Sentencia CIVIL Nº 247/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 674/2018 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00247/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36038 43 1 2017 0000003
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000674 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000008 /2017
Recurrente: Balbino
Procurador: LUCIA RODRIGUEZ GESTO
Abogado: MARGARITA REY FEIJOO
Recurrido: Inmaculada , MINISTERIO FISCAL
Procurador: SENEN SOTO SANTIAGO,
Abogado: MARIA DEL CARMEN ALARCON PRIETO,
Rollo: 674/18
Asunto: Familia (divorcio, guardia y custodia, alimentos hijos menores)
Número: 8/17
Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pontevedra
Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
Dña. Begoña Rodríguez González
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº 247/19
En Pontevedra, a seis de mayo de dos mil diecinueve.
Visto el rollo de apelación seguido ante esta Sala con el núm. 674/18, en virtud del recurso interpuesto
contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre divorcio y medidas reguladoras de la crisis
matrimonial, seguido con el núm. 8/17 ante el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pontevedra, siendo apelante el
demandado D. Balbino , representado por la procuradora Sra. Rodríguez Gesto y asistido por la letrada Sra.
Rey Feijoo, y apelados la demandante DÑA. Inmaculada , representada por el procurador Sr. Soto Santiago
y asistida por la letrada Sra. Alarcón Prieto, y el MINISTERIO FISCAL. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. Manuel Almenar Belenguer .

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 20 de julio de 2018, el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pontevedra pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre divorcio y medidas reguladoras, de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que, con estimación de la demanda interpuesta por Dña. Inmaculada contra D. Balbino , decreto la disolución por divorcio del matrimonio canónico celebrado entre los mismos el día 3 de agosto de 2008 en DIRECCION000 , Pontevedra, manteniendo las medidas acordadas por sentencia de fecha 21 de noviembre de 2016 dictada en el proceso de separación matrimonial número 15/2016 respecto a la guarda y custodia de los hijos comunes, el uso del domicilio familiar y la pensión de alimentos, modificando el régimen de visitas del progenitor no custodio con sus hijos y acordando al respecto que el progenitor no custodio podrá tener a sus hijos en su compañía: - Fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes, y si no fes día lectivo desde las 18:00 horas, hasta las 19:00 horas del domingo, - Una tarde a la semana, que en defecto de acuerdo de los progenitores será el miércoles, desde la salida del colegio de los menores, y si no fuese día lectivo desde las 17:00 horas, hasta las 19:30 horas, - Y mitad de las vacaciones escolares de los menores, que se dividirán de la siguiente forma: Navidad, desde el día 22 hasta el día 30 de diciembre los años pares, y desde esta última fecha hasta el día 7 de enero los años impares.

Semana Santa, desde el viernes anterior hasta el miércoles santo los años pares, y desde el miércoles santo hasta el lunes de pascua los años impares.

Verano, se dividirá por mitad y en periodos de quince días, desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares hasta el día 15 de julio y desde el día 1 de agosto hasta el día 15 de agosto los años pares, y desde el día 15 de julio hasta el día 31 de julio y desde el día 15 de agosto hasta dos días antes del inicio del curso escolar los años impares.

La hora de las entregas y recogidas de los menores durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano será a las 19:00 horas.

Las entregas y recogidas de los menores a los efectos de realizar las visitas se efectuarán en el colegio los viernes si fuese día lectivo, y en los demás casos en el domicilio materno, por el familiar que se designe por el padre mientras se encuentre vigente la prohibición de acercarse y comunicarse con la madre.

No se hace especial pronunciamiento respecto a las costas procesales causadas.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese de oficio al Registro Civil de DIRECCION000 para la práctica de la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges, Tomo 00087, Página 556 de la Sección Segunda. '

SEGUNDO .- Notificada a las partes, por el demandado D. Balbino se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 20 de septiembre de 2018 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación y se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque parcialmente y, en consecuencia, se establezca a favor del progenitor no custodio el siguiente régimen de visitas y estancias con sus tres hijos: - Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que los reintegrará en el mismo centro escolar.

- Las tardes de los martes y jueves desde la salida del colegio hasta el día siguiente en que los reintegrará al centro escolar.

- El día del padre y el de la madre los menores lo pasarán con el progenitor a quien corresponda la festividad de no corresponderle por régimen normal, desde las 11 a las 20 horas en caso de no ser lectivo, y en caso de serlo, desde la salida del colegio a la mañana con él hasta las 20 horas.

Y, subsidiariamente, de entenderse que la pernocta inter-semanal pudiera ser un factor de desestabilización para los menores, se solicita que los martes y los jueves los menores puedan ser recogidos por su padre en el colegio y reintegrados al domicilio a las 20 horas o alternativamente que, en vez de dos días, se establezca la visita entre-semana los miércoles recogiéndoles el padre a la salida del colegio y reintegrándoles al día siguiente en el mismo centro escolar para así posibilitar una mayor contacto entre padre e hijos y evitar implicar a terceros en las entregas y recogidas de forma innecesario.



TERCERO .- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a a la parte demandante y al Ministerio Fiscal, que se opusieron al mismo e interesaron su desestimación, tras lo cual con fecha 31 de octubre de 2018 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión.

Son antecedentes de interés para la resolución del recurso interpuesto por el demandado los siguientes: 1º Dña. Inmaculada y D. Balbino contrajeron matrimonio en DIRECCION000 en fecha 03/08/2008; fruto de esta relación nacieron tres hijos, Salvador , Crescencia y Florencia , en fechas NUM000 /2010, NUM001 /2012 y NUM002 /2013, respectivamente (cfr. las certificaciones de matrimonio y de nacimiento aportadas con la demanda - folios 19 y ss.-).

2º El matrimonio con sus tres hijos residía en la vivienda familiar, sita en la AVENIDA000 nº NUM003 , NUM003 planta, de esta ciudad (extremo admitido por ambas partes).

3º El día 25/01/2015, sobre las 10:00 horas, se produjo entre ambos cónyuges una discusión en el curso de la cual D. Balbino agarró con fuerza por el brazo derecho a Dña. Inmaculada , le retorció el brazo hasta hacerle daño delante de su hijo, la llevó por la fuerza desde la cocina al cuarto de estar y, una vez allí, la arrojó contra el sofá (hecho declarado probado en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal).

4º A raíz de este incidente, Dña. Inmaculada cesó en su convivencia matrimonial, se marchó con los hijos a casa de su madre e inició los trámites de separación matrimonial, llegando a un acuerdo con Balbino en atención al cual ella mantenía la guarda y custodia y se fijaba un sistema de visitas de fines de semana alternos y una tarde semanal con pernocta menos Florencia ; poco después, Dña. Inmaculada regresó con los niños al hogar familiar y D. Balbino se trasladó a otro piso de sus padres.

5º Presentada la demanda de separación, se incoó por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra el procedimiento núm. 502/2015, en el que se emplazó al demandado, que contestó a la demanda y, al propio tiempo, formuló reconvención, y al Ministerio Fiscal; previo traslado de la demanda reconvencional a las demás partes, con el resultado que obra en autos, se acordó solicitar del Equipo Psicosocial que se procediese a la emisión del informe pertinente.

6º Entre tanto, con motivo de un nuevo incidente entre las partes vía whatsapp, Dña. Inmaculada presentó en fecha 14/03/2016 denuncia contra D. Balbino , sustanciándose por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pontevedra las DUD 424/2016, posterior juicio rápido 90/2016, en el que con fecha 19/04/2016 recayó sentencia por la que se condenó a D. Balbino , como autor responsable de un delito de lesiones leves en el ámbito de la violencia contra la mujer, previsto y penado en el art,. 153.1 y 3 CP , en el domicilio familiar común y en presencia de menores, entre otras penas, a la prohibición de aproximarse a menos de 150 metros de la persona de Dña. Inmaculada , así como de su domicilio, lugar de trabajo u otro en el que pudiera encontrarse por tiempo de dos años, y de prohibición de comunicación con Dña. Inmaculada por cualquier medio, por tiempo de dos años; y como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia contra la mujer, previsto y penado en el art. 171.4 CP , entre otras, a las mismas penas de prohibición de aproximación y de comunicación, por tiempo de un año y seis meses.

7º Ante la denuncia presentada, por Auto de fecha 02/05/2016, el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra acordó la inhibición a favor del Juzgado de Instrucción núm. 3, con competencia en materia de violencia sobre la mujer, que, previa aportación del informe emitido por el Equipo Psicosocial el 26/09/2016 -en el que se concluía ' que se evidencia un fuerte vínculo de los menores con ambos progenitores, encontrándose estos bien integrados en ambos entornos y adaptados a la situación actual por lo que debiera mantenerse la custodia para la madre, estableciéndose un amplio sistema de visitas de Salvador , Crescencia y Florencia con su padre de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, dos tardes semanales desde la salida del colegio hasta las 20 h., y las vacaciones compartidas, las estivales en períodos quincenales.

Al mismo tiempo queremos resaltar la importancia de que ambos progenitores mantengan a Salvador , Crescencia y Florencia al margen de sus problemas de pareja, eviten descalificaciones y comentarios negativos del otro progenitor delante de los menores y traten de establecer cauces de comunicación sobre su evolución, ya que todo ello repercutirá positivamente en su adecuado desarrollo emocional '-, convocó a las partes al acto del juicio, en el que por las mismas se manifestó haber llegado a un acuerdo y se ratificaron en el mismo a presencia judicial, con el informe favorable del Ministerio Fiscal.

8º Con fecha 21/11/2016 recayó sentencia por la que se dio lugar a la separación del matrimonio y se aprobó el acuerdo regulador alcanzado entre las partes, en el que se estipulaba: - Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- Se fija a favor del progenitor no custodio un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes por la mañana, las tardes de los martes y jueves desde la salida del colegio hasta el día siguiente, los días del padre y de la madre así como los cumpleaños y santos de éstos, los días de los cumpleaños y santos de los menores, el progenitor en cuya compañía no se encuentren tendrá derecho a visitarlos dos horas, y la mitad de las vacaciones escolares, en la forma que se expresa - Navidad, Semana Santa y períodos de julio y agosto-.

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a la esposa y a sus hijos.

- En concepto de pensión de alimentos, D. Salvador abonará la cantidad de 450 €/mes, dentro de los cinco primeros días de cada mes y revisable anualmente conforme a las variaciones del IPC.

9º Con fecha 26/01/2017, Dña. Inmaculada formuló demanda de divorcio y modificación de las medidas acordadas en la sentencia de separación en relación con el régimen de visitas, argumentando que el vigente, que asumió presionada por la situación, suponía de hecho una custodia compartida, ya que los menores están cada lunes y miércoles con su madre y cada martes y jueces con su padre, y los fines de semana alternos con cada uno de ellos, lo que además de resultar contrario a lo dispuesto en el art. 92.7 CC en modo alguno ayuda a la estabilidad de los menores, como se ha puesto de manifiesto desde que se dictó la sentencia de separación, con el problema añadido de la orden de alejamiento y la prohibición comunicación impuestas al demandado y que imposibilitan el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de los hijos.

Con este argumento, la demandante postulaba la reducción de las visitas y estancias de los menores a fines de semana alternos -desde el viernes a la salida del colegio, si son días lectivos, y desde las 18 horas si no lo son, hasta las 19 horas del domingo-, una tarde a la semana, preferentemente los miércoles -desde la salida del colegio si son días lectivos, y desde las 17 horas si no lo son, hasta las 19:30 horas-, y vacaciones escolares por mitad.

10º El demandado, tras cuestionar los hechos que dieron lugar a la condena y la supuesta presión a la que se atribuye la suscripción del convenio regulador, se aviene a la petición de divorcio y se opone a la modificación pretendida alegando que la solución adoptada en materia de visitas, que no entraña una custodia compartida y fue aceptada por las dos partes, ha sido la más beneficiosa para los menores, que desde entonces están tranquilos, plenamente felices con ambos progenitores y perfectamente adaptados a la situación, sin que se haya producido causa alguna en este período de tiempo que justifique la restricción pretendida, antes al contrario, no ha existido ningún tipo de problemas para el desarrollo del régimen de visitas, ni el hecho de que la patria potestad sea compartida ha generado conflicto alguno ya que, si bien existe una prohibición de aproximación y de comunicación, ésta es fluida y total, realizándose a través de la hermana del demandado. Por ello, se interesa el mantenimiento de las medidas vigentes, solicitando por vía reconvencional que se precise, en materia de visitas, que cualquier día de la semana que no haya colegio y se tenga que efectuar el intercambio, en vez de realizarlo en el horario escolar, se efectúe a las 11:00 horas, así como que se incluyan en las vacaciones estivales los períodos de junio, desde la finalización de las clases, y de septiembre, hasta el comienzo de las clases.

11º Firme la sentencia de condena penal, al ser desestimado por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el condenado D. Balbino , en virtud de decreto de 22/05/2017 se practicó la correspondiente liquidación de la que resultó la vigencia de la prohibición de aproximación y de comunicación hasta el 23/10/2020 (cfr. las copias de la sentencia de apelación y del decreto de liquidación de condena -folios 166 y ss.-).

12º Centrado así el debate, la sentencia estima íntegramente la demanda y accede a la reducción del régimen visitas, en los términos interesados por la madre y el Ministerio Fiscal, por entender, de conformidad con el informe psicosocial, que está afectando negativamente a los menores. Así, se razona: ' Recoge el informe que 'La propuesta de Balbino acerca del régimen de visitas de sus hijos es la misma que se está llevando a cabo en la actualidad. (...) Considera que sus hijos están adaptados y no presentan problemáticas asociadas a esta rutina, lo cual se ha constatado que no es así', '(...) teniendo en cuenta antecedentes y situación actual de los menores, se considera que la propuesta ofrecida por la madre es adecuada para Salvador , Crescencia y Florencia y evitaría las consecuencias negativas del actual régimen que tanto madre como hijos describen.', concluyendo el informe que el sistema de visitas establecido está siendo un motivo de cansancio e inestabilidad para los menores, que la escasa conciencia del progenitor sobre sus propias dificultades a nivel psicológico no está favoreciendo el buen desarrollo de la situación en estos momentos, que el mismo minimiza, relativiza o no es perceptivo de los deseos de sus hijos y de sus dificultades a nivel psicológico, recomendando un régimen más estable en la casa de la progenitora custodia que les permita mantener unas rutinas y hábitos más equilibrados, al objeto de lograr una estabilidad psicológica adecuada de los menores que en la actualidad no existe, concluyendo que de seguir el régimen como está establecido, las dificultades de los menores pueden llegar a cronificarse y alargarse en el tiempo. Recoge igualmente el informe que los propios menores, los dos mayores, comunican su cansancio y agotamiento con la situación actual y su deseo de estar más tiempo en la casa de la madre, que los mismos presentan en la actualidad un perfil con abundante sintomatología de inestabilidad psicológica, aconsejando las profesionales del Equipo Psicosocial incluso la intervención de profesionales.

Por todo ello, y atendiendo al superior interés de los menores, es por lo que se estima la necesidad de modificar el régimen de visitas vigente, pues aun cuando lo adecuado es que los hijos disfruten de la compañía de sus progenitores por igual, es lo cierto que si la modificación del régimen contribuye a otorgar a los menores una mayor estabilidad psicológica, emocional, ha de procederse a la misma, y ello sin perjuicio de que una vez conseguido dicho objetivo se pueda ampliar de nuevo (...) vinculando así los períodos lectivos con el domicilio del progenitor custodio y permitiéndoles mantener una rutina en relación con la asistencia al colegio y aun las actividades extraescolares que puedan desarrollar durante la semana, y además una tarde a la semana... ' 13º Disconforme con este pronunciamiento sobre el régimen de visitas, el demandado interpone recurso de apelación, que articula en torno a un único motivo, a saber, error en la valoración de la prueba, al considerar que la practicada en autos evidencia que, lejos de haber variado las circunstancias tenida en cuenta al pactarse las comunicaciones y estancias entre los hijos y el progenitor no custodio, el régimen pactado se revelado conveniente para mejorar la relación paterno filial y el desarrollo integral de los menores, por lo que interesa que se mantenga, y, subsidiariamente, que conserve la visita intersemanal de dos días sin pernocta o de un día con pernocta, y, en todo caso, la estancia solicitada los días del padre y de la madre.



SEGUNDO.- Consideraciones previas sobre la problemática familiar suscitada.

Con carácter previo y en atención a los términos en que se vienen desarrollando las relaciones entre ambos progenitores y en las que, según informa el Equipo Psicosocial que intervino en el procedimiento de separación, han involucrado a los hijos menores desde el momento en que se produjo la ruptura sentimental, hace más de cuatro años, es preciso hacer algunas consideraciones, no por sabidas menos importantes.

Como es sabido, el cuidado, educación y formación de los hijos constituyen la principal, y probablemente más difícil, responsabilidad de los padres, sobre quienes recae la obligación moral y legal de hacer todo lo que esté a su alcance para establecer las bases que propicien el adecuado desarrollo de su personalidad, anteponiendo el interés de los menores sobre el suyo propio.

El correcto ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad por ambos progenitores es presupuesto indispensable para conseguir aquel objetivo y supone la existencia de un acuerdo entre los padres, implícito o explícito, sobre la manera de abordar las relaciones paterno-filiales, al menos en lo esencial. Si la consecución de dicho acuerdo siempre es complicada debido a que la naturaleza humana lleva generalmente a creer que estamos en posesión de la razón, o, directamente, que sabemos ' educar ' mejor, con más motivo cuando las circunstancias impiden que la guarda se desempeñe conjuntamente y, por ende, que el menor disfrute de la presencia de los progenitores en su plenitud y obligue a éstos a actuar de consuno en relación con el menor. De ahí que, en estos casos, sea exigible una mayor implicación si cabe de los padres para garantizar esa actuación común, por encima de intereses subjetivos o, simplemente, de la convicción de tener razón.

En la ejecución de esta labor conjunta hay que tener en cuenta, lógicamente, al menor. Pero no tanto su voluntad como su interés, que normalmente no pasa por lo que en cada momento desea o se le antoja al mismo, sino por la adecuada ponderación de sus necesidades, para lo cual habrá que oírle, pero en modo alguno acceder acríticamente a sus pretensiones, so pena de abdicar de la función de educación y formación que incumbe a los padres.

La judicialización de las relaciones entre los progenitores, en ocasiones inevitable, dificulta el ejercicio de la patria potestad. Pero cuando esa judicialización rebasa los límites socialmente admisibles, no solo termina implicando al menor en los contenciosos familiares, sino que le sumerge en una espiral de tensión y angustia que termina afectando negativamente su crecimiento y madurez, al privarle del entorno que garantice la estabilidad afectiva y emocional necesarias para su desarrollo como persona adulta.

La Sala no puede suplir la falta o el incorrecto ejercicio de la patria potestad, ni orientar cómo deben actuar los padres en la educación y formación de sus hijos. La labor judicial es meramente revisora, sin perjuicio de que, en caso de detectar un deficiente desempeño de esta función en perjuicio del menor, pueda y deban adoptarse las medidas necesarias para subsanar los posibles riesgos, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten la protección del interés superior, y, en última instancia, atribuyendo a la entidad pública la guarda y tutela del menor si los progenitores no se encuentran en las condiciones necesarias para atender a sus necesidades de asistencia, cuidado y formación integral.



TERCERO.- El régimen de visitas para el progenitor no custodio.

Como es sabido, las medidas que se adopten en relación con los hijos han de estar siempre inspiradas en el interés del menor, al que se refieren tanto el art. 92 del Código Civil como el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , y cuya consecución en los casos de ruptura exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél (cfr. STS 19 de julio de 2013 ).

Si lo que se pretende al establecer un régimen de visitas es garantizar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral de los niños y aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial, al tiempo que permitir a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos (lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos), ambos progenitores deben esforzarse para facilitar que el ejercicio de dicho derecho del menor y derecho/ deber de los padres, de manera que sirva al objetivo buscado.

En otras palabras, como afirmación de principio, el régimen de estancia con el progenitor no custodio ha de diseñarse y materializarse en los términos que hagan efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre atendiendo al superior interés de los menores.

En el presente caso, la controversia se circunscribe a tres puntos: a) Si la estancia de los menores durante los fines de semana que están con el progenitor no custodio finaliza el domingo a las 19:00 horas o se extiende al lunes al inicio del horario escolar.

b) Si la relación inter-semanal es de uno o dos días y si finaliza a las 19:30 horas del mismo día o se extiende al día siguiente, con entrega en el centro escolar.

c) Si el régimen de visitas alcanza a los días del padre y de la madre, con fijación de unas horas de estancia con el progenitor de que se trate.

La prueba practicada en relación con las relaciones existentes entre los progenitores y los hijos menores y la situación y evolución de estos últimos tras la ruptura, se concreta, además de las de carácter subjetivo como las testificales propuestas por el demandado, en los dos informes de los Equipos Psicosociales del IMELGA (folios 26 y ss. y 203 y ss.), el informe del pediatra D. Pedro Miguel , que atiende a los niños (folios 100 y 162), y los informes de los centros escolares a los que acuden los menores (folios 105 y rollo de apelación).

Las mencionadas diligencias de prueba ponen de relieve: 1º En el informe del Equipo Psicosocial del IMELGA elaborado el 26/09/2016, tras entrevistarse con ambos progenitores y con los menores y observar las relaciones paterno- filiales y materno-filiales, conociendo la existencia del procedimiento por violencia de género y la sentencia recada en primera instancia, se recoge: ' Desde la denuncia es su hermana la que recoge y entrega a los niños en el domicilio de la madre y refiere que se mantiene el sistema de visitas establecido, que está realizándose con normalidad. Balbino manifiesta que él siempre se ocupó e implicó en los cuidados y evolución de sus hijos y por eso solicita la custodia compartida, y en el caso de que esto no sea posible solicita poder estar con sus hijos el máximo tiempo posible. Afirma que va a adaptar su vida y su horario laboral para poder estar con los niños y cuenta además con mucho apoyo familiar.

Considera que la separación fue traumática para sus hijos sobre todo para Salvador , pero dice que ahora ya están mejor y adaptados a verlo menos. Considera que Inmaculada es una buena madre; cuida adecuadamente a los menores.

Balbino refiere que él nunca ha tenido que acudir a tratamiento y no tiene problemas psiquiátricos, que cuando acudió al psiquiatra fue porque así se lo aconsejó la psicóloga a la que acudieron pro la separación, pero siempre creyó que era dentro del proceso de mediación. Se siente engañado en este sentido.

(...) Inmaculada refiere que el sistema de visitas se realiza con normalidad, los niños están adaptados y van y vienen bien cuando están con su padre. Solicita que se mantenga la situación actual porque sus hijos quieren a su padre y tienen una buena relación con él y con toda la familia paterna.. Además considera que Salvador es un buen padre que siempre se ocupó de ellos y sigue preocupándose por su evolución. Aunque ella no vio nada negativo de Salvador hacia los niños, algunas veces estaban presentes en los conflictos y teme que el trastorno que pueda tener, le afecte en la relación con éstos, y tiene dudas para ampliar el sistema de visitas.

(...) Salvador presenta un buen aspecto físico y un nivel de desarrollo acorde a su edad. Dice que vive con su padre y con su madre a los que quiere ,mucho y con los que tiene muy buena relación y refiere . Habla de forma positiva del entorno paterno y materno y de ambas familias extensas.

(...) Ambas ( Crescencia y Florencia ) presentan un buen estado físico y un nivel de desarrollo acorde a su edad. Crescencia se muestra reacia en un primer momento a separarse de su madre. Florencia acude sin problemas.

Observación de las relaciones paterno filiales y de los menores con la tía paterna. En un primer momento Crescencia no quiere separarse de su madre pero cuando se le dice que va a ver a su padre, acude sin problemas., Se evidencia muy buena relación y un fuerte vinculo paterno filial. También se observa una buena relación de Salvador , Crescencia y Florencia con su tía paterna.

Observación de las relaciones materno filiales. Se evidencia una buena relación y un fuerte vínculo materno filial .' 2º A la luz de los resultados de las diligencias y de las consideraciones expuestas, el Equipo Psicosocial señaló: ' (...) que se evidencia un fuerte vínculo de los menores con ambos progenitores, encontrándose estos bien integrados en ambos entornos y adaptados a la situación actual por lo que debiera mantenerse la custodia para la madre, estableciéndose un amplio sistema de visitas de Salvador , Crescencia y Florencia con su padre de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, dos tardes semanales desde la salida del colegio hasta las 20 h., y las vacaciones compartidas, las estivales en períodos quincenales.

Al mismo tiempo queremos resaltar la importancia de que ambos progenitores mantengan a Salvador , Crescencia y Florencia al margen de sus problemas de pareja, eviten descalificaciones y comentarios negativos del otro progenitor delante de los menores y traten de establecer cauces de comunicación sobre su evolución, ya que todo ello repercutirá positivamente en su adecuado desarrollo emocional '-, 3º Por su parte, el segundo Equipo Psicosocial, que emitió su informe en fecha 07/12/2017, con base en la documentación aportada por la progenitora, la entrevista individual de ambos progenitores, la observación de la interacción de los menores con sus padres y la aplicación de pruebas de valoración psicológica consistentes en el cuestionario CUIDA, concluyó: '1.- Conclusiones a la valoración social.

A través de los datos aportados en las entrevistas y de las interacciones observadas, se concluye; - Balbino toma decisiones unilateralmente sobre cuestiones que afectan a los menores sin tener en cuenta la opinión de la madre, Inmaculada .

- Balbino presta una atención desigual a sus hijos, siendo diferente el trato hacia su hijo Salvador en relación con el que ofrece a sus hermanas.

- Balbino muestra un carácter poco transigente, antepone sus necesidades a las de los demás y minimiza un asunto tan grave como es su condena como autor responsable de un delito en el ámbito de la violencia contra la mujer. Se recomienda apoyo profesional para mejorar estos aspectos por su bienestar y, sobre todo, por el de sus hijos.

- Para garantizar el bienestar de los menores en la actualidad, es necesario establecer los mínimos cambios posibles en sus rutinas diarias, por eso, la propuesta de régimen hecha por parte de Inmaculada ...

consistente en fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo con una tarde entre semana sin pernocta, es la que más se adecua en estos momentos a las circunstancias de la situación familiar.

2.- Situación actual y estado psicológico de Dña. Inmaculada , D. Balbino y de los menores Salvador , Crescencia y Florencia .

- La situación con respecto a los menores que en un principio era fluida y estaba normalizada se ha ido deteriorando progresivamente. En un principio los menores mostraban un apego inseguro y dependiente, con llanto incontrolado, cuando tienen que separarse de su padre. D. Salvador presenta en su perfil un estilo de apego inseguro, ansioso que posiblemente estuviese transmitiendo a los hijos. Este aspecto se ha resuelto y ahora los menores van y vienen sin llanto, las entregas y recogidas no las hace el padre.

- Dña. Inmaculada presenta un perfil psicológico bien ajustado, tanto en la prueba objetiva como en los datos obtenidos en la entrevista. Se ha mostrado honesta en la forma de exponer la situación familiar y de los hijos y es consciente de sus necesidades, deseos y dificultades.

- D. Balbino presenta un perfil tanto en la prueba objetiva como en la entrevista en el que destaca su inseguridad, necesidad de control, desconfianza, estilo de apego inseguro y falta de conciencia sobre su propia situación. No menciona o no es consciente de las dificultades de los menores o de sus deseos, sería conveniente ayuda profesional a este respecto.

- Los hijos de la pareja manifiestan en estos momentos un perfil con abundante sintomatología de inestabilidad psicológica. No están bien adaptados, ni satisfechos con la situación actual. Cuando se les pregunta directamente, los dos mayores comunican su cansancio y agotamiento con esta situación y su deseo de estar más tiempo en la casa de la madre. Se observa un patrón de relación de Salvador con las hermanas de rechazo, hostilidad, insultos y celos. Los menores presentan inestabilidad psicológica importante que requeriría la intervención de profesionales.

3.- Valorar las medidas más adecuadas para no afectar a la unidad familiar y a la estabilidad psicológica de los menores.

- El sistema de visitas establecido está siendo un motivo de cansancio e inestabilidad para los menores, hay diferencias en las rutinas que se establecen en ambos domicilios y a los niños les supone estar continuamente con cambios de hábitos, normas, rutinas, estilo de comunicación y de interacción, además de materiales escolares, ropa, etc.

- La escasa conciencia del progenitor sobre sus propias dificultades a nivel psicológico, que inevitablemente se transmiten al entorno, en forma de conductas y actitudes, no está favoreciendo el bien desarrollo de la situación en estos momentos. Minimiza, relativiza o no es perceptivo de los deseos de los hijos y de sus dificultades a nivel psicológico. Se recomienda a D. Salvador solicitar ayuda profesional que le ayude a modificar algunos de sus esquemas cognitivos y su estilo de apego, para lograr un mayor bienestar psicológico que revertirá en mayor bienestar de los hijos.

- Para ayudar a los tres hijos menores a lograr una estabilidad psicológica adecuada, que no se ha conseguido desde la separación de los progenitores, se recomienda un régimen más estable en la casa de la progenitora custodia, que les permita mantener unas rutinas y hábitos más equilibrados a lo largo de la semana. Se recomienda que los menores reciban ayuda profesional.

- Dadas las circunstancias expuestas, se considera que el régimen de visitas consistente en fines de semana alternos de viernes a domingo, y de una tarde semanal sin pernocta sería, en estos momentos, es más beneficioso para la estabilidad psicológica de los menores.

- De esta manera, la estancia con el progenitor no custodio podrían llevarla los menores in sentirla como una obligación que les genera cansancio y rechazo. Sería una oportunidad para que los hijos, si ambos progenitores colaboran en ese objetivo, y con ayuda profesional, puedan dejar atrás toda la sintomatología psicológica que presentan desde la separación y terminen de adaptarse a esta. De seguir el régimen como está establecido, las dificultades de los menores pueden llegar a cronificarse y alargarse en el tiempo .' 4º El Dr. Pedro Miguel , pediatra de los niños, certificó en fecha 14/02/2017 que: ' (...) atiende regularmente en su consulta a los hermanos Salvador , Crescencia y Florencia ; que han acudido acompañados a las consultas por su madre o por su padre; que tanto uno como otro manifiestan el natural interés por la salud de sus hijos; que no ha observado cambios en la salud de los menores en los tres últimos meses, presentando éstos las contingencias mórbidas habituales para esta época y grupo etario .' 5º El mismo pediatra, en certificación expedida en fecha 18/05/2017, informó: ' Balbino inició tratamiento conductual y farmacológico en enero de este año por presentar enuresis monosintomática primaria. Tras tomar desmopresina, al no ser eficaz, se añadió oxibutidina. Dado que persiste la enuresis, se aconsejó interrumpir el tratamiento en el presente mes, aplazándolo para más adelante según la evolución del niño. La madre constata la falta de cumplimentación del tratamiento en torno al 19% de las dosis en los períodos en que no está bajo supervisión. (Nota. La eficacia del tratamiento varía mucho según los estudios, dándose porcentajes entre el 40-80%). Últimamente se aprecia incontinencia fecal ocasional.

Por otra parte, en su domicilio, el niño muestra en su conducta falta de atención, astenia y descenso en su rendimiento, Florencia ha comenzado a mostrar trastornos en su conducta alimentaria en forma de rechazo a la ingesta.

Crescencia , tras un período de haberlo superado, ha recaido en la conducta de chuparse el dedo pulgar. También presenta adbominalgias, con estudios normales, por lo que se sospecha que tenga un origen psicosomático.' 6º Los informes escolares sobre la situación y desenvolvimiento de los menores, en el primer trimestre y segundo trimestres del curso 2018/19, indican: - Salvador cursa 3º de Educación Primera en el C.E.I.P. DIRECCION001 , donde en el primer trimestre ha obtenido unas calificaciones de 5 notables y 4 sobresalientes. Por su tutora Dña. Tarsila se informa, respecto del período de septiembre de 2018 a febrero de 2019, que Salvador : ' (...) se encuentra totalmente adaptado en la clase, manteniendo una relación satisfactoria con los compañeros/as y con la tutora. Su evolución en el aprendizaje es continua y sus progresos se reflejan en sus resultados, los cuales se acompañan el presente informe.

Por otro lado, indicar que Salvador siempre acude con las tareas realizadas, aporta todo tipo de material que se le solicita y colabora en todo lo que se le pide. Mencionar también que su higiene personal es correcta.

Como tutora indicar, que no percibo ningún comportamiento, déficit o anomalía que me lleve a deducir que Salvador está padeciendo una situación de desestabilización a nivel familiar, el niño no muestra en el día a día de clase cansancio, apatia, sueño o episodios de irritabilidad.

En cuanto a sus progenitores indicar que se mantuvieron tutorías en el 1º, 2º trimestre con su madre, y con su padre en el 2º trimestre. Los dos mostraron interés, implicación y colaboración en el proceso educativo de Salvador .' - Crescencia finalizó en el curso 2017/18 el segundo ciclo de Educacion Infantil en la E.E.I.

DIRECCION002 , y pasó en el curso 2018/19 a 1º de Educación Primera en el C.E.I. DIRECCION001 . Su tutora en el primero, Dña. Celia , informó: ' En lo referente a las tareas, al ser una alumna de Educación Infantil no llevaba tareas propiamente dichas, si bien todo lo que se solicitó por parte del centro a la familia, siempre fue cumplido tanto en su ejecución, como en el tiempo que debía ser entregado.

Con respecto al cuidado e higiene, fue igual, independientemente del día de la semana.

Sobre la involucración de los progenitores, ambos mostraron interés e implicación en la atención y supervisión de la menor.

En cuanto a la actitud de Crescencia el curso pasado, era una niña muy sensible, preocupada e insegura.

Su rendimiento académico fue el apropiado, consiguiendo todod los objetivos del ciclo de Educación Infantil '.

Y Dña. Elisa , actual tutora de Crescencia en el C.E.I. DIRECCION001 , informa: ' Crescencia se adoptó correctamente al cambio de infantil a primaria. Su rendimiento es el correcto, alcanza todos los objetivos y tanto su evolución académica como su relacio9n con sus compañeros son buenas. Además, Crescencia siempre acude con las tareas realizadas, adecuadamente vestida y aseada.

No observando ningún comportamiento que me hiciera sospechar que pudiese estar sufriendo una situación de desestabilización a nivel familiar. Crescencia no mostró ni tristeza, ni cansancio, ni apatía durante la jornada lectiva de estos últimos meses, aunque sí lleva dos semanas quejándose de dolor de barriga y llegando algunos días de la semana llorando al colegio, hecho que cesa nada más entrar en el aula.

En cuanto a sus progenitores, hasta el momento las tutorías de 1º y 2º trimestre fueron con la madre, mostrando interés e implicación en la atención y supervisión de Crescencia . El padre solicitó la primera tutoría a principios de este 2º trimestre...' - Florencia cursa 6º de Educación Infantil en la E.E.I, DIRECCION002 . Por su tutora Dña. Fermina , que lo es desde 4º curso, se informa que Crescencia : ' No he observado ningún tipo de comportamiento que me haga sospechar que está sufriendo una situación de desestabilización a nivel familiar.

La niña no se muestra ni triste, ni cansa, ni apática de forma continuada, ni según los días de la semana.

Florencia es una niña tranquila, autónoma y muy trabajadora que disfruta de las actividades escolares, relacionándose perfectamente con todos sus compañeros y compañeras, mostrando seguridad en todas sus relaciones.

En cuanto a la realización de las tareas que se le piden, decir que son traídas siempre en el tiempo y forma estipulada y son cuidadosamente supervisadas por su familia.

Siempre asiste vestida y aseada a la escuela con esmero, teniendo interiorizado buenos hábitos, ya que le gusta permanecer limpia y correctamente peinada, siendo muy ordenada con todas sus pertenencias.

El trato con ambos progenitores es cordial, siendo traída y recogida puntualmente por los mismos o por las personas destinadas por ellos para hacerlo.

La evolución de su proceso de aprendizaje es muy positivo, empezó sin tener cumplidos los 3 años (nació a finales de septiembre) y durante los primeros meses se notaba la normal inmadurez, pero a la fecha de la redacción del presente informe, puedo afirmar que ha conseguido ya los objetivos mínimos de este tramo educativo...' El análisis comparativo de estas diligencias permiten observar que el segundo Equipo Psicosocial asumió acríticamente la versión de la demandante sobre la negativa evolución de los menores y, sobre todo, sobre su etiología. Así se colige, por una parte, de la interpretación que realiza de lo que se recoge en la sentencia penal sobre la declaración prestada en abril de 2016 por el psiquiatra, al que acudió D. Salvador en cinco ocasiones entre marzo y mayo de 2015, y con base en la cual semeja que construye su impresión sobre el demandado: obsérvese que el psiquiatra no afirma que aquél padezca trastornos delirantes, como da a entender el Equipo, sino que su ideación no es obsesiva ' sino que era más compatible con una idea delirante ' (en la sentencia penal se indica: ' Se le pregunta al psiquiatra sobre si percibe que ( Salvador ) es desconfiado al límite de la obsesión o descontrol de sus reacciones, explica el psiquiatra que desde el punto de vista médica no había obsesión, y explica que la obsesión se centra en la creencia de una idea absurda que condiciona tu comportamiento, mientras que lo que pensaba Salvador no era una idea absurda, sino que su ideación era más compatible con una idea delirante, respecto de su familia política, que él percibe como totalmente ciertas, que él considera que eso que si es real '), mientras que la exposición sobre las conclusiones de la prueba CUIDA es absolutamente asimétrica respecto a ambos progenitores. Por otra parte, el Equipo, que entrevistó a los menores, a los padres y a la tía paterna en una mañana, también da por ciertas las afirmaciones acerca de que los niños están cansados, apáticos y tristes y que sienten la estancia con su padre como una obligación que les produce rechazo, cuando las tutoras de los tres menores, que llevan con los mismos, en los casos de Salvador y Florencia , cinco meses, y en el caso de Crescencia tres años y medio, no solo no detectaron tales situaciones, sino que expresamente las descartan. Finalmente, ni siquiera el pediatra Dr. Pedro Miguel , que atiende a los niños desde hace años, vincula los síntomas que efectivamente observa a un hipotético rechazo a la figura del padre, como hace el Equipo tras la entrevista.

En suma, el dictamen genera dudas que lastran seriamente su consistencia suasoria y obligan a prescindir del mismo.

Llegado este punto, a la luz del resto de pruebas que se dejan expuestas, podemos fundadamente concluir, primero, que los menores comenzaron a presentar problemas en el mes de febrero de 2017 (el Dr.

Pedro Miguel no apreció ninguno en la certificación emitida el 14/02/2017); segundo, que dichos trastornos afectan a Salvador y Crescencia (nótese que la referencia a Florencia , sobre que 'comienza a mostrar rechazo a la ingesta, solo se explica por manifestación de la madre al carecer de datos objetivos que lo acrediten); tercero, que tienen carácter somático, sin que se haya acreditado el motivo o motivos que los causas, más allá de la desestabilización producida por la problemática familiar; cuarto, que no repercuten en la vida y desenvolvimiento diario de los niños en el colegio; quinto, que no se detecta diferencia alguna en la atención, comportamiento, realización de los deberes escolares, puntualidad, aseo, higiene, vestido de los menores, cuando pernoctan con uno u otro progenitores; y, sexto, que sobre D. Salvador pesa una orden de prohibición de aproximación y de comunicación con Dña. Inmaculada que no finaliza hasta el mes de octubre de 2020.

En estas condiciones, partiendo de la realidad de las patologías que sufren los menores Balbino y Crescencia , la Sala considera que, en efecto, el régimen de visitas y estancias pactado entre las partes al tiempo de la separación no es, objetivamente considerado, el más adecuado para garantizar la estabilidad de los niños, los cuales, atendida su edad y naturaleza de los trastornos observados, precisan de unas rutinas que no parecen compatibles con un sistema de fines de semana alternos y dos días entre semana, en lo que supone, de hecho, algo muy próximo a una custodia compartida. En este sentido, se estima que concretar la estancia a un día entre semana permite equilibrar el interés de los niños a mantener una relación fluida con la figura paterna, con la necesidad de estabilidad y seguridad necesarias para coadyuvar a la desaparición de las patologías observadas.

Por el contrario, no se acierta a entender en qué contribuye a este objetivo la supresión de la pernocta los domingos por la noche y entre semana, máxime cuando ello hasta ahora la pernocta no ha generado problema alguno y su eliminación, además de huérfana de fundamento, obligaría, de un lado, a que la comunicación sea mucho más precipitada y, por ende, desestabilizadora, sobre todo cuando tras el aprendizaje escolar se realiza alguna actividad extraescolar (normalmente, los martes, miércoles y jueves, fechas que coinciden con las visitas); y, de otro lado, a que las entregas tuviesen que ser efectuadas por una persona ajena, dada la prohibición de aproximación y comunicación, dificultando la normalidad de los cambios en la custodia al exigir la intervención de terceros.

Procede, pues, por los razones expuestas, estimar parcialmente el recurso y acordar que las visitas se desarrollen los fines de semana alternos, con pernocta del domingo y entrega el lunes en el centro escolar, y lo miércoles con pernocta y entrega el jueves en el centro escolar.



CUARTO. - Costas procesales.

Dada la naturaleza de la cuestión debatida, cada parte deberá asumir las costas causadas a su instancia ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Rodríguez Gesto, en nombre de D. Balbino , contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Pontevedra, debemos revocar y revocamos parcialmente el pronunciamiento de dicha resolución relativo al régimen de visitas, de forma que el progenitor no custodio podrá tener a sus hijos en su compañía: - Fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes, y si no es día lectivo desde las 18:00 horas, hasta su entrega al inicio de las clases el lunes, y si no fuera lectivo a las 11:00 horas.

- Una tarde a la semana, que en defecto de acuerdo de los progenitores será el miércoles, desde la salida del colegio de los menores, y si no fuese día lectivo desde las 17:00 horas, hasta su entrega al inicio de las clases el jueves, y si no fuera lectivo a las 11:00 horas.

- Y mitad de las vacaciones escolares de los menores, que se dividirán de la siguiente forma: Navidad, desde el día 22 hasta el día 30 de diciembre los años pares, y desde esta última fecha hasta el día 7 de enero los años impares.

Semana Santa, desde el viernes anterior hasta el miércoles santo los años pares, y desde el miércoles santo hasta el lunes de pascua los años impares.

Verano, se dividirá por mitad y en periodos de quince días, desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares hasta el día 15 de julio y desde el día 1 de agosto hasta el día 15 de agosto los años pares, y desde el día 15 de julio hasta el día 31 de julio y desde el día 15 de agosto hasta dos días antes del inicio del curso escolar los años impares.

La hora de las entregas y recogidas de los menores durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano será a las 19:30 horas.

Las entregas y recogidas de los menores a los efectos de realizar las visitas se efectuarán en el colegio los lunes y los viernes si fuese día lectivo, y, en los demás casos, en el domicilio materno, por el familiar que se designe por el padre mientras se encuentre vigente la prohibición de acercarse y comunicarse con la madre.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.