Sentencia Civil Nº 247/2016, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 225/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00247/2016

N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

MOB

N.I.G.47186 42 1 2015 0011921

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000225 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000703 /2015

Recurrente: JOBALLESCA S.L., Modesto , Trinidad

Procurador: JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS, JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS , JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS

Abogado: JESUS SERRANO ESCUDERO

Recurrido: ORANGE ESPAGNE SAU

Procurador: MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO

Abogado: CARLOS CABADO CABEZA

S E N T E N C I A Nº 247

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADO

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ (Ponente)

En Valladolid a catorce de Septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000703 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000225 /2016, en los que aparece como parte apelante, JOBALLESCA S.L., Modesto , Trinidad , representados por el Procurador de los tribunales, D. JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS, asistido por el Abogado D. JESUS SERRANO ESCUDERO, y como parte apelada, ORANGE ESPAGNE SAU, representado por el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO, asistido por el Abogado D. CARLOS CABADO CABEZA, sobre resolución de contrato de arrendamiento de instalaciones de telefonía móvil en comunidad de propietarios; a reponer ciertos elementos de aislamiento en tejado e indemnización por daños morales, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 8 de Marzo de 2016 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO 703/2015-A del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Desestimo la demanda interpuesta por D. Jorge Rodríguez-Monsalve Garrigós en nombre y representación de JOBALLESCA SL, D. Modesto y Dª. Trinidad , contra VODAFONE ESPAGNE SAU, representada por Dª. María Rosario Alonso Zamorano, absolviendo a la expresada demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

AUTO ACLARATORIO:'ACUERDO:

Estimar la petición formulada por Dª. Rosario Alonso Zamorano en nombre y representación de la demandada Orange Espagne SAU de aclarar el fallo de la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que las costas causadas a Orange Espagne SAU han de ser abonadas por la parte actora.' Que ha sido recurrida por la representación procesal de JOBALLESCA S.L., Modesto , Trinidad , oponiéndose la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 7 de Septiembre de 2016, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por Don Modesto , Doña Trinidad y la sociedad JOBALLESCA, S.L.

Por los recurrentes se interpone recurso en base a dos motivos esenciales:

1. En primer lugar se alega por el recurrente que no concurre la excepción defalta de legitimación activaacogida en la sentencia de instancia por la legitimación subsidiaria que asiste a los copropietarios en supuestos como el que nos ocupa, donde existen perjuicios derivados del contrato cuya resolución se pretende. Así, se argumenta que hay perjuicios para el inmueble derivados de la eliminación del aislamiento de la cubierta, se aprecia una carencia de las licencias municipales exigidas, así como una ilegalidad ambiental y una potencia fura de los límites permitidos e ilegalidades urbanísticas relevantes.

2. En segundo lugar, también se alude en el recurso a la viabilidad de la acción subsidiaria ejercitada consistente en la acción negatoria, toda vez que el fundamento de la acción es el art. 590 CC , y no propiamente el procedimiento especial previsto en el art. 7.2 LPH , pues se partió de la negativa de la comunidad de propietarios al ejercicio de la acción resolutoria. Además se incide en la existencia de actividades 'peligrosas o nocivas' (las anteriormente citadas) que constituyen ilegalidades relevantes, sin que fuera necesario acreditar ni las actividades ilícitas, ni los daños a la salud, pues son consustanciales los daños morales reclamados y los materiales consistentes en la eliminación del aislamiento.

SEGUNDO.-Sobre la excepción de falta de legitimación activa de la mercantil JOBALLESCA, S.L. en el ejercicio de la acción de resolución contractual

En su escrito rector, la parte demandante defendía la legitimación activa'ad causam'de la mercantil JOBALLESCA, S.L., por su condición de copropietaria del objeto del arrendamiento, al haber sido denegado por la comunidad el ejercicio de acciones judiciales, citando como fundamento de tal pretensión la sentencia de la AP Valladolid de 7.12.2005 que hace mención de la legitimación subsidiaria de los comuneros individualmente considerados ante una falta de actividad de la Junta General y de la Presidencia.

Los términos del debate jurídico se encuentran correctamente planteados por el juzgador de instancia al considerar que lo verdaderamente esencial, a los efectos que ahora nos interesan, es que el actor copropietario actúeen beneficio de la comunidad, resultando otro hecho relevante a tener en cuenta la pasividad de los órganos de la comunidad de propietarios respecto de la actuación concreta planteada. Pues bien, respecto al primer requisito exigido para la legitimación subsidiaria del copropietario (pasividad de la comunidad), nos encontramos ante un supuesto de hecho radicalmente distinto de aquellos en los que se justificaría un ejercicio subsidiario o en defecto de la comunidad, como podría ser la existencia de daños en elementos comunes causados por terceros que, ante la falta de actuación judicial o extrajudicial de la comunidad (convocatoria de junta de propietarios y, en caso de adopción de una acuerdo, ejercicio de las acciones correspondientes por parte del Presidente), fueran ejercitados por el propietario individual en interés de la comunidad (por ejemplo, para evitar la prescripción de las acciones). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, nos encontramos con que el contrato fue suscrito inicialmente el 5.5.2000, sin que conste impugnación del lógico acuerdo previo de la comunidad para la suscripción del mismo ( art. 18 LPH ), como tampoco consta impugnación del acuerdo posterior a la novación del contrato de la comunidad de propietarios de fecha 28.4.2015 por el que se mostró la conformidad con la novación del acuerdo de arrendamiento, y se acordó rechazo expresamente el ejercicio de las acciones judiciales propuestas por la actora (doc. 12 demanda). Insistimos en que la vía adecuada para el ejercicio de las acciones por el copropietario individual, no era el pretender unilateralmente la resolución del contrato suscrito por la comunidad por medio de un acuerdo adoptado conforme a la Ley, sino que el copropietario disidente se encontraba facultado para impugnar el acuerdo de autorización que es fundamento de la prestación del consentimiento de la comunidad al suscribir el contrato, haciendo valer en dicha impugnación los motivos y argumentos por los que estima que el acuerdo era esencialmente perjudicial para la comunidad.

En segundo lugar, se reitera que la acción resolutoria ejercitada se interpone en beneficio de la comunidad, cuestión ciertamente discutible, especialmente si se tiene en cuenta que, más allá de los argumentos subjetivos sobre lo que puede consistir un perjuicio o interés para la comunidad, no parece dudoso que la voluntad mayoritaria (y prácticamente unánime, si excepcionamos la mercantil actora) no era otra que la contratación, puesta de manifestó en los acuerdos legalmente adoptados. Nuevamente nos encontramos ante la tesitura de impugnar tales acuerdos si efectivamente se deseas preservar el subjetivo interés de la comunidad, y no denunciar unilateralmente un contrato en el que no se es parte contratante, que contiene sus propias causas de resolución, y cuya resolución injustificada podría acarrear importantes consecuencias patrimoniales en sede de incumplimiento contractual.

En todo caso, y sin perjuicio que lo anteriormente expuesto sería suficiente para confirmar el pronunciamiento de instancia sobre la falta de legitimación activa de la sociedad demandante, analizaremos a continuación los supuestos daños, molestias e ilicitudes denunciados por la recurrente, y en los que fundamenta el beneficio para la comunidad.

Así, coincidimos con el juzgador de instancia en que las actividades realizadas por la arrendataria sean ilícitas, pues no es cierto que carezcan de licencia municipal, tal y como quedó acreditado mediante el documento nº 5 de los apartados junto con la contestación a la demanda (Resolución de la Junta de Gobierno Local de 11.4.2014; f. 278 y ss), como tampoco se han acreditado las ilegalidades ambientales con afectación a la salud que sostienen los actores, pues el propio informe aportado por la actora (doc. 11) señala que'los informes niveles medidos mediante antenas omnidireccionales nos indican que de todas las frecuencias los puntos medidos indicados se encuentran por debajo de los límites de referencia especificados en el RD 1066/2001, de 28 de septiembre', y añade que, en relación con las medidas efectuadas con la antena direccional'los límites establecidos en la legislación están indicados en valor promedio, quedando establecido que cuando las medidas se realicen en valores pico, los valores de referencia se multip0licarán por 32. En este caso, las medidas de potencia siguen por debajo de los límites establecidos por la normativa'.En conclusión, no se acredita por los actores que la actividad desarrollada por la demandante resulte nociva o insalubre para los actores, por lo que tampoco encontraría acomodo tal situación en el concepto de beneficio para la comunidad que se defiende en el recurso. Por otra lado, tales actividades han sido autorizadas por el Ministerio de Industria (doc. 10 de la demanda) por lo que hemos de presumir, no solo el acomodo a la legislación sectorial vigente sobre esta materia de los equipos instalados, sino también que la misma no comporta ningún perjuicio para el conjunto de la ciudadanía en general, y para los ocupantes del edificio en particular.

Por otra parte, la misma orfandad probatoria se aprecia en relación con las supuestas ilegalidades urbanísticas, toda vez que la citada resolución de la Junta de Gobierno Local de 11.4.2014 por la que se aprobó la 18ª ampliación del Plan de Implantación de Telefonía Móvil, no impone objeción alguna a la instalación en la forma en que figura en las actuaciones. Finalmente, tampoco se han acreditado en el presente procedimiento la causación de daños por la instalación, pues el informe pericial aportado por el Sr. Germán no concreta y objetiva los mismos, y mucho menos los cuantifica.

Por tanto, ninguno de los daños, ilegalidades o actividades perjudiciales para la comunidad que fueron utilizados por el actor para fundamentar el beneficio de la comunidad han resultado probados, por lo que no cabe hablar tampoco de una legitimación activa del propietario individual en base a tales consideraciones.

TERCERO.-Sobre la acción de cesación: falta de acreditación de actividades prohibidas, dañosas, molestas, nocivas o ilícita

Nuevamente coincidimos con el juzgador de instancia en la desestimación de la acción ejercitada por los actores de forma subsidiaria. Como tuvimos ocasión de argumentar en el anterior fundamento de derecho, la falta de prueba de las actuaciones cuya cesación se interesa impide la toma en consideración de la acción, todo ello sin perjuicio de que, como acertadamente apunta el juez sentenciador, la parte recurrente no ha seguido los trámites previstos legalmente en la Ley de Propiedad Horizontal (art. 7.2 ) para poder ejercitar su derecho. Arguye el recurrente que la interposición de la demanda se basaba en una situación de rechazo de tal pretensión por parte de la Junta de propietarios, y que la acción tiene su fundamento en el art. 590 CC , y no solo en el art. 7.2 LPH , sin embargo, no es menos cierto que el 7.2 LPH no deja de ser una manifestación concreta en la Legislación especial del principio general recogido en el Código Civil, y que los requisitos previos exigidos en la normativa particular provocarían, en caso de rechazar la comunidad al ejercicio de acciones, una nueva la impugnación del acuerdo alcanzado.

Finalmente, la inexistencia de daño material impide el ejercicio de acciones derivadas de la responsabilidad extracontractual por la falta de uno de sus requisitos esenciales y, por otro lado, la ausencia de prueba de las actividades dañosas, molestas, nocivas o ilícitas, impide igualmente la fijación de cualquier otro tipo de indemnización en concepto de daño moral como el reclamado.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante que ve rechazado su recurso.

Fallo

Sedesestimael recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deDon Modesto , Doña Trinidad y la sociedad JOBALLESCA, S.L.contra la sentencia dictada el 8 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que seconfirmaíntegramente,con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso lleva implícita la pérdida del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 , dándosele el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.