contra la entidad «BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.».

TERCERO.- Desestimar la demanda interpuesta por doña Melisa, representada por la procuradora doña Marina Quintero Sánchez, contra la entidad mercantil «Banco Santander Central Hispano, S.A.», representada por el procurador don Alfonso Blanco Fernández.

CUARTO.- Absolver a la expresada demandada «BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.» de las pretensión contra ella deducidas en la antedicha demanda.

QUINTO.- No hacer expresa y especial imposición a ninguna de las litigantes de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la misma no es susceptible de recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados que la han constituido.-

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.