Sentencia CIVIL Nº 245/2022, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 308/2022 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Secció núm. 02 Civil de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaça Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona

17001 Girona

Tel. 972942368

Fax: 972942373

A/e: upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

NIG 1707942120198195809

Recurs d'apel·lació 308/2022 2

Matèria: Apel·lació civil

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 6 de Girona (ant.CI-7)

Procediment d'origen: Oposició mesures en protecció de menors 1459/2019

Entitat bancària: Banc de Santander

Per a ingressos en caixa, concepte: 1647000012030822

Pagaments per transferència bancària: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Beneficiari: Secció núm. 02 Civil de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Concepte: 1647000012030822

Part recurrent / Sol·licitant: MINISTERI FISCAL, DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I L'ADOLESCÈNCIA

Procurador/a:

Advocat/ada:

Part contra la qual s'interposa el recurs: Filomena

Procurador/a: Rosa Llum Fernandez Feliu

Advocat/ada: David Velasco Blaya

SENTÈNCIA NÚM. 245/2022

Il·lms. Srs.:

MAGISTRATS

Sr. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Sra. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Sr. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 31 de maig de 2022

Antecedentes

PRIMER.El 26 d'abril de 2022 es van rebre les actuacions de Oposició mesures en protecció de menors 1459/2019, procedents del Jutjat de Primera Instància núm. 6 de Girona (ant.CI-7), a fi de resoldre els recursos d'apel·lació interposats per la Direcció General d'Atenció a la Infància I l'Adolescència i pel Ministeri Fiscal, contra la Sentència de data 15 de desembre de 2021, en què consta com a part apel·lada que impugna la Sentència, la procuradora Rosa Llum Fernandez Feliu, en representació d' Filomena.

SEGON.El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Dora Riera Reixach, en nombre y representación de Dña. Filomena, y REVOCO la resolución dictada por la Direcció General d'Atenció a la Infància i l'Adolescència en fecha 2 de junio de 2016 que acordaba como medida de protección más idónea para el menor Juan el acogimiento pre adoptivo, sustituyéndola por la de acogimiento en la familia acogedora con la que se encuentra, con introducción de visitas a favor de su madre biológica Filomena en la forma y condiciones que determine la Administración.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

TERCER.El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos.

Es va assenyalar la data per dur a terme la deliberació, votació i decisió, que han tingut lloc el 30/05/2022.

QUART.En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent el magistrat Joaquim Fernández Font.

Fundamentos

TEMA LITIGIÓS.

PRIMER.La resolució de la Cap del Servei d'Atenció a la Infància i l'Adolescència de Girona, de 15 d'abril de 2.016, va decidir la mesura de desemparament cautelar del nen que esperava (nasciturus) la Sra. Filomena, l'assumpció per part de la Generalitat de la seva tutela i la seva retenció hospitalària consegüent al naixement, amb suspensió de les visites amb els progenitors.

Ho va fer sobre la base dels informes presentats per l'EIAIA de l'Ajuntament de Girona.

SEGON.El dia 17 d'abril del mateix any va néixer el fill de la Sra. Filomena, Juan, aplicant-se immediatament la mesura cautelar esmentada.

TERCER.El dia 19 d'abril de 2.016, l'Institut Català de l'Acolliment i de l'Adopció va decidir constituir el seu acolliment amb una família d'urgència i diagnòstic

QUART.L'1 de juny del mateix any, el Servei d'Atenció a la Infància i l'Adolescència de Girona, el va declarar en situació de desemparament, mantenint la seva tutela, la suspensió de la potestat dels seus progenitors, l'acolliment en família d'urgència i la suspensió de visites amb els seus progenitors.

CINQUÈ.L'endemà, 2 de juny de 2.016, l'Institut Català de l'Acolliment i de l'Adopció, va establir la mesura d'acolliment preadoptiu.

Aquesta resolució no consta notificada a la Sra. Filomena fins el dia 2 de febrer de 2.017.

SISÈ.El dia 2 de setembre de 2.019, després de diverses vicissituds derivades de la designació d'un advocat que la defensés dins del torn d'ofici pel dret a la justícia gratuïta que se li va reconèixer, va presentar una demanda d'impugnació de la resolució de desemparament, que implicava les d'acolliment en una família d'urgència i la d'acolliment preadoptiu.

SETÈ.La sentència de primera instància ha estimat en part la seva demanda.

La magistrada que l'ha redactat ha decidit la revocació de la resolució de 2 de juny de 2.016, de l'Institut Català de l'Acolliment i de l'Adopció, que va establir la mesura d'acolliment preadoptiu, substituint-la per un acolliment en família aliena, reconeixent a la mare un dret de visites que haurà de concretar i implementar l'administració tutelar.

VUITÈ.Tant la Direcció General d'Atenció a la Infància i l'Adolescència com la Sra. Filomena, manifesten la seva disconformitat amb aquestes decisions mitjançant el respectius recursos d'apel·lació, el segon per la via de l' article 461.1 de la LEC d'impugnació de la sentència en el moment de fer oposició al recurs de l'administració pública.

NOVÈ.La Sra. Filomena té un altre fill, el Juan Antonio, que va néixer el dia NUM000 de 2.015, respecte del qual la DGAIA va dictar la resolució de desemparament de 10 de juny del mateix any, assumint les funcions tutelars i establint la mesura d'acolliment en una família aliena

El 16 de novembre de 2.015, el mateix òrgan va dictar una altra resolució en què decidia donar trasllat a l'Institut Català de l'Acolliment i de l'Adopció, proposant la mesura d'acolliment preadoptiu,, que no s'ha concretat.

DESÈ.La mare va impugnar ambdues resolucions judicialment.

La sentència de 29 de gener de 2.020, del Jutjat de Primera Instància número 6 de Girona, les va desestimar.

ONZÈ.Contra aquesta sentència va presentar un recurs d'apel·lació.

La sentència d'aquesta mateixa Secció Segona de l'Audiència de Girona, de 25 de gener de 2.021, la va revocar parcialment.

Va mantenir la mesura d'acolliment familiar en família aliena, però reconeixent-li un règim de visites amb el seu fill.

DOTZÈ.L'administració hi va presentar recursos extraordinaris de cassació i per infracció processal, que no van ser admesos a tràmit.

RECURS DE LA DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I L'ADOLESCÈNCIA.

Infracció del principi de justícia pregada.

TRETZÈ.Segons el que argumenta, tot i que la Sra. Filomena va reclamar en la seva demanda inicial que es deixés sense efecte el desemparament del seu fill, en el judici es va limitar a reclamar un règim de visites i contactes amb ell.

La sentència impugnada modifica la mesura d'acolliment preadoptiu, substituint-la per un acolliment en la mateixa família amb la que està, petició que no va fer la demandant.

Això suposaria una infracció del principi dispositiu per concedir una cosa diferent a la reclamada.

El recurs continua explicant que era legalment possible establir un sistema de visites mantenint la mesura d'acolliment preadoptiu, situació prevista per l'article 147.3 de la Llei dels drets i oportunitats en la infància i l'adolescència.

CATORZÈ.La Sra. Filomena, en el seu escrit d'oposició al recurs que ara estudiem, afirma que no és cert que modifiqués en el judici la seva petició inicial, limitant-la a l'atorgament d'un règim de visites amb el seu fill.

El que no ha tingut en compte és que la jutgessa d'instància també ha constat aquell canvi de petició, i ho fa constar a l'antecedent de fet tercer de la seva sentència, on resumeix les pretensions de cada part.

Aquesta afirmació de la sentència no ha estat qüestionada en el recurs de la Sra. Filomena, el que fa que esdevingui ferma.

Per tant, hem d'entendre que aquella modificació es va produir.

QUINZÈ.L' article 752 de la LEC, en relació amb l'article 748.7 de la mateixa norma processal, determina la no aplicació dels principis dispositiu (justícia pregada) i d'aportació de part en aquesta classe de processos.

Aquesta previsió, excepcional dins la normativa processal civil, deriva de l'especial naturalesa dels temes que afecten a menors d'edat o a incapaços.

En definitiva, en aquesta classe de processos, no regeix el principi dispositiu, de manera que la decisió dels tribunals no queda limitada a les concretes peticions de les parts, sempre i quan considerin que la mesura que adopten és la millor en funció del benefici dels menors.

SETZÈ.Sobre la no aplicació a aquesta classe de processos del principi dispositiu, la sentència del Tribunal Constitucional de 14 de desembre de 2.020, diu:

'en cualquier procedimiento de familia en el que se examinen cuestiones que afecten a bienes o derechos de los menores, sometidos a la tutela del orden público, ha de considerarse tempestivo u oportuno que el juez o el tribunal de oficio pueda adoptar las decisiones y medidas que estime ajustadas a los intereses tutelados, aunque no formen parte de las pretensiones deducidas en los escritos rectores del procedimiento o sean contrarias a las mismas y sin sujeción al principio de perpetuación de la jurisdicción.' Y añade, con cita de la STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, que '[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990'.

DISSETÈ.Pel que fa a la possibilitat d'establir un sistema de visites malgrat que s'hagi decidit la mesura d'acolliment preadoptiu, l'article 147.3 de la Llei dels drets i oportunitats en la infància i l'adolescència preveu, disposa:

'Un cop acordada la mesura d'acolliment preadoptiu, s'han de suspendre les visites i les relacions amb la família biològica, per tal d'aconseguir la millor integració en la família acollidora, si convé a l'interès de l'infant o l'adolescent.'

DIVUITÈ.Al seu torn, l'article 116.1 de la mateixa llei diu:

'La declaració de desemparament i l'adopció posterior d'una mesura de protecció no ha d'impedir la comunicació, la relació i les visites de l'infant o l'adolescent amb els seus familiars, llevat que l'interès superior de l'infant o l'adolescent en faci aconsellable la limitació o l'exclusió.

DINOVÈ.En definitiva, és cert que la mesura d'acolliment preadoptiu no implica inexcusablement la privació de les visites amb els progenitors del menor a qui afecta la mesura de protecció.

També ho és, però, que la redacció del precepte fa pensar que el manteniment de les vistes és de caire excepcional, no general.

De la lectura del títol del segon motiu de la contestació a la demanda, l'administració més aviat dona a entendre que pretenia defensar el contrari. És a dir, la impossibilitat de mantenir les visites si s'estableix aquesta mesura.

Tanmateix, en el seu desenvolupament ja fa cita del primer dels avantdits preceptes.

Per tant, el que convé destacar és que si la jutgessa d'instància ha considerat més adequada una altra mesura de protecció, podia acordar-la, com ha fet, sense que calgués que necessàriament mantingués l'acolliment preadoptiu amb un règim de visites.

Manca de motivació.

VINTÈ.El segon motiu del recurs al·lega que la motivació de la sentència impugnada, sobre els efectes que pot tenir en el menor l'establiment d'un règim de visites amb la seva mare, és insuficient.

Aquesta apel·lant argumenta que tot i que aquella resolució fa referència als informes de les tècniques de l'ICIF i de l'EIAIA, que han fet el seguiment del cas i que van declarar en el judici, la jutgessa s'aparta de les seves conclusions sense una justificació suficient dels motius que l'han portat a aquesta conclusió contrària al que van afirmar.

VINT-I-UNÈ.Del contingut d'aquest motiu del recurs, constatem que amb la cobertura de la suposada infracció del deure de motivació de les resolucions judicials ( articles 218.2 de la LEC i 120.3 de la CE), en realitat el que s'està expressant és una disconformitat amb la valoració probatòria feta per la jutgessa d'instància.

De la lectura de la sentència, no es pot dir que les seves decisions no estiguin sobradament motivades.

El recurs només fa al·lusió a una part dels arguments de la sentència.

No diu que també hi trobem les raons per les quals, malgrat l'informe d'aquelles professionals, la jutgessa ha decidit no aplicar les seves conclusions.

Entre elles, hi ha una clara referència a la situació en què actualment està el germà gran de l' Juan a resultes de la sentència d'aquesta mateixa Secció, on es va establir un règim de visites amb la seva mare.

Com veurem a continuació, el recurs no fa cap al·lusió a aquell altre procediment, que afectava a un germà una mica més gran, en el qual les qüestions derivades de les possibles capacitats parentals de la mare eren exactament les mateixes.

VINT-I-DOSÈ.En definitiva, les al·legacions d'una manca de motivació de la sentència impugnada respecte de la conveniència d'establir un sistema de visites entre la mare demandant i el seu fill menor, no són correctes, i s'han de reconduir a una discrepància sobre la valoració de la prova presentada, de la que ens ocuparem més endavant.

Infracció del principi de la preservació de l'interès superior del menor.

Plantejament del motiu.

VINT-I-TRESÈ.En el darrer motiu del recurs, l'administració al·lega que l'establiment d'un regim de visites entre la Sra. Filomena i el seu fill Juan infringeix el principi fonamental de l'interès del menor, que ha de guiar qualsevol decisió que els afecti.

En aquest sentit, diu que no queda demostrat que el menor necessiti canvis en la seva vida, conèixer la seva mare, o que aquestes visites no li suposin un perjudici.

Per altra banda, com ja hem dit en l'anterior motiu del recurs, amb l'errònia cobertura d'una manca de motivació de la sentència impugnada, en realitat s'està defensant que no s'haurien valorat correctament els informes de les professionals de l'ICIF i de l'EIAIA sobre aquest aspecte.

Normativa aplicable.

VINT-I-QUATRÈ.L'article 5 de la Llei dels drets i oportunitats en la infància i l'adolescència disposa:

'1. L'interès superior de l'infant o l'adolescent ha d'ésser el principi inspirador i fonamentador de les actuacions públiques.

2. Les normes i les polítiques públiques han d'ésser avaluades des de la perspectiva dels infants i els adolescents, per garantir que inclouen els objectius i les accions pertinents adreçats a satisfer l'interès superior d'aquestes persones. Els infants i els adolescents han de participar activament en aquesta avaluació.

3. L'interès superior de l'infant o l'adolescent ha d'ésser també el principi inspirador de totes les decisions i actuacions que el concerneixen adoptades i dutes a terme pels progenitors, pels titulars de la tutela o de la guarda, per les institucions públiques o privades encarregades de protegir-lo i d'assistir-lo o per l'autoritat judicial o administrativa.

4. Per a determinar l'interès superior de l'infant o l'adolescent se n'han d'atendre les necessitats i els drets, i s'ha de tenir compte la seva opinió, els seus anhels i aspiracions, i també la seva individualitat dins el marc familiar i social'.

VINT-I-CINQUÈ.El mateix criteri guia l' article 211-6.1 del Codi civil de Catalunya.

'L'interès superior del menor és el principi inspirador de qualsevol decisió que l'afecti'.

Jurisprudència de referència.

VINT-I-SISÈ.La sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 31 d'octubre de 2.019, defineix els principis essencials que s'han de tenir en compte per adoptar mesures de protecció dels menors en supòsits de desemparament:

'1) Como ya expresasen las SSTSJC de 16-4-2012 , 7-5-2012 o 25-7-2013 , toda la normativa internacional y nacional apuesta por que la asistencia y la protección de los menores se acometa prioritariamente sin extraerlo de su ámbito familiar (principio de la mínima injerencia en la vida familiar), ya que forma parte del elenco de derechos esenciales o fundamentales de los menores el de permanecer junto a sus padres y en el seno de su familia de origen, como se desprende de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (CNUDN, Preámbulo y arts. 8.1 , 9.1 y 16) y de la Carta Europea de los Derechos del Niño (CEDN, Preámbulo y art. 9) y como ha recalcado la jurisprudencia del TEDH en interpretación del art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH , SSTEDH de 24 mar. 1988, caso Olsson contra Suecia ; de 22 jun. 1989, caso Eriksson contra Suecia ; de 9 jun. 1998, caso Bronda contra Italia ; de 19 sep. 2000, caso Gnahoré contra Francia ).

En este mismo sentido se manifiestan los artículos 12.3 y 38.1 de la Llei 14/2010 teniendo en cuenta que el núcleo familiar debe entenderse referido a los progenitores biológicos que son quienes ostentan las obligaciones y derechos dimanantes de la patria potestad respecto de los menores.

De igual forma, la doctrina del TEDH declara que el vínculo entre los padres y sus hijos forma parte de la vida familiar y estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, y si bien el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos y libertades fundamentales, propende esencialmente a prevenir al individuo frente a las injerencias arbitrarias de los poderes públicos, impone asimismo unas obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo a la vida familiar, de tal modo que donde se haya acreditado la existencia de vínculo familiar, el Estado debe en principio actuar de forma que se permita el desarrollo de tal vínculo y la adopción de las medidas necesarias para reunir al progenitor y al menor, siempre que resulte conveniente.

Ejemplo de tal doctrina es la reciente STEDH de 18 de junio de 2013 en el asunto R.M.S . c. ESPAÑA [...]

2) El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho de carácter absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( SSTS Sala 1ª 13-6-2011 , 17-2-2012 o 27-10-2014 ); ya que el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internaciones como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor...

3) En los supuestos en los que entren en conflicto real el interés del menor y el de la familia (en especial, el de los padres biológicos) por mantenerlo en su compañía, interés que es asimismo digno de protección, conforme a la doctrina del TC, debe prevalecer el de los menores ( STC 71/2004 ), siempre que la medida de separación adoptada supere un test de proporcionalidad, que integra un juicio sobre su idoneidad y necesidad, porque sea la más adecuada al fin pretendido y 'no existan otras medidas más moderadas o menos agresivas para la consecución de tal propósito con igual eficacia', así como un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, que permita comprobar que la medida aplicada es 'ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto' ( SSTSJC de 31-3-2011 o 24/2012 , de 16 de abril ).

4) En última instancia, todas las medidas adoptadas tanto por la Administración como por las autoridades judiciales han de serlo en función del superior interés del menor aunque dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura entonces como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando, bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales ( STS de 27-10-2014 y SSTSJC 16/2011, de 31 de marzo , o 15-7-2013 )'.

VINT-I-SETÈ.La sentència del mateix Tribunal de 22 de juny de 2.021, parteix de la mateixa base i s'ocupa específicament de la rellevància que ha de tenir l'eventual canvi de circumstàncies de tota mena que s'hagi produït des que es va dictar la resolució de desemparament impugnada.

'El superior interés de los niños es el que debe ser atendido en todo momento por todas las autoridades públicas implicadas y primado sobre cualquier otro igualmente legítimo...

En la STS, Sala 1ª nº 537/2015 de 28 de septiembre dispone con claridad que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.

Lo confirma también las SS TS, Sala 1ª, 413/2018 de 3 de julio o 535/2017 de 2 de octubre .

La misma doctrina se aplica cuando por el transcurso el tiempo resulta más adecuado al superior interés del menor no reintegrarlo a su familia biológica ( STS 740/2016 de 21 de dic )'.

Desemparament del germà gran de l' Juan.

VINT-I-VUITÈ.Com ja hem exposat en els fonaments jurídics novè a dotzè, ambdós inclosos, la Sra. Filomena té un altre fill, el Juan Antonio, una mica més gran que l' Juan, atès que va néixer el dia NUM000 de 2.015.

La DGAIA també el va declarar desemparat el 10 de juny del mateix any, assumint les funcions tutelars i establint la mesura d'acolliment en una família aliena.

El 16 de novembre de 2.015, el mateix òrgan va dictar una altra resolució en què decidia donar trasllat a l'Institut Català de l'Acolliment i de l'Adopció, proposant la mesura d'acolliment preadoptiu.

La mare va impugnar aquestes mesures.

Malgrat la desestimació en primera instància de la seva pretensió, la sentència de 25 de gener de 2.021 d'aquesta mateixa Secció, la va estimar parcialment, mantenint la mesura d'acolliment familiar en família aliena, però reconeixent-li un règim de visites entre mare i fill.

Aquesta resolució va esdevenir ferma, perquè els recursos extraordinaris de cassació i per infracció processal presentats per l'administració tutelar no van ser admesos a tràmit.

VINT-I-NOVÈ.El recurs que ara estudiem, no fa cap referència a aquell procediment antecedent ni al seu resultat.

No té en compte que en aquell cas el tribunal ja va estudiar totes les qüestions que aquí es plantegen, el que necessàriament ha de ser tingut en compte si no es constata una diferència substancial en aquest cas que no hagués estat valorada en el primer.

No podem menystenir que ambdós processos tenen el mateix objecte:

Primer, determinar si cadascun dels fills de la Sra. Filomena es troba actualment en situació de desemparament.

Segon, si quan es va prendre aquesta decisió, va ser la correcta.

Tercer, fins a quin punt han canviat les circumstàncies que van portar a aquelles respectives resolucions administratives

Quart, si és procedent establir un regim de contactes o visites entre cadascun dels fills i la seva mare.

TRENTÈ.Pel que fa a la correcció de la declaració de desemparament en el moment en què es va adoptar, aquella sentència argumentava:

'la declaración de desamparo objeto de impugnación, estaba perfectamente justificada y no hay razón para cuestionarla, ya que la situación del menor evidenciaba una falta de los elementos básicos para su desarrollo integral que los progenitores no estaban en condiciones proporcionar, art 228.1 CCCat .; en particular por parte de la madre, cuyo estado mental, económico y personal hacían inviable la asunción de los deberes de inherentes a la maternidad. Por su parte el padre (de origen polaco), había desaparecido del entorno familiar, marchando al extranjero y desentendiéndose de sus compromisos familiares, por lo que su conducta de abstracción familiar sistemática, lo convierte en irrelevante a los efectos de modificación de las circunstancias del desamparo'.

TRENTA-UNÈ.Quant a la modificació posterior de les circumstàncies existents en el moment del desemparament continuava explicant:

'Consecuencia de lo expuesto, es que se ha producido un cambio en las condiciones psico-físicas de la progenitora accionante, por el cual en la actualidad no existe óbice para que esta pudiera desarrollar las funciones inherentes a la potestad.

Ello no significa que se hayan modificado otras circunstancias relevantes a efectos de un cambio de situación, pues carece de ayuda familiar (su madre, con la que convive tiene problemas mentales que comprometen la posibilidad de apoyo). Tampoco dispone de vivienda adecuada para mantener una convivencia digna con el menor, pues convive con su madre (abuela del menor), y por lo que se ve en una vivienda inadecuada. Y sus condiciones económicas, continúan siendo precarias para asumir las necesidades del hijo...

Para valorar las circunstancias que concurren en el presente caso, ha de tenerse en cuenta que la declaración de desamparo con acogimiento en familia ajena, se produjo en noviembre de 2015, en un momento en que la madre se encontraba en un periodo de crisis, reactiva a una relación sentimental tortuosa con el padre de Juan Antonio, que se vio agravada por la privación de la potestad del hijo a una edad muy temprana.

No obstante, la madre recurrente se preocupó de la situación del hijo en cuanto su estado psíquico se lo permitió. Y así en octubre de 2017, ya impugnó las resoluciones administrativas en que se había acordado el desamparo del hijo, iniciando este procedimiento, que desgraciadamente todavía no ha acabado tras más de tres años de tramitación.

La evolución psíquica de la madre ha sido manifiestamente favorable, demostrando un interés claro por el hijo y por la recuperación de la potestad respecto al mismo, proponiendo un previo y paulatino régimen de visitas que, merced a la estabilidad emocional y psíquica, no resultaba contraria a la razonabilidad, cuando el hijo contaba escasos tres años de edad y todavía no había adquirido un vínculo de identidad familiar con la familia de acogida'.

TRENTA-DOSÈ.Respecte de la incidència que podria tenir en el Juan Antonio l'establiment d'un règim de visites, deia:

'De todo ello concluye el informe indicando que lo anterior unido a la edad del menor desaconseja instaurar un régimen de visitas con la madre biológica, pues podría exponer al menor a un riesgo de regresión que podría comprometer la estabilidad y el buen desarrollo psicoafectivo del mismo.

No ve viable el planteamiento de un retorno del niño al núcleo materno e indica que la incorporación de la figura de la madre biológica puede repercutir en la evolución del menor y en la adaptación con la familia adoptiva.

Esas circunstancias no dejan de ser las mismas que tuvo en cuenta la sentencia de primera instancia para concluir en la misma que incluso el restablecimiento de un régimen de visitas con la madre biológica, en estos momentos, podría ocasionar una grave alteración en el menor, sin que se haya practicado ninguna otra prueba que permitiera a la juzgadora entender probado lo contrario.

Sin embargo, tras las pruebas practicadas en esta alzada, si bien el EATAF mantiene un criterio similar respecto a los supuestos riesgos que para el menor puede suponer la reanudación de la relación entre hijo y madre biológica, considera este tribunal que ello debe ser apreciado como una posibilidad que un régimen de visitas paulatino y bien orquestado, con la ayuda de profesionales, puede enervar...

No obstante, la madre recurrente se preocupó de la situación del hijo en cuanto su estado psíquico se lo permitió. Y así en octubre de 2017, ya impugnó las resoluciones administrativas en que se había acordado el desamparo del hijo, iniciando este procedimiento, que desgraciadamente todavía no ha acabado tras más de tres años de tramitación...

Es cierto que después de cinco años, el menor, cuya familia acogedora se desconoce si ha sido la misma desde la declaración de desamparo, habrá adquirido una vinculación afectiva y de identidad familiar con la familia de acogida. Pero ello no significa que el establecimiento de un régimen de visitas con la madre biológica, paulatinas, restrictivas en principio y bajo la supervisión de profesionales, haya de suponer un especial riesgo para el menor, cuyo derecho al conocimiento de la madre biológica, hace que pueda considerarse favorable al interés del menor.

La edad de seis años recién cumplidos, no es un obstáculo para el inicio de las visitas, pues todavía no tiene el menor, conciencia del significado del vínculo biológico y con el pertinente soporte y supervisión de profesionales, puede llegar a aceptar pausadamente la presencia de otra persona en su círculo vital, sin que ello comporte traumas, regresiones o efectos desestabilizadores, hasta que, en función del resultado de las visitas controladas, se puedan ampliar estas normalizando la relación para en su momento acordar las medidas adecuadas en orden a la recuperabilidad de la potestad materna.

Téngase en cuenta, que la declaración de desamparo y la adopción de medidas de protección, no han de impedir las relaciones personales del menor con sus familiares, salvo que el interés del menor lo desaconseje, art 228-8 CCCat .

TRENTA-TRESÈ.La conclusió a què va arribar aquest tribunal va ser la següent.

'atendiendo a todo lo expuesto, considera este tribunal que una valoración ponderada de la prueba obrante en autos, permite admitir la recuperación de las relaciones personales de la madre con el hijo, sin necesidad de esperar a que el hijo vaya adquiriendo mayor edad, mediante la fijación de un régimen de visitas de hora y media sábados alternos, en el Punt de Trobada que resulte más factible. Visitas que serán controladas y supervisadas por los profesionales que se designen y que en función de sus resultados podrán dar lugar a los cambios en dichas relaciones, que se consideren más adecuados para el menor, situándose la prioridad en las necesidades emocionales, educativas, de crecimiento y desarrollo integral del menor, que priman sobre el interés de los progenitores, de la familia biológica y de la familia de acogida, supeditando el retorno o la relación con la familia natural, a su compatibilidad con las medidas más favorables para el menor'.

Valoració d'aquest cas.

TRENTA-QUATRÈ.És una obvietat que en aquest procés s'està analitzant si el desemparament de l' Juan va ser o no correcte, si la situació que va conduir a aquella decisió es manté actualment, si la mesura d'acolliment preadoptiu és la més adequada, o si és o no procedent establint un sistema de visites entre mare i fill.

És evident que el que es va decidir en l'anterior procediment, no té força de cosa jutjada en aquest.

També ho és que l'estudi de la situació de la Sra. Filomena quan es va decretar el desemparament i la que té ara, ja es va fer per la sentència anterior que acabem d'extractar, i que òbviament és la mateixa en tots dos casos.

Si fa poc més d'un any, en relació amb el germà gran de l' Juan, es van valorar totes aquestes circumstàncies, s'haurà d'acreditar convenientment que allò que es va dir respecte del Juan Antonio, no és aplicable a l' Juan.

No ho seria si posteriorment s'hagués produït algun fet que faci pensar que no es pugui considerar adequat allò que en aquell moment es va entendre que ho era.

Dit amb altres paraules, no es pot ometre que estem parlant de dos germans, que es porten poc més d'un any i tres mesos, fills de la mateixa mare, ambdós en situació de desemparament, per bé que la mesura de protecció que els afecta no sigui la mateixa.

Aquestes identitats fan que les diferències que poden justificar un tractament divers, hagin de quedar completament acreditades.

TRENTA-CINQUÈ.El recurs que ara estudiem no fa cap al·lusió a la sentència que va resoldre la impugnació del desemparament del fill gran de la Sra. Filomena.

La contestació a la demanda de l'administració, sí que ho va fer.

En aquell acte processal al·legava que en el primer procediment s'havia confirmat el desemparament del Juan Antonio.

Sostenia que hi havia una diferència substancial entre tots dos: la mesura de protecció de l' Juan era l'acolliment preadoptiu i la del seu germà gran, no.

Immediatament escau preguntar-se perquè hi ha aquesta diferència en l'exercici de la tutela sobre els dos germans.

Sense una explicació convincent no s'entén que, escassament un mes i mig després del naixement de l' Juan, es constituís la mesura d'acolliment preadoptiu. En canvi, hores d'ara encara no s'ha establert respecte del seu germà gran, que ja té set anys.

Si no disposem d'una justificació suficient, no hi cap motiu de pes per establir un sistema diferent per a cadascun.

Es tracta d'una situació a priori completament incoherent, que si no s'acrediten les raons per mantenir-la, no es pot perpetuar en el temps.

TRENTA-SISÈ.Atès que la sentència d'aquest tribunal de 25 de gener de 2.021, fa un repàs de totes les circumstàncies concurrents, no aplicar les seves conclusions a aquest cas, passa per determinar clarament les seves diferències o l'existència de circumstàncies sobrevingudes rellevants.

Les proves presentades en aquest cas són substancialment les mateixes que en el primer, el que hauria de portar a les mateixes conclusions.

Sintèticament, la declaració de desemparament en el seu moment va ser correcta. Tot i la millora de l'estat psicològic de la mare, no és adequat suprimir qualsevol mesura de protecció del seu fill. No es demostra que el contacte amb ell pugui ser perjudicial per al menor.

TRENTA-SETÈ.Que a l' Juan se li apliqui la mesura d'acolliment preadoptiu, deixant a banda la incoherència exposada de no aplicar-la al seu germà, no és una diferència tant substancial.

D'acord amb el que ja hem dit més amunt, l'article 147.3 de la Llei dels drets i oportunitats en la infància i l'adolescència, també preveu la possibilitat de visites amb els progenitors del menor protegit, com admet el recurs de l'administració tutelar.

Que certament aquestes visites siguin més restrictives que les que es preveuen quan s'han establert altres mesures de protecció (article 116.1), no ha d'implicar necessàriament que l' Juan no hagi de tenir visites amb la seva mare i, en canvi, el seu germà sí.

No es tracta d'aturar-se només en la qüestió formal, que certament pot ser rellevant, de la diferències entre una i altra mesures.

El que es tracta de valorar és sí té cap mena de justificació, en interès del menor que ara ens ocupa, un tracte tant diferent entre dos germans, que només han nascut amb un any i tres mesos de diferència i que han viscut circumstàncies pràcticament idèntiques.

Com ja hem avançat, no tenim cap prova que permeti acreditar-ho.

TRENTA-VUITÈ.Tampoc es pot configurar com una diferència rellevant que l' Juan mai hagi tingut cap contacte amb la seva mare, atès que va ser declarat en situació de desemparament des del naixement.

En canvi, el seu germà no va ser considerat legalment desemparat fins uns cinc mesos després de néixer.

La curta edat que el Juan Antonio tenia aleshores i el temps que havia passat sense tenir cap mena de contacte amb la seva mare fins que aquest tribunal van establir les visites, no permeten donar cap transcendència aquesta petita variació.

Igualment, la curta diferència d'edat entre ambdós, aproximadament un any i tres mesos, no és cap diferència a considerar.

TRENTA-NOVÈ.Hi ha una altra dada que no podem menystenir.

La sentència relativa al Juan Antonio, va establir un règim de visites amb la seva mare.

Un any i tres mesos després, ni tan sols s'ha al·legat que el seu funcionament hagi estat tan decebedor que aconselli no aplicar-lo en aquest cas.

Per altra banda, els informes de seguiment de l' Juan amb la família d'acollida posteriors a aquella resolució, no aporten cap dada rellevant que faci canviar el criteri d'aquest tribunal en el procediment anterior.

Fan avinent, con la resta, una inclusió satisfactòria en la família acollidora, com els anteriors informes i com els que es van presentar en l'altre procediment, als quals ja es va referir, també, aquella primera sentència.

Conclusió.

QUARANTÈ.De tot el que hem argumentat, considerem que no es pot perllongar més temps una situació completament incoherent entre les mesures aplicades als dos germans.

No hi ha cap prova que acrediti que l'interès de l' Juan passa per seguir amb una mesura protectora diferent i més radical que la del seu germà gran.

Des d'aquest perspectiva, és perfectament comprensible i raonable el criteri de la jutgessa d'instància en el sentit de modificar la mesura de protecció, fent-la coincidir amb la que l'administració va establir per al seu germà gran.

Ho és, també, establir un règim de visites amb la seva mare, igual que en el cas del seu germà.

En definitiva, per tot el que hem exposat, arribem a la conclusió que l'interès de l' Juan passa per mantenir la declaració de desemparament, modificar la mesura de protecció i establir el règim de visites amb la seva mare que s'especificarà quan estudiem el seu recurs.

Costes.

QUARANTA-UNÈ.Malgrat la desestimació del recurs, no imposem les costes de la segona instància a la part que l'ha presentat, atès que es refereix als interessos d'un menor tutelat per l'administració pública recurrent.

RECURS DE LA SRA. Filomena.

Revocació de la declaració de desemparament.

QUARANTA-DOSÈ.En el primer motiu del seu recurs, reclama que es deixi sense efecte la declaració de desemparament de l' Juan.

Aquesta petició es fonamenta en què haurien desaparegut els motius que van portar a l'adopció d'aquesta mesura.

QUARANTA-TRESÈ.Ja hem dit en el fonament jurídic catorzè, que l'antecedent de fet tercer de la sentència impugnada fa constar que la defensa de la Sra. Filomena va modificar en el judici la seva petició inicial de revocació de la mesura de desemparament i consegüent acolliment preadoptiu, reclamant només un règim de visites amb el seu fill.

Aquesta decisió, no ha estat impugnada.

L'escrit presentat per la Sra. Filomena oposant-se a l'apel·lació de l'administració, nega aquest fet, però en la correlativa impugnació de la sentència no apel·la aquella referència que fa a la modificació de la pretensió.

Per tant, d'entrada seria procedent desestimar un motiu del recurs contradictori amb el canvi de petició introduïda en el judici.

QUARANTA-QUATRÈ.Fins i tot si prescindim del que acabem de dir, i des d'una perspectiva substantiva, el recurs hauria de ser desestimat per tot el que hem argumentat quan hem estudiat el que ha presentat l'administració.

Hem dit que qualsevol mena de diferència entre el que va resoldre aquest tribunal quan va estudiar el desemparament del Juan Antonio i aquest cas, ha de quedar suficientment demostrada.

També hem afirmat que no s'ha presentat cap prova que contradigui o faci modificar la valoració que ja vam fer.

La sentència de 25 de gener de 2.021, considerava que es mantenien les circumstàncies que van justificar la declaració de desemparament del germà gran, tot i que s'apreciés una millora de la mare.

Per tant, el desemparament s'ha de mantenir.

Incongruència de la sentència.

QUARANTA-CINQUÈ.Segons el recurs, la sentència impugnada seria incongruent perquè, tot i que fixa un règim de visites entre l' Juan i la seva mare Sra. Filomena, no el concreta, deixant-lo en mans de l'administració tutelar.

També considera que hauria d'haver dit que la finalitat d'aquest règim hauria de ser la recuperació de la guarda de la mare sobre el seu fill.

QUARANTA-SISÈ.Difícilment la sentència d'instància pot ser incongruent a l'hora de determinar el règim de visites respecte de la pretensió de la demandant, quan la demanda es va limitar a sol·licitar uns contactes amplis i progressius, sense cap més determinació.

La jutgessa d'instància ha conferit a l'administració la concreció d'aquestes visites.

Tot i que no apreciem pròpiament una incongruència de la sentència, sobre la base del que hem argumentat, considerem que s'ha de precisar una mica més el règim de visites que s'estableix.

D'acord amb aquell principi de coherència amb el que va decidir aquest tribunal quan va resoldre la impugnació del desemparament del Juan Antonio, no trobem cap motiu per establir règims diferents de contacte de la mare amb cadascun dels seus fills.

Ara bé, és inqüestionable que la mare, com a conseqüència que la mesura cautelar de desemparament es va decidir abans del naixement de l' Juan, mai ha tingut contacte amb ell, el que fa que la relació s'hagi d'establir de manera progressiva.

QUARANTA-SETÈ.Per tot el que hem exposat, el règim de visites de la Sra. Filomena amb el seu fill Juan haurà de ser el mateix que aquest tribunal li va atorgar respecte del seu fill Juan Antonio.

Tanmateix, aquell sistema s'haurà d'aplicar de manera gradual a criteri de l'administració tutelar, amb la finalitat última d'assolir-lo en un termini no superior a deu mesos.

QUARANTA-VUITÈ.L'especificació relativa a què es faci esment a la recuperació de la guarda com a objectiu final del règim de visites, és completament prematura hores d'ara.

Haurà de ser l'evolució dels contactes la que en determinarà l'eventual oportunitat de fer-ho més endavant.

Costes.

QUARANTA-NOVÈ.De conformitat amb l' article 398.2 de la LEC no imposem les costes de la segona instància derivades d'aquest recurs atesa la seva estimació parcial.

Fallo

PRIMER.Desestimem el recurs d'apel·lació presentat en nom de la Direcció General d'Atenció a la Infància i a l'Adolescència contra la sentencia de primera instància i la confirmem íntegrament.

SEGON. Estimem en part el recurs d'apel·lació presentat per la Sra. Filomena contra la mateixa resolució i la revoquem només en el següent sentit:

El règim de visites amb el seu fill Juan haurà de ser el mateix que aquest tribunal li va atorgar respecte del seu fill Juan Antonio a la sentència de 25 de gener de 2.021.

Aquest sistema de contactes s'haurà d'aplicar de manera gradual a criteri de l'administració tutelar, amb la finalitat última d'assolir la igualtat amb el que s'aplica al germà gran en un termini no superior als deu mesos des d'aquesta data.

TERCER. NoImposem les costes de cap dels dos recursos.

Contra aquesta resolució es pot presentar recurs de cassació d'acord amb allò que estableix l' article 477.2.3 de la LEC, si s'acredita el seu interès cassacional, i per infracció processal de conformitat al que preveu la disposició final setzena de la mateixa llei processal.

Serà competent per a la seva resolució el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i s'haurà de presentar davant d'aquesta Secció de l'Audiència en el termini de vint dies des de la seva notificació.

En el moment d'interposar-los s'haurà de fer, si escau, el pagament del dipòsit preceptiu.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i, una vegada ferma, retorneu les actuacions originals al Jutjat de Primera Instància i Instrucció d'on procedeix.

Així ho ha decidit la Sala, integrada pels Il·lms. Srs. Magistrats indicats, els quals, a continuació, signen.

Podeu consultar l'estat del vostre expedient a l'àrea privada de seujudicial.gencat.cat.

Les persones interessades queden informades que les seves dades personals s'han incorporat al fitxer d'assumptes de l'oficina judicial, sota la custòdia i responsabilitat d'aquesta, on es conservaran amb caràcter confidencial i es tractaran amb la màxima diligència.

Així mateix, queden informades que les dades que conté aquesta documentació són reservades o confidencials i que el tractament que se'n pugui fer queda sotmès a la legalitat vigent.

Les parts han de tractar les dades personals que coneguin a través del procés de conformitat amb la normativa general de protecció de dades. Aquesta obligació incumbeix als professionals que representen i assisteixen les parts, així com a qualsevol altra persona que intervingui en el procediment.

L'ús il·legítim de les dades pot donar lloc a les responsabilitats establertes legalment.

Amb relació al tractament de les dades amb finalitat jurisdiccional, els drets d'informació, accés, rectificació, supressió, oposició i limitació s'han de tramitar conforme a les normes que siguin aplicables en el procés en què s'obtinguin les dades. Aquests drets s'han d'exercir a l'òrgan o oficina judicial en què es tramita el procediment i n'ha de resoldre la petició qui en tingui la competència atribuïda en la normativa orgànica i processal.

Tot això de conformitat amb el Reglament EU 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell, la Llei orgànica 3/2018, de 6 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals i el capítol I bis del títol III del llibre III de la Llei orgànica 6/1985, de l'1 de juliol, del poder judicial.