Sentencia Civil Nº 246/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 184/2016 de 24 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00246/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

RMA

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09059 42 1 2015 0008091

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000184 /2016

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000705 /2015

RECURRENTE : C PRO AVENIDA000 NUM000 , COMUD.PROP. C/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 Y AVENIDA000 , Nº NUM000

Procurador/a : ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ, ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ

Abogado/a : LUIS RAMON ATARES LAZARO, LUIS RAMON ATARES LAZARO

RECURRIDO/A : ASCENSORES ENINTER SLU

Procurador/a : ALEJANDRO RUIZ DE LANDA

Abogado/a : CARLOS LLORENTE FERNANDEZ

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. MagistradosDON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA, Presidente,DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, yDON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO,ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 246

En Burgos a veinticuatro de Junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000705 /2015, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000184 /2016, en los que aparece como parte demandada apelante,LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVDA AVENIDA000 NUM000 , Y LA COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 , representadas por el Procurador de los tribunales, Sr. ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ, asistidas por el Abogado D. LUIS RAMON ATARES LAZARO, y como parte demandante apelada,ASCENSORES ENINTER SLU, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ALEJANDRO RUIZ DE LANDA, asistida por el Abogado D. CARLOS LLORENTE FERNANDEZ, sobre Reclamación cantidad por incumplimiento contractual. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO :'Estimar la demanda, presentada por el Procurador Sr. Ruiz de Landa, en nombre y representación de la mercantil ASCENSORES ENINTER SLU, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM001 - NUM002 de LA CALLE DIRECCION000 Y DEL EDIFICIO DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 DE BURGOS, y en consecuencia debo de condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora, la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (2.869,18 euros), con imposición de las costas a la parte demandada' .

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de La Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 y AVENIDA000 nº NUM000 , se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 7-6-2016 en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión litigiosa.-

Por la representación procesal de la mercantil 'Ascensores Eninter, SLU' se formuló demanda promoviendo juicio ordinario contra la 'Comunidad de Propietarios de los edificios nº NUM001 y NUM002 de la c/ DIRECCION000 y nº NUM000 de la AVENIDA000 , de Burgos', solicitando que se declaren resueltos los contratos de mantenimiento de ascensores concertados entre la citada mercantil y la comunidad demandada con entrada en vigor el 12/09/2011 y vigencia por un plazo de cinco años que finalizaba el 11/09/2016 si no mediaba denuncia con preaviso de 45 días antes del vencimiento, caso en que se prorrogarían por otros cinco años, teniendo por objeto tal contrato los trabajos de revisión y mantenimiento de los ascensores de los tres portales de la citada comunidad, dos ascensores por portal, con un precio pactado de 540 euros más IVA por cada uno de los tres portales, siendo el caso que la citada comunidad dio por finalizado los contratos de forma unilateral y anticipada con fecha 14 de mayo de 2014 faltando 28 meses para el vencimiento del plazo pactado en el contrato, por la cual en concepto de indemnización por desistimiento unilateral y anticipado del contrato se solicitan las siguientes cantidades con carácter subsidiario: 1º) La suma de 7.903,18 euros en aplicación de la penalización prevista en la cláusula contractual sexta de las condiciones generales del contrato, que establece el pago en caso de resolución anticipada del contrato por quien lo solicita del 50 por 100 de las cantidades que restan por abonar hasta la expiración del periodo de vigencia del contrato, por lo que faltando 28 meses para la expiración del periodo de vigencia pactado y siendo 188,19 euros mensuales la cantidad que se cobra por cada uno de los tres contratos, resulta el abono de la citada cantidad en concepto de penalización pactada; 2º) Subsidiariamente, la cantidad de 2.689,18 euros, en concepto de perjuicios sufridos por la pérdida de beneficio industrial que se calcula en el 15% de la facturación pendiente hasta la expiración del plazo pactado; 3º) Subsidiariamente a lo anterior, la cantidad de 5.022 euros, y ello en concepto de descuentos que la comunidad demandada se benefició por haber pactado un contrato de duración de cinco años, dado que de haberse pactado un contrato de tres años se hubiera aplicado una tarifa de 702 euros más IVA por trimestre para cada portal con dos ascensores, por cual la comunidad obtuvo un descuento trimestral de 162 euros por portal, que son 54 euros mensuales descuento, y que multiplicados por los 28 meses que restan para finalizar el contrato y a su vez por los tres portales, ofrecen la citada cantidad.

La sentencia de instancia considera que el desistimiento anticipado de la comunidad demandada es injustificado y contrario a la buena fe, y que el mismo debe dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios cierta, pero estima excesiva la solicitada en el primero de los pedimentos y concede la del segundo que se corresponde con el 15% de la facturación correspondiente al periodo que resta para el vencimiento del plazo pactado del contrato, que se corresponde con el beneficio industrial que la mercantil demandada ha dejado de percibir por la finalización anticipada del contrato.

La comunidad demandada y condenada formula recurso de apelación contra la sentencia solicitando que se revoque y se deje sin efecto para dictar otra que desestime la demanda y la absuelva de las pretensiones deducidas en la demanda , y ello por considerar que estamos ante un contrato entre un profesional y un consumidor, en el cual la cláusula penal en que la mercantil actora funda su reclamación no ha sido pactada sino impuesta como condición general de un contrato de adhesión, y que la misma es contraria al art. 62-3 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , siendo por ello una cláusula abusiva que se debe declarar nula y tener por no puesta, sin posibilidad de moderación, y que no cabe la indemnización por daños y perjuicios sustitutivos de la penalización pactada, máxime cuando éstos no ha sido probados. La mercantil apelada se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, estimando que incluso declarando nula la cláusula de penalización es posible conceder una indemnización por el perjuicio causado por la finalización anticipada del contrato imputable a la comunidad demandada, siendo tal perjuicio el beneficio industrial que la empresa ha dejado de percibir y que se fija tal como hace la sentencia conforme a lo pedido en un 15% de la facturación correspondiente a l periodo que falta para el vencimiento del plazo pactado.

SEGUNDO.- Contrato de arrendamiento de servicios entre profesional y consumidor con cláusula penal no negociada individualmente. Carácter abusivo de la citada cláusula.

Para resolver la controversia suscitada en esta litis, que no es otra que si la mercantil demandada tiene derecho a percibir la cantidad concedida por la sentencia de instancia por finalización anticipada de los contratos de mantenimiento de ascensores acordada por la comunidad demanda de forma unilateral y sin causa justificativa (en la contestación se alegan incumplimientos por parte de la mercantil actora, pero nada se concreta ni nada se ha probado por lo que en el recurso tal alegación no ha sido realizada por la comunidad recurrente), hemos de partir que estamos ante tres contratos de revisión y mantenimiento de los ascensores de los tres portales de la comunidad demanda, siendo los tres contratos de arrendamiento de servicio de tracto sucesivo concertados entre un profesional cual es la mercantil que presta los servicios de mantenimiento y un consumidor, condición que tienen la comunidad de propietarios demandada, y ello conforme lo dispuesto en el art. 3º, párrafo 2º, del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1 /2007, de 16 de noviembre, según el cual son consumidores las entidades sin personalidad jurídica - cuál es el caso de una comunidad de propietarios que carece de personalidad jurídica propia - que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. A su vez la cláusula de penalización para el caso de desistimiento anticipado del contrato, prevista en la condición general sexta de los tres contratos es una cláusula no negociada individualmente - la mercantil demandante no ha probado lo contrario tal como dispone el art. 82-2 del citado Texto Refundido - que está inserta como condición general predispuesta e impuesta a la comunidad de propietarios en un contrato de adhesión prerredactado por la mercantil demandante y apelada.

Pues bien, siendo la citada cláusula de penalización para el caso de desistimiento anticipado una cláusula no negociada individualmente - que además es condición general de la contratación de un contrato de adhesión - en un control celebrado entre un profesional predisponente y un consumidor adherente, dicha cláusula está sometida a uncontrol de abusividad, que incluso puede efectuarse de oficio por los tribunales previa audiencia de las partes conforme establece la constante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo abusiva conforme señala el art. 82-1 del Código de Consumo cuando en contra de las exigencias de la buena fe , cause en perjuicio del consumidor o usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y más en concreto, tratándose de una cláusula que penaliza el desistimiento anticipado por parte del consumidor, debe someterse a las exigencias del art. 62-3 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , conforme a la cual:

'En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato.

El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente' -

Las exigencias que tal precepto impone, y con ello los parámetros para controlar la posible abusividad de la cláusula, son dos, primero la duración excesiva del contrato, y segundo la existencia de una sanción o carga onerosa o desproporcionada que limite la facultad de desistimiento del consumidor, lo cual ocurre cuando se impone una indemnización que no se corresponde con los daños efectivamente causados, o cuando la indemnización por incumplimiento es desproporcionadamente alta, cosa que prohíbe por abusiva el art. 85- 6 de la Ley de Consumo .

A su vez debe señalarse que el citado precepto no sólo opera como una norma protectora de los derechos de los consumidores sino también como una norma que garantiza la libre competencia en el mercado, impidiendo que las empresas que suministran servicios continuados en el tiempo, ora mediante la imposición de plazos de duración excesivos en los contratos, ora mediante la penalización del desistimiento, consigan clientes cautivos e impidan que estos acudan a empresarios competidores que les ofrecen servicios de mejor calidad o mejor precio, a la vez que impiden que nuevos empresarios entren en el mercado captando los clientes cautivos con tales pactos. Aquí debe señalase que tradicionalmente las empresas de mantenimiento de ascensores han venido a justificar la fijación de plazos de larga duración en los contratos así como la fijación de penalizaciones elevadas para el caso de desistimiento anticipado al vencimiento del contrato, en el hecho que con ello salvaguardan las importantes inversiones que se ven obligadas a realizar para cumplir con su función, y en concreto que la normativa administrativa que rige su sector las exige contratar determinado personal especializado por cada número de ascensores cuyo mantenimiento tengan que atender conforme los contratos vigentes (en tal sentido la mercantil actora invoca la Orden de 30 de diciembre de 1986 que a su vez desarrolla el Reglamento de Aparatos Elevadores y Manutención aprobado por Real Decreto 2.291/1985 con las modificaciones del Real Decreto 88/2013, de ocho de febrero - . En criterio de quien esto suscribe tal alegación no tiene justificación en el marco de una economía de mercado fundada en la libre competencia de las empresas que concurren en el mercado ofreciendo bienes y servicios a los consumidores. Y en efecto, debe considerase que al margen de incumplimientos contractuales concretos, si un consumidor o en concreto una comunidad a la que se presta el servicio de mantenimiento desiste del contrato, ello no se debe a una decisión caprichosa sino a que el servicio prestado por la empresa contratante no es de la calidad debida o que a los precios cobrados son elevados en relación con los precios de empresas competidoras, y por ello se opta por desistir del contrato y contratar el servicio de mantenimiento con una empresa de la competencia que ora ofrece mejor servicio o lo hace a precios más competitivos, y tal comportamiento en un mercado competitivo no debe generar ningún reproche, pues en ello consiste la competencia, en dejar de contratar con una empresa y hacerlo con una empresa competidora que ofrece mejor servicios a con una mejor relación calidad/ precio. Correlativamente la pérdida de un cliente que se pasa a contratar con una empresa competidora, no debe en un principio conllevar mayor perjuicio para la empresario que lo pierde, pues el cliente perdido puede ser sustituido por otro en el plazo razonable que se precise para captarlo, y tal sustitución con la captación de un nuevo cliente tendrá lugar sin duda alguna si la empresa es competitiva, pues si en un tiempo razonable (no más de varios meses) no se logra captar a un nuevo cliente sustitutivo del anterior es sencillamente porque la empresa ora no ofrece un servicio de calidad ora porque sus precios son más elevados que los de las competidoras. Obviamente la empresa que presta los servicios de mantenimiento tiene que realizar una serie de inversiones, pero ello ocurre por igual con toda empresa que opera en el mercado, que invertirá en medios materiales y contratará empleados en función del volumen de ventas previsto, y desde luego para salvaguardar inversiones lo que se tiene que hace no es crear una clientela cautiva con plazos de duración excesivos y penalizaciones o cargas que dificulten el desistimiento, esto es que impidan que los clientes se pasen a la competencia, pues en un mercado competitivo la forma de conservar los clientes es ofreciéndoles un servicio de calidad y unos precios competitivos en el mercado. Indudablemente los contratos se pactan para ser cumplidos y los plazos deben ser respetados, pues se establecen en beneficio de ambas partes, siendo principio general del Derecho que desistimiento unilateral, no justificado por causa de incumplimiento imputable a la parte contraria, y anticipado antes del vencimiento del plazo pactado debe dar lugar a la indemnización de los daños y perjuicios causados. Ahora bien, no debemos perder la perspectiva que estamos ante contratos de adhesión entre empresarios y consumidores con una posición asimétrica, en los cuales los plazos de duración no son pactados sino impuestos por el empresario predisponente al consumidor adherente, al igual que las penalizaciones, que además no se ajustan a los daños y perjuicios reales, siendo excesivas respecto de los mismos, lo cual en los términos del art. 62-3 de la Ley de Consumo son prácticas abusivas que deben desterrase, pues no sólo perjudican a los consumidores y usuarios, sino que también son lesivas para la libre competencia, dado que consiguen un mercado cautivo con clientes que no pueden ser captados por empresas que pretendan introducirse en el mercado ofreciendo servicios de mejor calidad o precio que los ofertados por las empresas existentes. Por otra parte se ha de considerar que el perjuicio real que para el empresario representa la pérdida de un cliente, no es otro que lo que la remuneración que deja de percibir en el tiempo que se tarda en encontrar un cliente sustitutivo (basta considerar que el ámbito del mercado de alquileres de fincas, la jurisprudencia mayoritaria fija el perjuicio sufrido por el propietario en caso de desistimiento anticipado del arrendatario antes de vencer el plazo pactado, en el pago de las rentas correspondientes a los meses que en atención a las condiciones del mercado ese considera que se tarda en encontrar un nuevo arrendatario que sustituya al anterior), y tal perjuicio se evita fijando plazos de preaviso razonables que permiten al empresario adaptase a la nueva situación o encontrar un nuevo cliente.

Hechas las anteriores consideraciones - que indudablemente constituyen en un obiter dicta y no la razón decisoria del litigio - hemos de comenzar examinando si la empresa demandante impuso un plazo excesivo de duración del contrato que contraviene el art. 62-3 del Código de Consumo , y ello habida cuenta que siendo el plazo nulo por abusivo el contrato sería por tiempo indefinido y el consumidor puede desistir del mismo siempre que exista buena fe y no se cause un perjuicio concreto. Plazo excesivo será aquél que no tiene una duración razonable atendiendo a las necesidades que el contrato específico impone, en concreto a las necesidades que la prestación del servicio contratado tiene para ambas partes. Hay varias sentencias que han considerado que un plazo de diez años es excesivo, duración cuyo carácter excesivo no plantea dudas. La juez de instancia considera que un plazo de cinco años no es excesivo, pero ello es cuanto menos cuestionable. Puede considerase que la única norma dictada sobre duración de contratos de mantenimiento de ascensores, que es un Decreto de la Xunta de Galicia luego derogado, establecía un plazo de duración máximo de un año, y que en los contratos de suministros a las viviendas - gas, electricidad, telefonía o servicios de internet - los plazos que se fijan suelen ser de un año a año y medio, no más. Y en concreto la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava nº 02/2013, de 10 de enero , citando a la Sentencia del mismo Tribunal de 30 de marzo de 2012 señala que: 'El término del contrato debe reputarse excesivo, aunque sea de tracto sucesivo, puesto que vincula a la comunidad por cinco años en un servicio, como el de mantenimiento, que no hay razón para que no se preste por periodos más reducidos, semestres o años, puesto que ningún beneficio reporta a quien percibe el servicio la extensa duración del mismo ', lo que se reitera en las SAP Álava, Secc. 1ª, de 11 de septiembre (rec. nº 371/12 ) y 4 de diciembre de 2012 (rec. nº 620/12), en estos dos últimos casos en contratos suscritos por IZA con comunidades de Amurrio, en términos semejantes al caso de autos'.

Siendo discutible si un plazo de cinco años es o no excesivo, no lo es penalización o sanción establecida en la citada cláusula para el caso de desistimiento anticipado al vencimiento del contrato, y ello habida cuenta que establecer como pena el pago del cincuenta por ciento de las cantidades que restan por abonar hasta la expiración de la totalidad del periodo que se encuentre en vigencia, debe reputarse como una sanción desproporcionadamente alta, dado que se cobra la mitad de la cuta pactada por un servicio que no se presta, que a su vez no guarda ninguna relación con el perjuicio real y efectivo que sufre la empresa como consecuencia del desistimiento anticipado, que como máximo es el 15% de la facturación en concepto de beneficio industrial perdido según se reconoce por la misma, y que en definitiva supone una carga excesivamente onerosa que dificulta la facultad de desistimiento, por todo lo cual y conforme lo dispuesto en los arts. 62-3 y 85-6 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , debe declarase que la citada cláusula contractual no negociada, predispuesta e impuesta por el empresario al consumidor que se adhiere a la misma, es una cláusula abusiva. Y ello en el mismo sentido que lo hizo para un caso similar la Sala Civil del Tribunal Supremo en Sentencia 152/2014 , de 11 de marzo, la Sección 2 ª de la Audiencia Provincial de Burgos en Sentencia 280/2012, de 22 de junio, y esta misma Sección 3 ª en Sentencia nº 255/2013, de 17 de octubre , todas las cuales declaran abusiva la cláusula no negociada inserta en un contrato de mantenimiento de ascensores concertado entre una empresa y una comunidad de propietarios por la cual se sanciona el desistimiento anticipado con el pago la mitad del precio de las cuotas correspondiente al periodo que falta para la finalización del plazo de duración pactado.

TERCERO.- Consecuencias jurídicas de la declaración de abusividad de la cláusula contractual. Nulidad absoluta, e imposibilidad de modificar su contenido o integrar el contrato aplicando una indemnización sustitutoria.

Sentado el carácter abusivo de la cláusula que penaliza el desistimiento anticipado procede establecer las consecuencias jurídicas de tal declaración de abusividad. Y tal consecuencia jurídica no es otra que la prevista en el art. 83 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , conforme al cual la cláusula declarada abusiva es nula de pleno derecho y se tiene por no puesta, si bien el contrato en que está inserta será obligatorio para las partes en los mismos términos, es decir en el resto de las cláusulas no afectadas por la declaración de abusividad, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas, lo cual ocurrirá cuando la cláusula abusiva y por ello nula no es una cláusula esencial sino accesoria, cual ocurre en la del caso de autos.

El citado art. 83 fue modificado por la Ley 3/2013, de 27 de marzo que ha establecido su redacción anterior, a fin de adaptar el precepto a las exigencias de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, pues el citado precepto en su redacción anterior permitía a los jueces que en caso de declarar abusiva y por ello nula un cláusula contractual no esencial, moderar el contenido de la misma o integrar el contrato conforme el Derecho supletorio aplicable, y tal facultad es contraria a la doctrina mantenida por elTribunal de Luxemburgo, que enSentencia de 14 de junio de 2012que dando respuesta a una cuestión prejudicial planteada por un juez español declara en el apartado 2º) de su fallo que 'El artículo 6, apartado 1º, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido que se opone a una normativa del Estado miembro, como el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva'.Tal declaración es debida a que el art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, señala que la cláusulas abusivas no vincularan al consumidor, y por ello el juez nacional que declare la abusividad de una cláusula contractual debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello a fin de evitar que las mencionadas cláusulas vinculen al consumidor, y por ello están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva a fin que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados a modificar el contenido de la misma, señalando igualmente tal Sentencia, que uno de los objetivos que la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros a fin de dar protección efectiva a los derechos de los consumidores y usuarios, es la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre consumidores y usuarios, y tal objetivo se frustra si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuren en tales contratos , pues la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegase a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que sea necesario, garantizando el interés de dichos profesionales.

En el mismo sentido y conforme la citada jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, laSala Civil del Tribunal Supremo en Sentencia 152/2014, de 11 de marzo (recurso 2.948/12 , Ponente don Francisco Javier Orduña Moreno)señala que 'Se fija como doctrina jurisprudencial que la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso de desistimiento de una de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada'.Asimismo las dos Sentencia arriba citadas dictadas por las dos Secciones de la Audiencia Provincial de Burgos, niegan la posibilidad de moderar o reducir una cláusula penal declarada abusiva y por ello nula.

Pues bien, la declaración de abusividad de la cláusula contractual que penaliza el desistimiento anticipado conlleva declarar su nulidad absoluta, tenerla por no puesta, sin posibilidad de modificar su contenido o integrar el contrato por aplicación del Derecho supletorio, con lo cual deben rechazarse tanto los pedimentos primero y segundo del suplico.

La parte apelante, conforme con los argumentado por la juez de instancia, considera que la pretensión segunda del suplico acogida por la sentencia de instancia - indemnización del 15% de la facturación del periodo que resta para que venza el plazo del contrato - no se fundamenta en la aplicación de la cláusula contractual declarada abusiva, sino el derecho que tiene el contratante que ha cumplido el contrato a percibir del contratante que lo ha incumplido la indemnización por daños y perjuicios que tal incumplimiento ha ocasionado, y ello en los términos de los arts. 1.101 y 1.124 del CC , siendo en este caso el perjuicio reclamado y concedido el del lucro cesante dejado de percibir por el empresario como consecuencia del desistimiento unilateral, injustificado y anticipado del contrato por parte de la comunidad de propietarios, que en este caso se concreta en el beneficio industrial dejado de percibir y fijado en el 15% de la facturación del periodo que resta para vencer el contrato. Tal argumentación debe estimarse equivocada por no ajustarse a la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 14 de junio de 2012 arriba citada, pues tal doctrina prohíbe tanto que el juez nacional que declara nula una cláusula por su carácter abusivo modere o modifique el contenido de la cláusula, como que proceda a la integración del contrato aplicando el Derecho nacional supletorio, esto es sustituya la cláusula por consecuencias similares pero menos onerosas para el consumidor a aplicando el Derecho supletorio, y ello tendría lugar si el contenido de la pena por desistimiento anticipado declarada nula por abusiva se sustituiría por una indemnización equivalente por daños y perjuicios derivados del incumplimiento, pues ello no implica sino moderar el contenido de la pena, o sustituirla por una consecuencia similar pero menos gravosa para el consumidor, y aquí debe considerase que según el art. 1.152 del CC la cláusula penal opera como un sustituto de la indemnización de daños y perjuicios en caso de falta de cumplimiento, por lo cual no es acorde con la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea declara nula por abusiva una cláusula penal para luego sustituirla por una indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento de menor cuantía que la cláusula penal declarada abusiva, pues ello tiene las mismas consecuencias prácticas que moderar la pena, y supone una integración del contrato proscrita por la susodicha doctrina, y desde luego no contribuye a lograr el efecto disuasorio que para el profesional debe tener la eliminación del contrato de la cláusula abusiva, a fin que no se ve tentado a utilizarla en los sucesivo, cosa que ocurriría si supiera que la cláusula penal va a ser declarada abusiva y nula pero en su lugar se va a concederle una indemnización sustitutiva de menor entidad. Cierto es que el Tribunal Supremo en su Sentencia 152/2014, de 11 de marzo , señala la doctrina que la exclusión de la facultad de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta, se realiza sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada, ahora bien, si leemos la fundamentación de tal Sentencia, podemos comprobar que tal indemnización no se vincula al resarcimiento de daños y perjuicios propiamente dicho, que es lo que contempla la pena convencional al sustituir a dicha indemnización, sino la indemnización por vulneración de la buena fe contractual y por enriquecimiento injustificado del adherente, que son conceptos distintos, y sobre los cuales incidiremos en el siguiente fundamento.

A mayor abundamiento, hemos de señalar que el perjuicio además de alegarse debe probarse de forma cumplida por quien lo alega, que debe tratarse de un perjuicio real y efectivo, y que en el caso de lucro cesante no se indemnizan las meras expectativas de beneficio, sino las ganancias que de modo real y comprobado se han dejado de percibir, y en el presente caso sólo existirá un perjuicio real y efectivo por pérdida de beneficio industrial si el cliente que desistió del contrato no fue sustituido por otro u otros clientes que aporte al empresarios ingresos similares, por lo cual sólo cabría considerar la existencia de una pérdida efectiva de tal beneficio en el periodo que se tardó en sustituir al cliente por otro similar, y nada de ello se ha alegado ni probado. Pero insistimos, la causa fundamental para desestimar el pedimento segundo concedido por la sentencia de instancia es que su concesión supone ora una modificación del contenido de la pena convencional predispuesta declarada nula por abusiva, ora una integración del contrato sustituyendo la pena convencional por una indemnización de daños y perjuicios de menor importe, lo cual vulnera la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea referida en la Sentencia de 14 de junio de 2012 y en otras muchas, y a su vez no cumple el efecto disuasorio que para el profesional debe tener la declaración de nulidad de la cláusula abusiva a fin de garantizar que en lo sucesivo el profesional predisponente no se vea tentado o incentivado para introducir cláusulas abusivas en los contratos que celebrados con consumidores y usuarios, efecto disuasorio que sólo se conseguirá si la nulidad de la cláusula abusiva tiene efectos radicales, y no es modificada ni sustituida por un efecto jurídico similar, pues sólo en tal caso, sabedores los profesionales predisponentes que la declaración de abusividad tiene efectos tan drásticos y lesivos para sus intereses, es cuando perderán toda tentación de utilizar las cláusulas abusivas en un futuro.

Y en correlación con la doctrina referida hemos de recordar que es doctrina consolidada de nuestros Tribunales que la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conlleva la nulidad de éstos, y por tanto su no aplicación, sin posibilidad de moderar su importe o sustituir los mismos por los intereses legales, por lo cual por la misma razón la nulidad de una cláusula penal por abusiva conlleva que está por nula no se aplique, pero también que no se modere, modifique o se sustituya por una indemnización de daños y perjuicios, de la misma manera que los intereses moratorios abusivos no se sustituyen por los intereses legales.

CUARTO.- Posibilidad de reclamar indemnización por vulneración de la buena fe o enriquecimiento injustificado del adherente. Problemática que tal reclamación suscita en el cauce de este recurso. Requisitos precisos para exigir la devolución de las cantidades aplicadas por descuentos.

Ya hemos adelantado que la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 152/2014, de 11 de marzo , contempla la posibilidad que en caso de declararse nula por abusiva una pena convencional sancionadora del desistimiento anticipado y predispuesta en un contrato de mantenimiento de ascensores celebrado entre un profesional y un consumidor, el profesional ante la resolución anticipada y no justificada del contrato, esto es no amparada en incumplimiento al mismo imputable que lo justifique, pueda reclamar una indemnización vinculada a la vulneración de la buena fe o el enriquecimiento injustificado que para el adherente ha ocasionado el desistimiento.

Aun cuando no lo especifica la citada Sentencia, debe entenderse que hay vulneración de la buena fe cuando el desistimiento no respeta el plazo de preaviso fijado en el contrato, pues en tal caso el desistimiento es sorpresivo y no permite al empresario contar con tiempo razonable para adaptarse a la nueva situación, pudiendo reclamar el perjuicio que la falta de preaviso le ha supuesto. En el presente caso pese a no haberse cumplido con el preaviso de 45 días previsto en el contrato, la parte actora no ha formulado petición alguna por tal concepto, por lo que por las exigencias de la congruencia entre lo pedido por las partes y lo concedido en la sentencia nada se puede conceder al respecto.

La existencia de enriquecimiento injustificado para el adherente como consecuencia del desistimiento anticipado, se debe vincular a los casos en que el citado adherente ha disfrutado de descuentos o bonificaciones por el hecho de haber concertado un contrato de larga duración en relación con otro de menor duración en el que no se contemplaban tales descuentos, por lo cual en principio es de justicia que el desistimiento anticipado conlleva la pérdida de tales descuentos para evitar enriquecimiento injusto para el consumidor que ha disfrutado de los mismos en razón a la celebración de un contrato de larga duración cuyo plazo luego no ha cumplido, por lo cual la consecuencia debe ser reintegrar al empresario las cantidades aplicadas como descuento y que no se hubieran aplicado de ser el contrato de menor duración.

Como hemos visto en el pedimento tercero del suplico de la demanda la mercantil actora contempla un pedimento fundado en el anterior concepto, esto es el disfrute indebido descuentos aplicados en razón de la celebración de un contrato de cinco años de duración y que no se hubieran aplicado de haberse optado por un contrato de tres años. Ahora bien, sorprendentemente, en el pedimento tercero del suplico se reclama una cantidad de 5.022 euros, muy superior a la de 2.869,18 euros solicitada en el pedimento segundo, que es la que concedió la juez de instancia y este tribunal ha rechazado en el anterior fundamento. Aquí la parte actora incurre en un grave error de técnica procesal, pues lo correcto es que en el caso de pedimentos subsidiarios el pedimento más gravoso se formule con carácter prioritario al menos gravoso para el demandado, a fin que el juez se pronuncia sobre los mismos en orden de mayor al menor gravamen que suponen para el demandado, y no ocurra como en este caso, en que la juez de instancia al acoger el pedimento segundo deja de pronunciase sobre el pedimento tercero pese ser más gravoso para el demandado, y beneficioso para el actor, y ello en congruencia con lo pedido pues si se estima un pedimento del suplico no procede pronunciarse sobre el pedimento que se formula con carácter subsidiario al estimado, dado que este se pide para el caso que no se estime el principal. A ello debe añadirse que la actora se ha conformado con el fallo y no ha recurrido ni impugnado la sentencia, y en su escrito de oposición al recuso de la parte demandada nada ha dicho sobre la posibilidad de acoger el pedimento tercero, siendo una cuestión no debatida en el cauce del recurso. Es por ello sumamente cuestionable desde el punto de vista procesal que en la segunda instancia, una vez desestimado el pedimento segundo, pueda tener acogida lo solicitado en el pedimento tercero del suplico de la demanda, siendo en todo caso indudable que nunca podrá concederse la cantidad solicitada en el mismo de 5.022 euros, superior a la concedida por la sentencia de instancia al acoger el pedimento segundo del suplico, pues ello sería contrario a un principio básico que regula la segunda instancia, cual es de la prohibición de 'reformatio in peius ' según el cual la resolución que se dicte no puede perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de impugnar la resolución de que se trate ( art. 465-5, in fine, de la LEC ). No obstante lo anterior, en aras a agotar el debate y pronunciarnos sobre todas las cuestiones suscitadas en el juicio, resolveremos sobre la procedencia de dicho pedimento relativo a la devolución de los descuentos aplicados.

En relación a tal pedimento del suplico alega la actora que al celebrase un contrato de cinco años de duración se aplicó una tarifa de 540 trimestrales, cuando de haberse celebrado un contrato de tres años de duración se hubiera aplicado una tarifa de 702 euros trimestrales, con lo cual la celebración del primer contrato en vez del segundo supuso un descuento o ahorro para la comunidad demandada de 162 euros mensuales, esto es 54 euros mensuales en cada uno de los tres contratos, por lo que siendo 31 meses los que estuvieron vigentes los contratos el descuento disfrutado fue de 5.022 euros, que es la cantidad que por tal concepto se reclama. Pues bien, aquí hemos de señalar que la estimación de este tipo de reclamación debe quedar subordinada a que el profesional que la formula acredite debidamente el cumplimiento de dos requisitos, primero que se ha ofrecido al consumidor la elección efectiva entre los dos tipos de contratos y que éste ha optado por elegir el de larga duración en atención al disfrute de los descuentos ofrecidos, y segundo que el descuento aplicado es real y efectivo, y no aparente o simulado. Y esto último lo decimos por cuanto que puede tener lugar por el empresario una especie de trampa contractual, cual es la de ofrecer al consumidor un contrato de larga duración con unas tarifas o precios razonables y otro de corta duración con unas tarifas o precios excesivos, no acordes con los que rigen en el mercado, de tal forma que cualquier consumidor razonable optaría por el contrato de larga duración pensado que con ello obtiene un descuento que en realidad no es efectivo pues las tarifas del contrato de larga duración no tienen aplicación práctica, siendo ello una especie de engaño del empresario que con ello trata de justificar la imposición de contratos de larga duración con el pretexto de descuentos que no son reales ni efectivos, y a su vez crear un instrumento que en caso de desistimiento le permita reclamar elevadas cantidades a las que no tendría derecho de pactar una cláusula penal abusiva. Por ello para evitar dicha especie de fraude contractual se debe ser riguroso en la prueba que tale descuentos son reales y no meramente aparentes o simulados, y en tal sentido exigir al profesional que reclama su devolución, probar que las tarifas del contrato de menor duración tuvieron una aplicación real, es decir que hubo comunidades que optaron por tal tipo de contratos pese a no implicar descuentos, o que tales tarifas o precios eran acordes con el mercado, y no precios excesivos e irrazonable que no pueden tener aplicación prácticas. Por todo ello, en el presente caso, procede también desestimar la reclamación efectuada por tal concepto, pues la actora no ha probado ninguno de los citados requisitos, primero que se ofreciera a la comunidad demanda optar entre un contrato de cinco años y un contrato de tres años, y segundo que los descuentos del contrato de cinco años fuesen reales y no aparentes, en base a considerar que las tarifas del contrato de tres años son tarifas reales de mercado y aplicación práctica a las comunidades de propietarios que han optado por tal tipo de contratos de corta duración. Y todo esto añadido a las consideraciones de orden procesal que arriba hemos realizado sobre lo cuestionable que es acoger tal pedimento.

QUINTO.- Costas procesales en ambas instancias.-

Desestimada los tres pedimentos de la demanda las costas generadas en la primera instancia deben ser impuestas a la parte actora que ha sido vencida en juicio ( art. 394-1 de la LEC ).

A su vez la estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas generadas en la segunda instancia a ninguno de los litigantes ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y

En nombre de S. M. el Rey de España y ejercitando la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LOS PORTALES Nº NUM001 Y NUM002 DE LA C/ DIRECCION000 , y nº NUM000 DE LA AVENIDA000 , DE BURGOS' contra la Sentencia nº 57/2016, de 14 de marzo dictada en Autos de Juicio Ordinario nº 705/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Burgos promovidos por la representación procesal de 'Ascensores Eninter, SLU' contra la referida comunidad de propietarios y, en su consecuencia, revocar y dejar sin efecto el fallo de tal Sentencia.

2º.- Desestimar la demanda formulada por la representación procesal de la mercantil 'ASCENSORES ENINTER, SLU' contra la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LOS PORTALES Nº NUM001 Y NUM002 DE LA C/ DIRECCION000 , y nº NUM000 DE LA AVENIDA000 , DE BURGOS' y , en su consecuencia, declarar no haber lugar a lo en ella pedido y absolver a la demandada de las pretensiones deducidas contra la misma en tal demanda, imponiendo las costas procesales generadas en la primera instancia a la mercantil demandante.

3º.- No imponer las costas procesales generadas en la presente alzada a ninguno de los litigantes.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.