Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00247/2021
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
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Equipo/usuario: MVE
N.I.G.26089 42 1 2019 0005116
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000143 /2020
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000722 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: SARA GARCIA-APARICIO SALVADOR
Abogado: IÑIGO SAIZ PRADANA
Recurrido: Consuelo
Procurador: GEMA MUES MAGAÑA
Abogado: ALBERTO URTUBIA VICARIO
S E N T E N C I A nº 247 de 2021
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
DON RICARDO MORENO GARCIA
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON DANIEL SÁNCHEZ DE HARO
En LOGROÑO, a diecisiete de mayo de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 722/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 143/2020; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON DANIEL SÁNCHEZ DE HARO.
Antecedentes
PRIMERO.-Que, con fecha 16 de Enero de 2020 se dictó sentencia por el Juzgado de primera instancia nº 6 de Logroño.
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de BANCO SANTANDER S.A. se presentó escrito interponiendo contra la misma el recurso de apelación. Del mismo se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. Por la representación procesal de Doña Consuelo se presentó escrito de oposición al recurso.
TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, y elevados a esta Audiencia Provincial los autos, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 14 de mayo de 2021 siendo ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don Daniel Sánchez de Haro.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de Instancia, dictada por el Juzgado de Instancia nº 6 de Logroño, el 16 de enero de 2020, estima la demanda formulada por Consuelo contra Banco Santander SA, en los siguientes términos: ' Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Dª Consuelo frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de compra de bonos Necesariamente convertibles Banco Popular Español emisión 2009 suscrita el 9 de octubre de 2009 , del canje por nuevos bonos el 7 de mayo de 2012 y de la conversión en acciones, CONDENANDO a la entidad demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 250.000 euros, más intereses legales de esta cantidad desde la fecha del contrato inicial en el año 2009 y hasta el pago, menos los rendimientos o cupones brutos percibidos por la parte demandante durante la vigencia de los bonos y sus intereses legales desde las respectivas fechas de abono de los mismos y hasta el pago, y menos los dividendos brutos percibidos, en su caso, por la parte demandante por las acciones resultado de la conversión final; ORDENANDO que las acciones en las que se han convertido los bonos pasen a ser titularidad de la entidad demandada para lo cual deberán las partes acometer todas las gestiones o actuaciones que sean precisas ante los organismos correspondientes. Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas.'
Frente a tal pronunciamiento estimatorio de la demanda se alza la apelante Banco Santander SA,. alegando en síntesis como motivos del recurso de apelación:
- La sentencia desestima de forma completamente desacertada la caducidad de la acción de nulidad relativa. La resolución de la excepción vulnera la jurisprudencia actual. La sentencia de instancia no toma en consideración la delimitación del error alegado de adverso y la repercusión que ello tiene en la excepción de caducidad de la única acción ejercitada, prescindiendo de analizar determinados hitos capitales que hicieron que la actora saliera del supuesto error en el año 2012. Considera erróneo el criterio de la Sentencia de establecer como inicio del plazo de caducidad la fecha de diciembre de 2015, con un acuerdo transaccional de renuncia emprender acciones legales ante las pérdidas que iba a sufrir con la conversión en acciones en diciembre de 2015, con cita de las Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 y de 19 de febrero de 2018, que no entiende aplicable al caso al hacer referencia a otro producto como los Swaps. Considera el recurso que el error alegado en la demanda respecto de la adquisición de los bonos del año 2009, lo refiere a la creencia de que los bonos se convertían en acciones a su vencimiento, correspondiendo el valor de los títulos que recibía a la inversión efectuada para la adquisición de los bonos. Lo que le hace entender que la fecha de inicio del plazo de caducidad, debe situarse en el 7de mayo de 2012, en el momento en el que se produjo el canje voluntario de los Bonos I/2009 por los Bonos II/2012 y momento en el cual la parte actora tuvo que ser consciente de que no recibiría acciones por el mismo valor al invertido en bonos. Considera que pese a lo manifestado por la Sentencia, cabe fijar el dies a quo del plazo de caducidad con anterioridad al vencimiento del contrato, siempre y cuando el cliente tenga conocimiento del error advertido. Considera acreditado en base a la prueba practicada que por la apelada se tuvo conocimiento de la posibilidad de pérdida económica en el caso de mantenerse con los bonos de 2009, cuando le fue ofrecido el canje por los bonos de 2012, en el mes de mayo, por lo que ya era consciente que no necesariamente obtendría el mismo importe invertido al cambiarlos por acciones. Lo que entiende igualmente informado con la información fiscal remitida por su parte, donde se hacía constar el descenso en la cotización de los mismos, indicando ser además un hecho notorio la razón del canje ofrecido por ser objeto de difusión en los medios de comunicación. Constando en el propio tríptico de la emisión de los Bonos II/2012, que el valor de mercado de los bonos II/2012 está por debajo del valor nominal desembolsado, siendo titular la apelada de otros Bonos E/2010, de idéntica naturaleza los anteriores, que en junio de 2012, se convirtieron en acciones de menor valor. Apela igualmente al perfil que dice empresarial de la apelada, que debe ser tenido en cuenta para la apreciación de la caducidad. Entiende que la fijación del plazo de caducidad que sigue la Sentencia responde una sobreprotección por parte de los Juzgados y Tribunales españoles a los consumidores, que considera improcedente, solicitando que se establezca como plazo, o bien mayo de 2012 (canje de los bonos 2009 por bonos 2012) o en junio de 2012, (conversión de bonos E/2010 en acciones), lo que supondría en todo caso que la acción estaría caducada por el transcurso de cuatro años en el momento de interposición de la demanda.
- Incorrecta valoración de la prueba por parte del Juzgador, por cuanto que, del material probatorio en autos se desprende la clara inexistencia de cualquier tipo de error en el consentimiento por parte de la demandante con respecto a las contrataciones litigiosas. En todo caso, dicho error en caso de existir, devendría inexcusable. Considera acreditado el cumplimiento de su obligación de información en la contratación de los bonos de 2009, mediante la documental aportada, orden de valores, tríptico informativo y test de conveniencia, así como orden de valores y tríptico informativo en el canje por bonos de 2012. Del contenido de los trípticos se desprende que la actora no necesariamente recibiría en acciones el mismo importe al invertido, así como de las informaciones verbales de los empleados de la entidad en el mismo sentido. Debe tenerse en cuenta el perfil inversor y empresarial de la apelada, por el que considera imposible que la actora pudiera incurrir en el error que reclama en la contratación de los bonos. En todo caso, entiende que ese error no sería excusable, dada la información documental y verbal recibida, su perfil inversor y empresarial y la contratación de los Bonos E/2010, tuvo que determinar que la apelada empleando una diligencia media, hubiera comprendido que estaba contratando un producto de riesgo.
- La sentencia omite valoración sobre lo alegado por su parte acerca de los actos posteriores realizados por la adversa y que confirman las contrataciones cuya nulidad pretende. La apelada, tras convertirse en accionista de la entidad fruto de la conversión de los Bonos por los que hoy litiga, realizó numerosas compraventas de derechos de suscripción preferente y de acciones de BANCO POPULAR, lo que confirma tácitamente los bonos subordinados cuya nulidad se pretende, con invocación de la STS 23 de octubre de 2019.
- De los correctos efectos restitutorios aparejados a una eventual declaración de nulidad del contrato. En el caso de mantenerse el pronunciamiento de la resolución recurrida, la actora, además de restituir a la apelante los rendimientos percibidos fruto de su inversión, debería restituir el valor de las acciones en el momento de conversión de los Bonos en acciones (11 de diciembre de 2015) tal y como fue expuesto en el Fundamento de Derecho Quinto de la Contestación a la Demanda. No se puede hacer a la entidad responsable de la fluctuación negativa de las acciones desde que se produjo la finalización del contrato (11 de diciembre de 2015) hasta la interposición de la demanda (1 de julio de 2019), dado que la parte actora pudo vender la totalidad de acciones en dicho momento y así minimizar pérdidas, cosa que no hizo, decidiendo mantenerlas durante 2 años más, siendo únicamente el cliente quien podía tomar la decisión de vender o mantener los títulos.
Por lo que solicita la revocación de la resolución de instancia y se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta frente a la apelante, con expresa condena en costas a la parte demandante; y subsidiariamente, se estime parcialmente el recurso de apelación, acogiendo lo expuesto en la alegación sobre la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, sin imposición de costas a ninguna de las partes.
Por la parte demandada se presenta escrito de oposición al recurso solicitando la desestimación del mismo y confirmación de la resolución impugnada.
SEGUNDO.-Caducidad de la acción
Pese a ser reiterativos debe volver a citarse la Sentencia de esta Sala, invocada en la resolución recurrida de 4 de abril de 2019, ya que la misma establece el criterio consolidado de ésta órgano al respecto, el cual se presume conocido por la recurrente. Indica ésta resolución: ' Lo que venimos exponiendo permite dos conclusiones: Que en todo caso , el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad nunca puede comenzar antes de la consumación del contrato, pues esto sería contrario a lo establecido en el artículo 1301 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1301 . Que en el caso de los negocios jurídicos bancarios y financieros complejos, no puede entenderse producido el inicio del cómputo del plazo de caducidad antes de que el cliente, cabalmente, haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, lo cual normalmente solo se producirá cuando tenga lugar un evento que permita la comprensión real de todas las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio del consentimiento viciado por el error.6.- Pues bien, en nuestro caso, estamos ante un negocio jurídico complejo en el que resulta aplicable la doctrina expuesta, cuya interpretación es finalista y no literal. La primera consecuencia es, desde luego, que el plazo no comienza a computarse en el momento en que se adquirieron los bonos. Pero es que, en segundo lugar, tampoco puede fijarse el plazo para el inicio del plazo de caducidad en el canje de unos bonos por otros, pues lo que el Tribunal Supremo exige es que a través de algún evento o de varios pueda deducirse que el cliente tuvo conocimiento del error en el que había incurrido, no bastando simplemente con la concurrencia de un hecho. Debe estarse al conocimiento real de aquello que ha firmado, de sus características y riesgos, que podrá coincidir o no con un canje. Debe señalarse que la mayoría de las sentencias que se han sido dictadas sobre el canje de instrumentos híbridos, especialmente, participaciones preferentes y deudas subordinadas, fija como momento del inicio del cómputo de la caducidad el canje de dichos productos, porque intervino primero el FROB, que de forma obligatoria y por aplicación de la legislación dictada en el momento en que se convirtieron las participaciones preferentes en acciones y posteriormente se adquirieron por el Fondo de Garantías de Depósitos, pero, por un precio inferior al valor por el que se compraron, en cuyo momento se ha entendido que el inversor conoció el perjuicio sufrido. Pero, en el presente caso, cuando se canjean unos bonos por otros, ni interviene un órgano administrativo, ni se convierten los bonos en acciones, ni existe pérdida efectiva de valor, pues nada hace indicar que realmente hayan sufrido una pérdida de valor efectivo.'
Criterio que ya había sido establecido en nuestras resoluciones de 3 de septiembre de 2018 y 14 de septiembre de 2018 y que se mantiene, por ejemplo en resolución de 21 de octubre de 2019. En primer lugar, debe indicarse que no se comparte la argumentación del recurso sobre la inaplicación de la STS de 19 de febrero de 2018 al presente caso, ya que la resolución sólo es aplicable a contratos SWAP, producto diferente y alejado al que nos ocupa. Sin perjuicio de la veracidad de dicha afirmación, la resolución del Tribunal Supremo, analiza el momento de consumación del contrato SWAP, desde la perspectiva de su naturaleza como producto financiero complejo, por lo que las conclusiones son perfectamente extrapolables a un producto de la misma naturaleza como el que nos ocupa.
En aplicación de dicha doctrina, es necesario tomar como inicio del cómputo del plazo de caducidad aquel en el que el cliente comprende la verdadera naturaleza del producto, para lo que es preciso atender a las circunstancias de hecho concretas en cada caso, pero siendo necesario que el Banco acredite haber informado al cliente de la progresiva pérdida de valor de las acciones que habrían de adquirirse mediante el canje, sin que se estime acreditado que el canje de los bonos I/2009 por los nuevos bonos II/2012, sea el momento en que el cliente tuvo o pudo tener conocimiento del valor de las acciones, puesto que los nuevos Bonos II/2012 fueron presentados como una mera continuidad de los bonos anteriores, por lo que sólo cuando se produce el cambio de Bonos II/2012 por acciones y el Banco facilita al cliente la información sobre las acciones, especialmente su contravalor, es cuando el cliente pudo tener conocimiento de que el valor de Bonos y acciones no era equivalente.
No obstante, cabe la posibilidad, en aquellos casos concretos en que los clientes hubieran sido acreditadamente informados por el Banco o se demostrara que, de otra forma, tenían conocimiento de que el valor de canje de los bonos por las acciones no se corresponde con el valor nominal de los bonos, será desde esa fecha desde la que comenzaría a contarse el plazo de caducidad. Sin embargo, no concurre esta acreditación en el presente caso. Esto se ve porque, tal y como se acredita por la documental, documento 10 de la demanda, la actora entrega Bonos Popular de Capital Convertible V 2.013 por un valor nominal de 250000 euros y recibieron Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles Popular V. 11- 2015 por un valor nominal de 250000 euros, con lo que difícilmente podían conocer la pérdida de su inversión. Extremo que se confirma, pese a la manifestación del recurso, con la declaración de la actora, que lo que manifiesta es que por el Banco se le informa de la problemática con los Bonos 2009, para a continuación ofrecerle el canje precisamente para garantizar la 'misma inversión, misma rentabilidad'. Es cierto que manifiesta la actora que sabe del riesgo de pérdidas en el caso de continuar con los bonos 2009, pero precisamente es la oferta de canje por el Banco y la solución que le ofrece, lo que le hace entender que con el canje enerva ese riesgo, manteniendo la misma rentabilidad que consideró con la primera suscripción. Igualmente no puede entenderse producida la información por el canje de los Bonos 2010, que la actora había suscrito en otra emisión diferente a la que nos ocupa, y que canjeo por acciones el 26 de junio de 2012, documento 4 de la contestación. Como se puede observar de dicho documento, el valor invertido en dichos bonos, 25000€, fue prácticamente recuperado en su totalidad en la conversión, 24123€, por lo que difícilmente por la mínima perdida inferior al 4%, pudo llegarse a la comprensión real del riesgo de la inversión en la contratación de los bonos del año 2009. No puede compartirse la argumentación Todo ello independientemente de que la información fiscal facilitada, documento 3 de la contestación, señalaba una pérdida de cotización del 40,974% en el momento del canje, ya que ese dato es difícilmente comprensible para la demandada, por no decir imposible, pues observaban que mantenían los bonos por el mismo valor inicial y percibían puntualmente los intereses pactados. Como indica al respecto la SAP Valencia de 13 de diciembre de 2017: ' SAP Valencia de 13-12-2017 (Secc. 12ª, Rec. 322/17) que indica en supuesto con alegación similar que: ' En cuanto a la notificación a efectos fiscales, a los actores, que el valor de los bonos adquiridos en octubre de 2009 es del 97,886%, como ya se ha dicho en otras resoluciones, dicha variación del valor, notificada a efectos meramente fiscales, no transmite, en absoluto, información alguna sobre la calidad del producto (sus características y riesgos), tampoco es relevante en relación con una proyección meramente cuantitativa. Que se haya producido una pérdida del valor no comporta que el cliente sepa el riesgo del producto. Puede llegar a conocer que el valor del producto fluctúa, pero no es un dato indicativo de que exista un riesgo de pérdida significativa del capital. Procede rechazar la caducidad. En abril de 2012, fecha del canje de unos bonos por otros, los bonos vendidos tienen una valor de 100.000 Euros y los bonos adquiridos también de 100.000 Euros. Es decir, en dicho momento el actor mantiene su mismo valor de inversión. En diciembre de 2015, cuando los bonos se convierten en acciones es cuando consta un conocimiento claro de que su inversión ha perdido más de la mitad de su valor. La acción no está caducada aun partiendo de la fecha de la conversión de los bonos, abril de 2012, fecha que no puede aceptarse como dies a quod, al mantenerse el mismo valor, la acción no estaría caducada, ya que se presentó la demanda en marzo de 2016.'.
Por lo que debe validarse la decisión de Instancia determinando como cómputo inicial del plazo de caducidad, 2015, encontrándose la demanda interpuesta en plazo. Por lo que se desestima el recurso por este motivo.
TERCERO.-Naturaleza del producto Bonos Convertibles
La SAP de Madrid, sección 12ª, de fecha 18 de julio de 2019, declara: ' Como ya exponíamos, entre otras, en la Sentencia de esta misma sala de 21 de junio de 2018 Jurisprudencia citada SAP, La Rioja, Sección 1ª, 21-06-2018 (rec. 265/2018 ): En relación a los bonos convertibles emitidos por el Banco Popular, se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.016 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 17-06-2016 (rec. 1974/2014 ) , declarando: '1. - Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.
2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valoresaprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.
El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).
3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.'
CUARTO.-Se analizaran a continuación y de forma conjunta las alegaciones del recurso relacionadas con el fondo, en las que se arguye la ausencia de error en el consentimiento y el cumplimiento por el banco de la normativa vigente en cuanto al deber de información, mediante entrega al cliente de información escrita precontractual, realización del test de conveniencia e información postcontractual.
Debe citarse la Sentencia núm. 411/16 del Tribunal Supremo del 17 de junio de 2016 (ROJ: STS 2894/2016 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-06-2016 (rec. 1974/2014) ). Esta sentencia, citada en el Fundamento Precedente, para analizar la naturaleza del producto, reviste capital importancia porque se refiere específicamente al producto financiero de autos ( bonos necesariamente convertibles en acciones), indicando en lo que resulta de interés para el presente caso: ' Tercer motivo de casación. Error y excusabilidad.
1.- En este tercer motivo se denuncia la infracción de los arts. 1.265Legislación citadaCC art. 1265 y 1.266 CCLegislación citadaCC art. 1266 , así como de la jurisprudencia sobre la inexcusabilidad del error, citándose específicamente las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 , 20 de enero de 2014 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012 ) y 5 de abril de 2006 .
2.- En el desarrollo del motivo se alega resumidamente que en los contratos financieros entre profesionales la excusabilidad y esencialidad del error deben ser patentes; así como que debe insistirse en la aleatoriedad de este tipo de inversiones. Se insiste en que las obligaciones convertibles tenían una cotización diaria en un mercado secundario oficial (la AIAF) y permitían al cliente la salida de la inversión.
SEXTO.- Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.
1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
2.- El art. 1266 CCLegislación citada CCart. 1266 dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código CivilLegislación citadaCC art. 1261.2 ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).
3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.
En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.
4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.
SÉPTIMO.- La información sobre los riesgos.
1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008 , de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.
2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones , el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión . Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.
3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.
Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.
Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje . El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.
4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de25 de febrero , para que exista asesoramiento no esrequisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes , recomendándoles su adquisición.
5.- En este caso, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012 ) , 460/2014, de 10 de septiembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 10-09-2014 (rec. 2162/2011 ) , y 769/2014 de 12 enero de 2015 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 12-01-2015 (rec. 2290/2012) , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.
En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.
Además, como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para laentidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad . Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.
6.- En su virtud, al no apreciarse que la sentencia recurrida haya infringido los mencionados preceptos, o que no se haya atenido a la jurisprudencia expuesta, este último motivo de casación ha de ser igualmente desestimado.'
En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo del 18 de diciembre de 2017 (ROJ: STS 4447/2017 ) destaca 'el deber (del banco) de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación' , y que 'cliente debepoder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante' ; por último, reitera su doctrina conforme a la que 'aunque la falta de realización de los test de conveniencia y de idoneidad no determina, por sí sola, el error vicio en el consentimiento prestado, sí que incide en la presunción del mismo' .
En definitiva, corresponde a la prestadora del servicio de inversión acreditar el cumplimiento de sus obligaciones y, en particular, del cumplimiento de su deber de evaluación e información.
La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 refiere algo muy importante, y es que aunque los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares, ello no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida.'
Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al caso, debe valorarse que concurren todos los supuestos indicados para la consideración de que no se cumplió el deber informativo que exige la legislación vigente. Tratándose de una obligación legal la carga de la prueba corresponde a la entidad bancaria, quien no ha practicado prueba alguna, al margen de la documental e interrogatorio de los demandantes, para acreditar cumplidamente que informó adecuadamente a los actores de la naturaleza del producto que adquirían. No consta que se les haya proporcionado a los clientes la información necesaria para conocer el verdadero contenido y alcance de la operación que concertaba tratándose de un producto complejo, y de los riesgos concretos que tenía el contrato que suscribió.
Así el tríptico fue entregado a la apelada, el mismo día de la orden de compra de los bonos, 9 de octubre de 2009, por lo que es evidente que un documento de carácter complejo, relativa extensión y complicada lectura dado el tamaño diminuto de la letra en la que está redactado, no pudo ser examinado y analizado con la necesaria antelación y profundidad para comprender las verdaderas consecuencias del producto contrato y el riesgo implícito de perdidas. Sin perjuicio de haber indicado con la cita Jurisprudencial de la insuficiencia de la entrega del tríptico, para dar por acreditada la información debida. No se ha aportado testifical en relación a los empleados bancarios que comercializaron los bonos en el año 2009, por lo que ninguna acreditación de la información suministrada por éste extremo se ha realizado.
Asimismo, debe matizarse que en el documento firmado por la apelada 11 de mayo de 2012, en el que manifiesta 'con anterioridad a su contratación, me ha sido entregado un ejemplar completo de la información relativa naturaleza de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles y sus riesgos inherentes. Dicha información me resulta comprensible y es suficiente para permitirme adoptar una decisión de inversión consciente y fundada', carece de relevancia probatoria, pues al margen de que este Tribunal considera que se trata de un documento normalizado que se entregan los clientes para su firma como cumplimiento de una mera formalidad, no puede suplir la información verbal que se da por los empleados que lo comercializan, quienes en este caso no consta que les advirtieran claramente de la naturaleza compleja del producto y de los riesgos reales de la inversión realizada, como ya se ha dicho.
En cuanto al test de conveniencia, la Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 sienta que 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.
El test de conveniencia, debe incluir también 'El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero). Como factor destacado en el presente caso, no se contenía pregunta alguna dirigida a obtener información personal, sobre el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultasen relevantes, tal y como está ordenado, lo que daría una idea sobre la cultura del cliente y de su capacidad de comprensión del producto adquirido, pero además las preguntas que se contienen en el test de conveniencia son de tipo sumamente genérico que no sirven para medir los conocimientos de cliente para calibrar si puede comprender los riesgos que le producto conlleva, que este caso eran muchos, sino el cumplimento formal de un requisito legal. Se trata de un documento estándar, en el que aparecen distintos apartados para ser rellenados con 'X', sin que pueda determinarse si quien lo rellenó materialmente fue la inversora o alguien del banco, encontrándose tan sólo la firma de la inversora, en hoja aparte a la del propio test.
No se realiza el test de idoneidad a la demandante, sobre la necesidad de su práctica como ya explicara la STS Pleno de 20 de enero de 2.014, y en similares términos la STS de nº 384/2014, 7 de julio de 2.014Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-07-2014 (rec. 892/2012), el primero ' opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.
Así el art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
De este modo, el Tribunal de Justicia entendió que, en ese caso, tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'(apartado 55).
Por consiguiente, se debe considerar que siendo la entidad bancaria quien hizo la oferta del producto al demandante, asesorándole respecto a sus características y ventajas, recomendando su adquisición, debió de practicarse el test de idoneidad, lo que no se hizo.
Sobre el perfil inversor de la apelada, debe ponerse en relación con el criterio jurisprudencial como es la STS de 18-12-2017 (Nº 682/17, Rec. 888/15Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-12-2017 (rec. 888/2015)) que indica:'Los conocimientos generales del mundo de la empresa no inciden en la excusabilidad del error. Además, como hemos señalado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22- 10-2015 (rec. 615/2012 ) y 33/2016, de 19 de mayo , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/05/2016 (rec. 452/2013 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-05-2016 (rec. 452/2013 ) ) , entre otras, hay que resaltar que no basta, por sí solo, con que el cliente tenga conocimientos generales del mundo de la empresa, por su condición de gerente o representante legal de la empresa, para que pueda excluirse la existencia del error y, en su caso, considerar que el mismo fue inexcusable, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros complejos. Conocimientos necesarios que tampoco pueden presumirse de una anterior actividad inversora del cliente (cartera de renta variable de acciones de la propia entidad) que no puede resultar asimilada a la complejidad del producto objeto de la presente litis.'
La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2016 dice igualmente que:'tampoco puede considerarse que se tratara de un cliente experto por el hecho de haber suscrito algunos contratos de swap en las fechas inmediatamente anteriores, a la vista de que los mismos eran impuestos por la entidad bancaria como requisito para obtener financiación y no se acredita que en la contratación de los swaps en fechas anteriores se suministrara la información adecuada que en este caso faltó. Se descarta además que tener un economista en plantilla, en cuyo currículo universitario se incluyera el estudio de las permutas financieras, tampoco excluye el carácter excusable del error. La sentencia afirma que este empleado reconoció que no leyó el contrato, al que calificó de complejo e incomprensible. En la sentencia 633/2015, de 13 de noviembre, el Tribunal SupremoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 13-11-2015 (rec. 1380/2012) afirma lo siguiente: 'Tampoco lo supone [la exclusión del error] el hecho de que el administrador realizara la contratación con la asistencia del contable de la empresa, licenciado en económicas. Hemos afirmado en la sentencia núm. 549/2015, de 22 de octubre de 2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 22-10-2015 (rec. 615/2012) , que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que puede tener el administrador, ni siquiera con los de quienes trabajan en el departamento de contabilidad, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable' . En el mismo sentido las STS 244/2013, de 18 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-04-2013 (rec. 1979/2011 ) , 673/2015, de 9 de diciembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 09-12-2015 (rec. 1737/2012) , y 496/2016, de 15 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 15-07-2016 (rec. 547/2013) .'
Así las cosas, creemos que no existen datos en el procedimiento que permitan declarar probado que la actora fuera un experto en inversiones de riesgo y que con tales conocimientos podía prescindir de la información que obligatoriamente debía proporcionar la entidad demandada. El que hubiera adquirido previamente algunos productos financieros, en los que no consta probado que a su vez se hubiera cumplido el deber de información, no convierte en experto al demandante ( cuya vida laboral acreditada se relaciona con la docencia y como autónomo en relación con la actividad de una empresa de fabricación de pinturas y barnices). Sin que por lo expuesto, que haya tenido cargos en otras empresas, cuya virtualidad real queda aclarada por la propia declaración de la actora, indicando que se trata de empresas del grupo familiar, de la que salió tras su divorcio, quedándose tan sólo con los de la empresa de pinturas donde desarrolló su actividad no convierten por la simple titularidad en un experto inversor, cuando éste extremo no ha sido acreditado más allá de las manifestaciones al respecto del recurso, a modo de conclusión partiendo de la premisa de la titularidad de cargos sociales.
QUINTO.-Excusabilidad del error
Debe citarse la SAP de Madrid, sección 12ª, de fecha 29 de septiembre de 2017, que establece:'Constatado el quebranto del deber de información de la entidad bancaria, resta por examinar si determina o no la consecuencia que pretenden las demandantes, basada en el error de consentimiento, si dicho error era inexcusable.' La sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2.014 , declara: 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El artículo 1.266 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1266 dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1261.2 ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, -concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'. Y, relacionando el error vicio con el deber de información concluye que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y añade: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.
Por otra parte, la STS (Pleno) de fecha 12 de enero de 2015 , declara: ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores (...) La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.
En el supuesto enjuiciado y reiterando ya lo argumentado para valorar no cumplida la información debida en la contratación, no consta acreditado que por la entidad bancaria se facilitara información suficiente a la apelada acerca de la complejidad del producto que se contrataba, por lo que al adquirirse no se hizo una inversión fundada, lo que condujo a la actora a un claro error esencial excusable al contratar el producto financiero, debido a que no se le explicó con el detalle que el riesgo que el inversor asumía, ni las características de dicho producto. Es cierto que el Tribunal Supremo considera infundados los recursos sobre anulación por error vicio de contratos de inversión en productos o servicios de inversión complejos cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, acredita un perfil de inversor experimentado pues en estos casos la información suministrada, aunque pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( STS núm. 12/2017, de 13 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13-01-2017 (rec. 1630/2014Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13- 01-2017 (rec. 1630/2014)) ), pero igualmente se ha determinado que no hay prueba en autos que permita afirmar que la actora era inversor experimentado o profesional pues ni acreditan especiales conocimientos financieros ni mucho menos en el nivel necesario para comprender, sin las explicaciones oportunas, la verdadera naturaleza y riesgos del producto adquirido, y el déficit de información suministrada hizo que adquiriese el producto financiero incurriendo en un claro error esencial al prestar el consentimiento al creer equivocadamente, debido al déficit de información suministrada por la entidad bancaria, que se trataba un producto seguro, sin que el posterior canje efectuado pueda ser considerado como una confirmación de la adquisición primera realizada, porque, como ya se ha explicado, al momento del mismo no se dio a los actora una explicación clara y suficiente de la verdadera naturaleza del producto.
Por consiguiente, no puede prosperar el motivo esgrimido, en cuanto a la inexcusibilidad del error.
SEXTO.-Convalidación de la adquisición de bonos por actos posteriores y efectos restitutivos
En el acto del juicio, la parte demandada introduce mediante la aportación documental del TS de 23 de octubre de 2019, la pretensión de dar por validada la contratación de bonos en el año 2009, por los actos posteriores realizados por la apelada, tras convertirse en accionista de la entidad fruto de la conversión de los Bonos por los que hoy litiga, realizando numerosas compraventas de derechos de suscripción preferente y de acciones de BANCO POPULAR, con invocación de la referida Sentencia.
La meritada argumentación como causa de oposición a la demanda, es introducida por primera vez en el recurso, ya que ninguna mención se contiene a ello en la contestación a la demanda ni en el acto de la Audiencia Previa en la determinación de los hechos objeto de debate, lo que deviene en la imposibilidad actual de entrar a resolver sobre esta argumentación introducida ex novo en el ámbito de la Alzada.
Es cierto que esta argumentación es introducida por el Letrado de la entidad en su trámite de conclusiones, pero esta circunstancia no altera la consideración de la improcedencia de alegación de un nuevo motivo de oposición con posterioridad a los trámites procesales indicados. Como indica la STS de 20 de septiembre de 2018, rec. 501/15; ' La propia formulación del motivo conduce a su desestimación. Un escrito de conclusiones (que sustituye a la intervención al final del juicio prevista en el art. 433.2 LECLegislación citada que se aplica Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 433 (08/01/2001) ) no puede introducir una alegación no formulada en la demanda ni en la audiencia previa. La prohibición del cambio de demanda o mutatio libelli en nuestro Derecho Procesal Civil se encuentra en el artículo 412 LECLegislación citadaLEC art. 412 («Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles»), en relación con los arts. 400 («Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos») y 426 («Alegaciones complementarias y aclaratorias») de la misma LeyLegislación citadaLEC art. 400 . Como recuerda la sentencia del Pleno de esta sala 537/2013, de 14 de enero de 2014Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 14/01/2014 (rec. 391/2011)Cambio de demanda. La prohibición del cambio de demanda tiene su fundamento en la prohibición de indefensión. , la prohibición del cambio de demanda que establece el art. 412.1 LECLegislación citadaLEC art. 412.1 tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el art. 24 CELegislación citadaCE art. 24 , pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada.'
No procede, por tanto, entrar a valorar dichas manifestaciones, que constituyen el fundamento del presente motivo de impugnación, al tratarse de afirmaciones o hechos nuevos que son introducidos ex novo en el presente recurso y que no fueron objeto de alegación en la instancia, en el momento procesal oportuno, por la entidad ahora recurrente, quedando vedada su introducción para su valoración en el presente recurso, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas oportunamente en primera instancia. Los argumentos o motivos aducidos actualmente por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia en el momento adecuado, lo que impide que, se introduce en tal fase, porque no ha sido objeto de debate desde un principio con la consiguiente indefensión para la contraparte, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4- 98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ).
Lo mismo resulta de la STS núm. 1010/2008, de 30 de octubre , refiriendo que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas o alegaciones extemporáneas, ' contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas, pendente apellatione nihil innovetur'; o en la STS de 2 de diciembre de 2003 refiriendo que la estimación de tales motivos supondría una incongruencia cualitativa con vulneración de principios básicos del proceso, como dicho lite pendente nihil innovetur , o ' iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium '. Todo ello no es más que derivación del ámbito limitado del recurso, tal como viene establecido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que concuerda sistemáticamente con los principios de rogación y congruencia establecidos en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En idéntico sentido cabe citar la sentencia 718/2014, de 18 de diciembre, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ROJ: STS 5727/2014- ECLI:ES:TS:2014:5727 , que establece: ' La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguir que se revoque una sentencia 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'. Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.
Esta exigencia no es un formalismo retórico e injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación solo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entienda que es la solución correcta. No habiéndose planteado en primera instancia, en el presente caso, las cuestiones valorativas y alegaciones que realiza el recurso de apelación sobre la legalidad de la cláusula de intereses de demora, sino que por el contrario se admitió la nulidad de la misma, no puede extenderse la presente Sentencia a su resolución, al quedar vedado por lo anteriormente expuesto.
En el mismo sentido debe ser rechazado el último motivo del recurso interpuesto en cuanto a los efectos restitutivos derivados de la nulidad de la contratación. Indica el recurso, sin referirse o indicar que apartado o fundamento de la Sentencia establece lo contrario, que la restitución de las prestaciones debe incluir por la parte actora el valor de las acciones. Pues bien, este es precisamente la conclusión que establece la resolución recurrida en el último párrafo del Fundamento Quinto, al indicar que la actora deberá reintegrar las acciones recibidas. Si bien es cierto que se refiere a las acciones y no a su valor, es sencillo entender que la referencia cierta es a éste último elemento, dada la inexistencia actual de las acciones como tal. Extremo éste además que es reconocido y admitido por la parte contraria, tanto en la Audiencia Previa, no presentando controversia sobre este hecho, como en su escrito de oposición al recurso, admitiendo el mismo. Por lo que no procede igualmente la desestimación del motivo por este aspecto, ya que la pretensión de revocación no puede ser admitida por no contener pronunciamiento en este sentido la resolución impugnada.
SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 398LEC, las costas del presente recurso se imponen a la parte impugnante.
Fallo
DESESTIMARel recurso interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño, el 16 de enero de 2019, en autos de juicio ordinario 722/19, confirmando íntegramente la misma.
Se imponen a la parte apelante las costas de la Alzada.
Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
