Sentencia Civil Nº 246/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 746/2012 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 746/2012

DIVORCIO NUM. 236/2011

EL VENDRELL NUM. OCHO

S E N T E N C I A NUM. 246/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 5 de julio de 2013.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por Baltasar , representado por la Procuradora Sra. Gavalda y defendido por la Letrada Sra.Panait, y por Fermina , representada por el Procurador Sr. Granadero y defendida por la Letrada Sra. Sánchez Blasco, en el Rollo nº 746/2012, derivado del procedimiento de divorcio 236/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 del Vendrell, al que se opusieron las respectivas partes contrarias.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'ESTIMAR en parte la demandapromovida por D. Baltasar , contra Dª Fermina Y DECLARAR el DIVORCIO del matrimonio celebrado entre ambos de fecha de 22 de julio de 1977con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

No procede hacer atribución expresa del uso del domicilio familiar a ninguna de las partes.

Se DESESTIMA la demanda RECONVENCIONALno procediendo la pensión compensatoria interesada por la Sra. Fermina por no concurrir los presupuestos que la justifican.

No se efectúa pronunciamiento expreso sobre costas'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Baltasar y por Fermina , en base a las alegaciones que son de ver en los respectivos escritos presentados.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Baltasar y por Fermina se interesó la desestimación del correspondiente recurso contrario.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de Baltasar pretende la asignación del uso de la que fue vivienda familiar por ser el interés más necesitado de protección, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba ya que la Juez a quo no ha tenido en consideración su situación personal y económica.

SEGUNDO.-Para resolver debemos partir de que el matrimonio de los litigantes se celebró en 1978 y nacieron 2 hijas, en la actualidad mayores de edad, si bien la menor de ellas continua residiendo en el domicilio que fue de la familia con la madre; en 1979, sobre una finca y una edificación cuyo derecho de vuelo pertenecía a los padres del apelante, según inscripción registral obrante en los autos, se construyó el piso que pasó a ocupar las familia de los litigantes; en 2008 el apelante abandonó voluntariamente el domicilio y la familia, y pasó a residir en la Carolina (Jaén); en 2009 le fue reconocida una incapacidad del 33%; en 2009 presentó demanda de divorcio en la que no instó el uso de la vivienda, si bien desistió de la misma al declararse la nulidad de las actuaciones por este Tribunal al haberse producido defectos de emplazamientos de la demandada en primera instancia; en 2011 presentó la demanda que ha dado lugar a la presente litis en la que insta la atribución del domicilio familiar por su situación.

De lo referido, y tal y como refleja la sentencia de instancia, la vivienda que fue hogar de la familia no pertenece, al menos en la actualidad, a ninguno de los litigantes, ya que la titularidad, que pretende el apelante a través de la demanda declarativa de dominio presentada contra sus padres en 2012, le corresponde a éstos según la documentación registral obrante en autos, ya que la titularidad catastral de la misma a nombre del apelante desde 1979 resulta insuficiente para atribuir la titularidad dominical, por lo tanto la vivienda fue ocupada por la familia en virtud de la tolerancia de los padres del apelante, y siendo que el apelante abandonó en 2008 la vivienda, que en la misma continuaron viviendo la esposa e hijas con el consentimiento tácito de los titulares, que se convirtió en expreso en virtud de documento de autorización de ocupación otorgado en mayo de 2012 por la madre del apelante a favor de la apelada e hijas, con posterioridad a la muerte del padre, que prelegó la vivienda a las nietas en su testamento, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 233-21.2 del vigente CCC, según el cual si se detenta la vivienda por tolerancia de un tercero, caso en el que se encuentra por el momento la vivienda de autos, los efectos de la atribución judicial de su uso acaban cuando éste reclama su restitución, de lo que se deriva que, si la vivienda fue abandonada voluntariamente por el actor al tiempo que manifestó no regresar más a ella, y sus propietarios o propietaria se la atribuyeron a la apelada e hijas, no procede hacer atribución de su uso que contravenga la voluntad manifestada de quien aparece como titular de la finca, al menos mientras esa titularidad prime sobre la pretendida y no declarada del apelante, por lo que la apelación debe ser rechazada.

TERCERO.-Que la desestimación del recurso plantead obliga a hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

CUARTO.-La apelación de Fermina pretende el reconocimiento de una prestación compensatoria a su favor, invocando error en la apreciación de la prueba dado que el apelado percibe una pensión de 1195,31 € y ella tan solo 511,15 como auxiliar de floristería, a lo que añade la pretensión de que se le atribuya el uso del domicilio que fue de la familia por ser ella el interés más necesitado de protección.

La apelación se rechaza, dado que la apariencia de la nómina debe perecer frente al reconocimiento efectuado por la apelante en el acto de juicio y recogido por la Juez a quo en la sentencia, de que su retribución con trabajos extras puede alcanzar los 1400 €, por lo que se pone de manifiesto que la nómina no es más que una apariencia de sus percepciones al tiempo de la separación de hecho, ya que el trabajo referido lo viene desempeñando desde 2002, y siendo que es ella la que debe probar sus verdaderos ingresos, máxime si ellos no son regulares y son de difícil prueba, no cabe estimar la pretensión en base a la falta de prueba de un verdadero desequilibrio al tiempo de la separación de hecho, máxime si ella conserva el uso de la vivienda familiar y tenía una retribución mayor o similar a la de su esposo.

Por lo que se refiere a la pretensión dirigida a la atribución del uso de la vivienda familiar, la cuestión ya ha sido resuelta en el anterior recurso, sin que proceda una solución al margen de la situación actual.

QUINTO.-Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGARa las apelaciones interpuestas por Baltasar y por Fermina contra la sentencia dictada el 14 de junio de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 del Vendrell , cuya resolución confirmamos, con hacer imposición de costas a los apelantes.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.