Sentencia CIVIL Nº 245/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 850/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 850/2018 -F
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1293/2015
Parte recurrente/Solicitante: Norberto
Procurador/a: Mª José Sarrionandia Chacon
Abogado/a: Patricia Sopena Miró
Parte recurrida: Amelia
Procurador/a: Ruben Franquet Martin
Abogado/a: ANA MARIA GARGALLO CRUZ
SENTENCIA Nº 245/2019
Magistrados:
Sr. D. Francisco Javier Pereda Gámez
Sra. Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Sra Dª Mª José Pérez Tormo (Ponente)
Barcelona, 26 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 26 de julio de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1293/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª José Sarrionandia Chacon, en nombre y representación de Norberto contra la Sentencia de 21/12/2017 y en el que consta como parte oponente el Procurador Ruben Franquet Martin, en nombre y representación de Amelia , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por Norberto contra Amelia , debo declarar y declaro que ha lugar a la modificación solicitada, y en consecuencia: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: El menor estará con su padre durante el periodo escolar , los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la escuela o cuando finalice la actividad extraescolar, caso que la hubiere, hasta el lunes que será entregado en el colegio al inicio de las clases. Asimismo, estará en compañía del menor los miércoles de la salida del colegio o cuando finalice la actividad extraescolar hasta el jueves a la entrada del mismo.

En cuanto a los festivos intersemanales, el menor estará en compañía del padre, el primero que haya a partir de la notificación de la presente sentencia, y la madre el segundo. Repartiéndose de forma alternativa y sucesiva a partir de entonces. Estos días estarán en compañía del menor desde la finalización de las clases o actividad extraescolar, en su caso, del día anterior al festivo hasta la entrada al colegio del día posterior al festivo intersemanal de que se trate.

Durante el periodo vacacional , disfrutarán por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas: 1.- Vacaciones de SEMANA SANTA, se dividen en dos periodos: . Desde la salida de clase hasta las 20 horas del miércoles . Desde las 20 horas del miércoles hasta el día de reinicio de las clases.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, corresponde a la madre tener al menor en su compañía los primeros periodos en los años pares y al padre durante los años impares, quedando en suspenso durante dichos periodos de vacaciones escolares, el régimen de visitas establecido a favor del padre para fines de semana, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana el menor esté con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional.

La entrega y recogida de Victorio se realizará en el domicilio materno.

2.- Vacaciones de VERANO: se dividen en dos periodos: Primer periodo: . Desde la salida de clase hasta las 20.00 horas hasta el día 30 de junio.

. Desde las 20.00 horas del día 15 de julio hasta las 20.00 horas del día 31 de julio.

. Y desde las 20.00 horas del día 15 de agosto hasta las 20.00 horas del día 31 de agosto.

Segundo periodo: . Desde las 20.00 horas del día 30 de junio hasta las 20.00 horas del día 15 de julio.

. Desde las 20.00 horas del día 31 de julio hasta las 20.00 horas del día 15 de agosto.

. Y desde las 20.00 horas del día 31 de agosto hasta el día del reinicio de las clases.

3.- Vacaciones de NAVIDAD, se dividen en dos periodos: Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20.00 horas del día 31 de diciembre.

Segundo periodo: desde las 20.00 horas del día 31 de diciembre hasta el día del reinicio de las clases.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, corresponde a la madre tener a Victorio en su compañía los primeros periodos en los años pares y al padre durante los años impares, quedando en suspenso durante dichos periodos de vacaciones escolares, el régimen de visitas establecido a favor del padre para fines de semana, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana los menores esté con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional.

3.- Norberto deberá abonar la suma de TRECIENTOS CINCUENTA EUROS mensuales, en concepto de pensión de alimentos en favor de su hijo. Dicha cantidad deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la perceptora, la suma se actualizará anualmente de acuerdo con el Índice de Precios al consumo publicado por el Instituto nacional de estadística u organismo equivalente.

Asimismo abonará el importe correspondiente a la mutua medica en la compañía DIRECCION001 en favor del menor.

Los gastos extraordinarios , serán satisfechos por ambos progenitores por mitades; 75% por el padre y 25% por la madre.

Se mantiene la sentencia de fecha 31 de enero de 2013 , así como la posterior de modificación de fecha 3 de noviembre de 2014 en el resto de sus pronunciamientos.

Sin imposición de costas'.

Asimismo, la parte dispositiva del auto aclaratorio de 15-3-2018 es del tenor literal siguiente: ' Se estima la aclaración solicitada por la Procuradora Carmen Sorribas Cristobal en nombre y representación de Amelia en cuanto a que los gastos extraordinarios no son a mitades sino que serán satisfechos al 75% por el padre y 25% por la madre. Se mantiene la Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017 en el resto de pronunciamientos.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ( Art. 215 párrafo cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Civil )'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo .

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre el Sr. Norberto la sentencia de primera instancia que ha estimado parcialmente la demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de fecha 3-11-2014 y ha mantenido la custodia materna del hijo común de las partes, Victorio ; ha adecuado el régimen de relación paternofilial a la situación del menor concretándolo en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar, una tarde, los miércoles, con pernocta, y mitad de las vacaciones escolares con el reparto que se indica en aquella resolución. Ha cuantificado la pensión alimenticia filial a cargo del padre en 350 euros al mes y en cuanto a las gastos extraordinarios y actividades extraescolares consensuadas, el padre asumirá el 75% y la madre el 25 % restante.

Solicita el recurrente que se acuerde la guarda compartida del menor, con entregas los viernes en el colegio y si es festivo, los jueves, además del reparto de los días especiales; ingresando cada progenitor 120 euros al mes en una cuenta bancaria para cubrir los gastos del menor, asumiendo por mitad los gastos extraordinarios y actividades extraescolares.

Para el caso de que se mantenga la guarda materna solicita que la pensión alimenticia filial se fije en 200 euros al mes y reparto por mitad de los gastos y actividades extraescolares. Que se cambie la tarde intersemanal con pernocta de miércoles a jueves, que se repartan los 'días especiales', se recuerde el derecho de información y se facilite la comunicación telefónica entre el menor y los progenitores.

La Sra. Amelia y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - GUARDA Y CUSTODIA.

El artículo 233-8.1 CCC establece que la nulidad, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tengan respecto de sus hijos de acuerdo con aquello previsto al artículo 236-17.1. Consiguientemente, estas responsabilidades mantienen el cariz compartido y, en tanto sea posible, se tienen que ejercer de manera conjunta. En cada caso concreto se tiene que valorar la modalidad de guarda que mejor se adecúe al interés del menor, criterio que debe imperaren el procedimiento, de forma que no se puede erigir la guarda compartida en una solución única que sirva por todos los casos, ni se puede considerar tampoco como una situación excepcional ante la guarda monoparental, sino que se tiene que analizar la concurrencia de los criterios y parámetros que enumera el artículo 233-11 CCCat .

Para determinar la modalidad de guarda el art. 233-8,3 CCC erige en criterio prioritario la satisfacción del interés del menor, en coherencia con lo dispuesto en los arts. 211-6 del mismo cuerpo legal , art. 5 LDOIA, art. 3 CNUDI y 2,1 LOPM. La autoridad judicial debe regular la organización familiar que mejor se adapte y ajuste el interés del menor, por lo que debe analizarse el interés de cada menor en cada caso concreto.

El art. 233-11 CCC proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar la modalidad de guarda más adecuada en cada caso. que son los siguientes: La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos.

La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. La capacidad parental es el primer parámetro que debe ser objeto de valoración. Es un criterio decisivo para decidir el modelo de guarda.

La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores.

El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos. Este criterio de continuidad que se considera preventivo deriva de la consideración de que los cambios son generalmente fuente de estrés. El interés del menor exige que la medida que se adopte ocasione al niño el menor perjuicio y que los cambios le afecten lo mínimo posible. Para preservar la estabilidad tiene una importancia fundamental el sistema de vida, la organización familiar y en definitiva la dinámica familiar llevada a cabo hasta el momento en que se plantea la petición, sea ésta la anterior a la ruptura o la posterior a dicha ruptura inmediata a la iniciación del procedimiento.

La opinión expresada por los hijos Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

La situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores.

De la prueba practicada se ha acreditado que por sentencia de fecha 31-12013 se aprobó el convenio entre las partes en el que pactaron la custodia materna de Victorio , el hijo menor de las partes, que en ese momento tenía 8 meses de edad, con unas visitas paternofiliales de fines de semana alternos y dos tardes intersemanales que se efectuarían sin pernoctas hasta que el menor cumpliera un año y medio.

Por sentencia de 3-11-2014 se autoriza a la madre a trasladarse a vivir a Méjico con el menor, pues se va a casar y va a tener una hija con su nueva pareja.

Los problemas y las dificultades de la madre para impedirr la relación paternofilial desde aquel país son constantes, tal como afirma el recurrente y acredita con copia de las cuatro demandas ejecutivas que presentó para pedir el cumplimiento de las visitas y de las comunicaciones con su hijo (f. 38, 46, 56 y 172). También se ha acreditado el incumplimiento del traslado del menor a este país en las vacaciones de Navidad de 2014 y la reducción del tiempo de estancia con su padre en verano 2014. Pero el incumplimiento, dificultad de visitas e incluso engaño al padre se produce cuando la madre que se había trasladado a vivir a DIRECCION002 desde septiembre 2015, escolarizando a Victorio en aquella población, no le comunica al padre que se hallan en España e incluso le reclama la mitad del billete de avión para el traslado del menor en vacaciones de Navidad, cuando ya están viviendo en DIRECCION002 , y admite la trasferencia que le Sr. Norberto le efectúa de aquel importe (doc 75 aportado por el recurrente en el acto de la Vista).

La Sra. Amelia asegura que el actor y su compañera la amenazaban constantemente según refiere, pero la denuncia que presentó en el Juzgado de VIDO de DIRECCION000 fue archivada, de manera que no ha acreditado sus afirmaciones con prueba alguna.

Asegura el padre que la madre ha incumplido de forma reiterada sus obligaciones derivadas del régimen de visitas y de la responsabilidad parental por lo que pide, conforme a lo previsto en el art.776 LEC , el cambio a custodia compartida, y en esta alzada vuelve a pedir, como solicitó en su demanda inicial, la custodia monoparental paterna del menor, pues como 'Hechos Nuevos' acredita que la madre se fue el día 4 de julio 2018 a Méjico, sin comunicárselo, aprovechando el periodo vacacional de verano, quedando el menor Victorio bajo el cuidado de los abuelos maternos, y la mitad del verano con el padre, conforme a lo previsto en la sentencia recurrida, y no ha regresado hasta el 11-12-18, tal como reconoce la Sra. Amelia , pues se prorrogó y retrasó el proceso judicial relativo al divorcio de su posterior matrimonio y peticiones alimenticias relativas a la hija habida de esta posterior unión.

Durante este tiempo el menor Victorio ha convivido con los abuelos maternos, que han alternado el tiempo de estancia en el período de visita del menor con el padre, pasando a vivir con el padre desde que el 12 de septiembre empezó la escuela.

Se superan con ello las dificultades que argumentaba el informe del EATAF sobre la necesidad de estabilidad de Victorio con la madre con quien siempre ha convivido, pues el padre ha demostrado este tiempo ser un adecuado guardador del menor.

Efectivamente, el informe del Eataf de fecha 19 junio 2017 refiere que la madre se ha hecho cargo del menor desde su nacimiento, pues las partes se separan cuando Victorio tiene 8 meses de edad. Y tal como reconoció en su interrogatorio, la Sra. Amelia , la relación entre padre e hijo es buena, el niño va y vuelve contento de las visitas, pero ella se ha ocupado del seguimiento escolar, médico, relacional del menor desde su nacimiento, como no podía ser de otra manera pues con ella ha convivido, bajo su guarda.

El Sr. Norberto tiene, según refiere aquel informe, capacidad para establecer normas y hábitos al menor, fomenta su socialización y su estilo educativo es dialogante, con cierto cariz laxo y permisivo.

La relación entre las partes continúa siendo difícil, no tienen dialogo fluido y la figura de referencia primaria para Victorio es la madre. El padre tiene una menor implicación en la atención cotidiana, como es obvio pues la guarda la tenia la madre, y el padre tiene habilidades en el área del ocio del menor ajustado a su edad. El Sr. Norberto minimiza los efectos que el cambio de estructura familia representaría para el menor por lo que no podría acompañarle emocionalmente en ese traspaso, por todo lo cual aconseja el Gabinete psicosocial el mantenimiento de la guarda materna con un amplio régimen de relación paternofilial para consolidar el vínculo entre padre e hijo.

Ahora, no obstante, tal como se ha referido, el tiempo de permanencia del menor con el padre porque la madre se hallaba en Méjico ha superado los problemas que el cambio de estilo de custodia comportarían para el menor, aunque tal como refieren las partes en sus escritos, han retornado a la organización familiar previa al verano 2018. Victorio ha vuelto a vivir con la madre y su hermanita por línea materna, y se cumple de nuevo el régimen de relación paternofilial de fines de semana alternos y una tarde intersemanal con pernocta.

Así las cosas, esta Sala considera que el menor ya se ha habituado a la guarda paterna durante el periodo de tiempo que la madre ha permanecido en Méjico, por lo que se han superado las reticencias a las que aludía el informe del Eataf y puede ahora fijarse la custodia compartida que solicitaba el recurrente.

El reparto del tiempo del menor que solicita el Sr. Norberto , semanas alternas se considera adecuado a la edad del hijo comun fijándose, no obstante, una tarde intersemanal, los jueves para que permanezca con el progenitor con el que no esté bajo su guarda esa semana, desde la hora de salida del colegio hasta las 20h, que Victorio será acompañado al domicilio del progenitor guardador de esa semana.

Se mantiene el reparto de las vacaciones escolares que se acordó en la sentencia recurrida.

No se acuerda el reparto de los 'días especiales' pudiendo el progenitor que no tiene consigo al menor celebrarlo el siguiente fin de semana, pues el reparto del tiempo de Victorio que ahora se acuerda permite la estancia continuada y suficiente con cada progenitor.

Se recuerda a las partes el derecho de información que ambos tienen respecto de los temas de importancia del hijo común, debiendo además facilitar las comunicaciones del menor con ambos progenitores durante el tiempo que permanece bajo la guarda de uno de ellos, concretándose en el horario de 20h a 21h, restringiéndose en fase de ejecución de sentencia se las comunicaciones fueran excesivas.



TERCERO .- Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat , incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal .

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Amelia esta apuntada en el SOC y manifiesta que no trabaja y no tiene más ingresos que los 30 euros al mes que percibe por el alquiler de una vivienda de su propiedad sita en Barcelona. Es propietaria también de la vivienda que habita en DIRECCION002 .

No se ha acreditado que trabaje en la hostelería como alegaba el recurrente, pero tenemos en cuenta que la demandada es joven y ha trabajado como encargada de un restaurante según reconoció en su interrogatorio, por lo que tiene capacidad de trabajo y esperemos que encuentre trabajo con el que contribuir a los gastos alimenticios de su hijo Victorio , como su responsabilidad parental establece.

En el presente caso se plantea la dificultad que entraña conocer los verdaderos ingresos en los casos que, como el presente, el Sr. Norberto es familiar directo, empresario o cotitular de la empresa para la que trabaja o participa, profesional liberal o trabajador autónomo, debiéndose sortear la falta de prueba mediante la valoración de las pruebas indiciarias. El Sr. Norberto es cotitular, con un socio, según declaró, de una empresa de informática, y se ha fijado un sueldo de unos 1.200 euros al mes por catorce pagas al año, sin que haya aportado la documentación de la empresa para conocer la marcha del referido negocio. Se tiene en cuenta que se comprometió en 2013 al pago de una pensión alimenticia de 450 euros al mes además del pago de la mutua médica de Victorio y mitad de sus gastos extraordinarios y actividades extraescolares pactadas. En ese momento tenía la misma empresa que ahora y aunque sostiene la peor marcha del negocio, no lo acredita.

El hijo común de 6 años de edad en este momento, tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, el padre debe pagar la mutua médica, farmacia, acude a una escuela pública con gastos de excursiones, colonias anuales, Ampa, etc, y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con sus progenitroes el tiempo que con cada uno de ellos permaence, entre otros.

Ante la situación económica descrita de las partes, y el hecho de haberse acordado la custodia compartida del menor, con reparto por mitad de su tiempo, esta Sala considera adecuado reducir la cifra fijada en la sentencia recurrida a 250 euros al mes con estimación parcial del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.



CUARTO .- En cuanto al pago de los gastos extraordinarios debemos recordar que, tal como ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones, tienen tal naturaleza los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean necesarios e imprevisibles en ese momento, sin que sea preciso recabar el consentimiento de la otra parte, siendo suficiente su comunicación. Tendrán el mismo tratamiento los gastos en que conste el consentimiento en la asunción del pago y los que hayan obtenido reconocimiento judicial. Los gastos médicos y de salud tendrán siempre el tratamiento de gasto extraordinario en tanto sean necesarios.

Las actividades extraescolares consensuadas asi como los gastos extraordinarios antes descritos serán sufragados por mitad entre ambos progenitores, tal como ambas partes pactaron en convenio aprobado por sentencia de 31-1-2013 .



QUINTO. - Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Norberto contra la sentencia de fecha veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la custodia del hijo común Victorio que se establece de forma compartida por ambos progenitores, con reparto del tiempo del menor por semanas alternas con entregas el viernes a la hora de entrada al colegio, y el anterior dia lectivo si fuera festivo, fijándose, no obstante, una tarde intersemanal, los jueves para que Victorio permanezca con el progenitor con el que no esté bajo su guarda esa semana, desde la hora de salida del colegio hasta las 20h, que Victorio será acompañado al domicilio del progenitor guardador de esa concreta semana.

Se mantiene el reparto de las vacaciones escolares que se acordó en la sentencia recurrida.

No se acuerda el reparto de los 'días especiales' pudiendo el progenitor que no tiene consigo al menor celebrarlo el siguiente fin de semana.

Como contribución a los alimentos filiales el Sr. Norberto entregará a la Sra. Amelia la cifra de doscientos cincuenta euros (250 euros) al mes, además de asumir el coste de la mutua médica y mitad de los gastos extraordinarios y actividades extraescolares consensuadas.

Dicha cantidad mensual alimenticia el actor la ingresará en la cuenta bancaria que la Sra. Amelia designe al efecto, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y doce mensualidades al año. Dicha cantidad será anualmente actualizada según el IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya, calculándose el aumento anualmente de forma cumulativa, y automáticamente por el obligado al pago, sin necesidad de previo requerimiento. Con el referido importe la madre asumirá los gastos de formación del menor y necesidades alimenticias durante el tiempo que tenga a Victorio consigo. Cada progenitor asumirá los gastos de alimentación propiamente dichos y de vestido del menor cuando lo tengan en su compañía.

No se hace expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :