Sentencia Civil Nº 245/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3421/2011 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.06.2-09/003149

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3421/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 326/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Rosaura y BRUESA CONSTRUCCION S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE ALEJANDRO RODRIGUEZ LOBATO y GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado/a / Abokatua: JORGE ALCORTA LOPEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Sebastián

Procurador/a / Prokuradorea: RAMON CALPARSORO BANDRES

Abogado/a/ Abokatua: JULIO AZCARGORTA ARREGUI

SENTENCIA Nº 245/2012

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de Julio de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 326/2009, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún a instancia de BRUESA CONSTRUCCION S.A. y PARQUE COMERCIAL MENDIBIL S.A. apelantes, y de Dña. Rosaura , apelante-apelada, representados por los Procuradores Sra. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA, Sra. ANA MARIA LAMSFUS MINDEGUIA y Sr. JOSE ALEJANDRO RODRIGUEZ LOBATO, y defendidos por los Letrados/as Sra. JONE BELDARRAIN APALATEGUI, Sr. MANUEL PESSINI RICO y Sr. JORGE ALCORTA LOPEZ respectivamente, contra D. Sebastián , apelado, representado por el Procurador Sr. RAMON CALPARSORO BANDRES y defendido por el Letrado Sr. JULIO AZCARGORTA ARREGUI; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de mayo de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Irun se dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

'1.- Estimo la demandainterpuesta por la Procuradora Dña. Begoña Álvarez Oronoz, en nombre y representación de Efrain y Adolfina y bajo la dirección letrada de Dña. Mª Ángeles Martín Hernández, contra las mercantiles 'Bruesa Construcciones S.A', representada por la Procuradora Mª Guadalupe Amunarriz Agueda y bajo la asistencia letrada de Manuel Pessini Rico y 'Parque Comercial Mendibil, S.A'representada por la Procuradora Ana Mª Lamsfus Mindeguia y bajo la asistencia letrada de Jone Beldarrain Apalategui y condeno conjunta y solidariamente a las citadas mercantilesa:

Que cumplan con los trabajos de reparación descritos en el presupuesto número 09/000341 de 3 de febrero de 2009 efectuado por 'Arathermik' Don. Efrain aportado a las actuaciones por la parte actora como anexo 5 del documento nº 13.

En caso de que los condenados no cumplan con los trabajos de reparación referidos, se efectuarán a su costa.

2.- Desestimo la demandainterpuesta por la Procuradora Dña. Begoña Álvarez Oronoz, en nombre y representación de Efrain y Adolfina y bajo la dirección letrada de Dña. Mª Ángeles Martín Hernández, contra Sebastián , representado por el Procurador Ramón Calparsoro Bandrés, absolviéndole de todas las peticiones en su contra.

3.- Desestimo la demandainterpuesta por la Procuradora Dña. Begoña Álvarez Oronoz, en nombre y representación de Efrain y Adolfina y bajo la dirección letrada de Dña. Mª Ángeles Martín Hernández, respecto a la tercera interviniente provocada Rosaura , representada por el Procurador Alejandro Rodríguez Lobato, absolviéndole de todas las peticiones formuladas.

Se condena a las mercantiles 'Bruesa Construcciones S.A', y 'Parque Comercial Mendibil, S.A'al pago de la mitad de las costas ocasionadas a la parte actora, siendo que respecto a las restantes, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Ha sido designada Magistrada encargada de resolver el recurso la Iltma. Sra. Magistrada DÑA. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de 'Parque Comercial Mendibil S.A.' interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 18 de Mayo de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Irún en autos Juicio Ordinario 326/2009, solicitando en el suplico se dicte resolución por la que estimando el presente recurso, en virtud de los motivos expresados por esta parte o en cualesquiera otros que pueda apreciar el Tribunal, y acuerde revocar la Sentencia de instancia absolviendo a mi representada de las pretensiones deducidas en la demanda de la actora, con expresa imposición de costas en ambas instancias a quien se oponga al presente recurso:

Se alegan como motivos del recurso de apelación, en síntesis:

1º.-infracción del art. 218.2 LEC y de los derechos de defensa y tutela judicial efectiva proclamados en el art. 24 CE , por cuanto no es de aplicación al caso litigioso la Ley de Ordenación de la Edificación habiendo quedado acreditado que la licencia de obras se solicitó con anterioridad a su promulgación, y que de forma absolutamente sorprendente e improcedente, por el juzgador de Instancia se ha resuelto en base a la misma, al entender que el supuesto no se acomodaba al concepto de ruina al que se circunscribe el artículo 1.591 del Código Civil , que entiende de 'ruina funcional', motivo por el que resuelve aplicar la Ley de Ordenación de la edificación, tal y como se evidencia de la lectura del párrafo tercero, del Fundamento de DERECHO TERCERO. es decir, con el único objeto de dar acomodo a la reclamación efectuada.'

2º.-que de entenderse correcta la aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación, la Sentencia incurre en incongruencia y error en la valoración de la prueba, en cuanto a la estimación de la prescripción de la acción respecto al Arquitecto y Aparejador codemandados, y no respecto a la recurrente.

Que en cuanto a la excepción de prescripción, se omite recoger en relación a la recurrente el hecho probado de la falta de notificación a la misma de los defectos existentes, hasta el año 2007. Que no se hace referencia a la alegación de dicha parte sobre la falta de comunicación de los hechos por parte de los propietarios quienes habían mantenido contacto directo con los empleados de la entidad constructora, concretamente del departamento de reparaciones y atención post-venta, como se evidencia de la propia documental aportada por la actora quien, a pesar de encabezar las comunicaciones a nombre de la promotora (en evidente confusión entre agente constructor y promotor, las mismas eran dirigidas en su totalidad a los empleados de la entidad constructora.

Y que en la propia documental acompañada a la demanda (documento nº 8) se acredita que no es sino hasta el 30 de marzo de 2007, cuando los actores comunican a PARQUE COMERCIAL MENDIBIL, S.A. las circunstancias del caso, mediante la carta que le fue dirigida por los actores, a instancia del propio Arquitecto, según se señala en la misma 'información que me ha sugerido enviarles a VD. Para su conocimiento, y que les adjuntamos'

Y que lo anterior en clara incongruencia omisiva, no ha sido tenido en cuenta por el Juzgador de Instancia en al resolución dictada.

Finalmente, que contrariamente a lo señalado por el Juzgador de instancia, el instituto de la prescripción aprovecha al resto de codemandados solidarios, tal y como tiene reconocida la doctrina Jurisprudencias (por todas, STS nº 1228/2008, de 16 de diciembre ); de lo que se desprende que, en su caso, dicha prescripción debió así mismo ser apreciada en relación a la recurrente.

En cuanto a la estimación de la excepción de prescripción respecto al Arquitecto se ha incurrido en error en la valoración de la prueba, por cuanto contrariamente a lo recogido en la sentencia recurrida el Arquitecto proyectista ( y Director de las Obras), tuvo pleno conocimiento de la deficiencia que presentaban los ventanales de la vivienda de los demandantes desde el momento inicial de su manifestación, como se acreditó por la declaración del propio Arquitecto, señor Sebastián , quien en la prueba de interrogatorio practicada, reconoció de forma expresa (y reiteradamente), conocer desde el momento inicial la problemática existente, por lo que resulta totalmente improcedente la apreciación de prescripción de la acción frente a dicho codemandado.

3º.-que asimismo la Sentencia recurrida ha incurrido en errónea valoración de la prueba, en concreto de la prueba pericial, por cuanto:

-excluyó de forma improcedente el informe pericial elaborado por el Sr. Roman , aportado por la parte actora, por no haber comparecido a juicio y no haber pedido las partes someter a contradicción sus conclusiones respecto del Arquitecto, cuando ninguna de las partes impugnó dicho informe por dicho motivo, y así como por no explicitarse la cualificación técnica del perito cuando la cualificación técnica de los peritadores de seguros es precisamente esa.

Que en todo caso el precitado perito coincidió en sus conclusiones con el perito Sr. Serafin , y que asimismo es innegable que el propio perito Sr. Valentín a pesar de su parcialidad manifiesta que (en el propio informe llega a pretender que se desconocen los motivos de la altura de los ventanales de la primera planta, en 30 centímetros, en contradicción con lo recogido en el proyecto), y de determinadas manifestaciones de todo punto insostenibles (como pretender que el Arquitecto proyectista entre en detalle de todos los elementos y especificaciones de los elementos del proyecto, incluidas las ventanas, y sin embargo el replanteo de un incremento de altura deba quedar - aparentemente sólo en relación a la perfilería-, en manos de los operadores que ejecutan la obra), aún así reconoció que es el Arquitecto quien define en proyecto todos los elementos del mismo, llegando a leer 'in situ' lo recogido en relación a los ventanales de autos, en el que se recogía un detalle altamente ilustrativo de sus competencias.

Por lo que resulta evidente que la condena debió alcanzar a dicho agente constructivo; pero en todo caso, lo que en ningún modo cabe es señalar (Fundamento de Derecho Quinto) que 'este Juez también entiende razonable las conclusiones del perito ( Don Serafin ), tendentes en todo caso a 'disparar contra el Arquitecto', para finalmente no determinar las causas y responsabilidades de un defecto, y sin embargo realizar una condena.'

La representación procesal de Dª Rosaura se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando la desestimación del recurso, dictándose nueva Sentencia confirmando la Sentencia de instancia en cuanto a la no imposición de costas a esta parte, e imponiendo las del recurso a la parte apelante.

La representación procesal de 'Bruesa Construcción S.A.' formula asimismo recurso de apelación, alegando:

- que es improcedente la aplicación en el presente procedimiento de la institución de la prescripción en la acción de responsabilidad extracontractual respecto del Sr. Sebastián por cuanto él mismo era conocedor de la problemática de los ventanales en la vivienda de los actores al año o dos años desde que la adquirieron, concretamente desde el año 2002, por medio de las llamadas telefónicas (reclamaciones extrajudiciales) y posteriores reclamaciones que efectuaron los actores de las que igualmente era conocedor como así lo manifestó en el acto de la vista (minutos 3:40- 3:52 y 4:30-4:40 del Cd de la vistas) y no como erróneamente sostiene el Juzgador de instancia que entiende que la primera de las reclamaciones se efectuó en el año 2007.

-que lo que sí ha quedado acreditado en el presente procedimiento, sustentado en la práctica totalidad de la prueba practicada (interrogatorio de esta parte, documental y testifical), es la ausencia de responsabilidad de mi representada en los supuestos vicios y defectos esgrimidos en la demanda y pretendidamente imputables a la misma, por haberse ejecutado los trabajos de construcción siguiendo las estrictas órdenes emanadas de la Dirección Facultativa; y, en su caso, por deberse la producción de determinadas deficiencias, en este caso problemática en los ventanales de la viviendas de los actores, a problemas de diseño y dirección y no de ejecución'

-que es a la parte actora a la que le incumbe la carga de la prueba de los hechos fundamento de la demanda, lo que no se ha producido y tampoco ha desvirtuado las conclusiones pretendidas en la presente apelación

Y termina solicitando, se revoque la resolución recurrida, acordándose en la nueva resolución a dictar la desestimación de la demanda, con la condena en costas de la parte contraria en ambas instancias.

La representación procesal de Dª Rosaura interpone recurso de apelación frente al pronunciamiento de no imposición de costas procesales causadas a dicha parte por su traída al procedimiento a instancia del codemandado D. Sebastián , entendiendo se ha producido una aplicación errónea del art. 394 LEC .

Y termina solicitando que con estimación del recurso de apelación, se revoque la Sentencia recurrida en lo referente a la no imposición de las costas al demandado D. Sebastián por las causadas en la defensa de la Sra. Rosaura , acordando se declare la imposición de las costas devengadas por la defensa de Doña. Rosaura en esta litisi al demandado D. Sebastián y con imposición de las costas a quien se opusiere a este recurso.

La representación procesal de Dª Sebastián se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando la desestimación del recurso, dictándose nueva Sentencia confirmando la Sentencia de instancia en cuanto a la no imposición de costas a esta parte, e imponiendo las del recurso a la parte apelante.

SEGUNDO.-Previamente a entrar a analizar los mismos, se estima adecuado fijar los antecedentes básicos de la presente resolución.

La representación procesal de D. Efrain y Dª Adolfina interpone demanda de Juicio Ordinario frente a D. Sebastián , Arquitecto, 'Bruesa Construcción S.A.' y la promotora 'Comercial Mendibil S.A.', al amparo de los arts. 1484 y siguientes del Código Civil , arts. 1445 y siguientes del Código Civil y los arts. 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , solicitando se dicte Sentencia por la que se condene a los demandados a cumplir con los trabajos de reparación descritos en el presupuesto adjuntado como doc. nº 17 y para el caso de que no cumplan que se efectúen dichos trabajos a su costa.

La codemandada 'Construcciones Brues S.A.' formula contestación oponiéndose a la demanda, en síntesis, por no serle imputables los supuestos vicios y defectos esgrimidos en la demanda, por haber ejecutado los trabajos de construcción siguiendo estrictas órdenes de la dirección facultativa y, en su caso, por deberse la producción de determinadas deficiencias a problemas de diseño y dirección, como resulta del informe del perito Don. Roman aportado de contrario. Y que en todo caso, si hipotéticamente se imputara responsabilidad a la constructora, solo cabe fijar la responsabilidad solidaria cuando, tras haberse intentado su deslinde, no sea posible discriminar la específica de los participes en el resultado dañoso final, y respondiendo la demandada tan solo de los daños en la parte que le pudiera ser imputada.

Y termina solicitando el dictado de una Sentencia por la que se desestima la misma total o parcialmente.

La entidad 'Parque Comercial Mendibil S.A.' formula contestación oponiéndose a la demanda, en síntesis:

-que los demandantes han dirigido sus reclamaciones directamente a la constructora

-que no le ha sido notificado el expediente administrativo frente a la constructora, ni trámite alguno de audiencia en relación al mismo

-que no le es imputable ningun tipo de responsabilidad en cuanto a los supuestos defectos esgrimidos por cuanto de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo consolidada en torno a la responsabilidad del art. 1591 CC , materializada en la Ley de Ordenación de la Edificación, es improcedente la solidaridad cuando es posible su individualización, y que en el caso concreto, de existir los vicios alegados, serian responsabilidad de los propios propietarios, de la dirección de obra, bien de los arquitectos o de los aparejadores o de la constructora, y que la responsabilidad por incumplimiento del contrato de compraventa no procede si existe la condena de otros agentes por la existencia de vicios constructivos.

Y solicita se dicte Sentencia por la se desestime la misma en relación a mi mandante; o subsidiariamente, de ser estimada asimismo frente a ella, se señale haber lugar a los trabajos recogidos en el presupuesto estimado como pertinente por Don Roman .

La representación procesal de D. Sebastián formula contestación oponiéndose a la demanda con base a:

-excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda

-falta de legitimación pasiva en cuanto a las acción por responsabilidad contractual

-prescripción de la acción derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación

-y subsidiariamente, en cuanto al fondo inexistencia de responsabilidad por cuanto la causa de las deficiencias nada tiene que ver con el proyecto o con la dirección de la obra

La representación de Dª Rosaura , Arquitecto Técnica que intervino en la construcción de la vivienda adquirida por los demandantes y cuya intervención se acuerda al amparo del art. 14 LEC por Auto de 16-2-2010 y que recurrida en reposición se desestima por Auto de 8-4-2010, formula oposición alegando:

-falta de acción y de legitimación activa de los demandantes para reclamar conforme a los arts. 17 y 18 LOE por no ser de aplicación dicho texto legal, y en correlación falta de legitimación pasiva

-prescripción de la acción dimanante de los arts. 17 y 18 LOE , aun estimando no aplicable dicha norma por ser la licencia de obras anterior a su entrada en vigor

-caducidad de las acciones dimanantes del saneamiento por vicios ocultos del art. 1484 y siguientes del Código Civil

-falta de legitimación pasiva respecto a las acciones ejercitadas en base a los arts. 1445 y siguientes del Código Civil

-y en cuanto al fondo: que las deficiencias nada tienen que ver con un deficiente control de la ejecución y que en todo caso no pueden ser considerados ruinógenos ni afectan a la habitabilidad del inmueble.

Y termina solicitando se dicte Sentencia por la se estimen las excepciones planteadas, desestimando la demanda interpuesta con relación a mi mandante con costas al codemandado Sr. Sebastián o en su caso a la actora y subsidiariamente, caso de entrar en el fondo del asunto, se dicte Sentencia, por la cual se absuelva plenamente a Dª Rosaura y rechace todas y cada una de las peticiones que se formulan contra la misma, con expresa imposición de costas al codemandado Sr. Sebastián o en su caso a la parte actora.

La Sentencia de instancia como se ha indicado:

-absuelve a D. Sebastián y a Dª Rosaura acogiendo la excepción de prescripción de la acción opuesta por los mismos respectivamente al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación

-y estima la demanda frente a 'Construcciones Brues S.A.' y 'Parque Comercial Mendibil S.A.', condenándoles de forma conjunta y solidaria, a que cumplan con los trabajos de reparación descritos en el presupuesto número 09/000341 de 3 de febrero de 2009 efectuado por 'Arathermik' Don. Efrain aportado a las actuaciones por la parte actora como anexo 5 del documento nº 13, y para el caso de incumplimiento, dispone se efectuarán a su costa

El Juez 'a quo' partiendo de la base que no se cuestionan la realidad de las deficiencias concluye probado la existencia de deficiencias de ejecución imputables a la constructora, debiendo responder solidariamente la promotora al amparo del art. 17.3 LOE .

-y en cuanto a las costas procesales, condena a las mercantiles 'Bruesa Construcciones S.A', y 'Parque Comercial Mendibil, S.A' al pago de la mitad de las costas ocasionadas a la parte actora, y respecto a las restantes, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.-La adecuada resolución de los motivos de apelación esgrimidos por 'Parque Comercial Mendibil S.A.' exige proceder con carácter preliminar a delimitar las acciones ejercitadas en la demanda frente a dicha entidad y el marco jurídico aplicable.

La pretensión deducida en la demanda se ampara en los arts. 1484 y siguientes del Código Civil , arts. 1445 y siguientes del Código Civil y los arts. 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

Acumulación objetiva de acciones frente a la hoy recurrente que encuentra fundamento en la doble condición de promotora y vendedora de la vivienda propiedad de los demandantes.

Siendo reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la compatibilidad de las acciones generales ( arts. 1101 y 1124 CC ) con las específicas de la compraventa (1.484 a 1.486) ( Sentencias de 20 de febrero y 3 de abril de 1.981 , 23 de marzo y 1 de junio de 1.982 , 19 de diciembre de 1.984 , 4 de noviembre de 1992 , 19 de mayo de 1998 , 8 de junio de 1998 , 2 de octubre de 2003 , 11 de febrero de 2008 , 14 de febrero de 2007 y 28 de febrero de 2011 ).

Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 21-10-2011, nº 696/2011, rec. 574/2007 argumenta al respecto:

'2.2. Compatibilidad de acciones contractuales y acciones al amparo del artículo 1591 del Código Civil .

44. Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad que a quienes intervienen en el proceso constructivo impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, siendo de destacar que, en este sentido, el artículo 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dispone que '(s)in perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial.

45. En este sentido, la sentencia 896/2003, de 2 de octubre , reproducida en la 134/2008 de 11 febrero , declara que 'la jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, todos ellos del Código Civil ( SS. 8 junio 1993 , 27 junio 1994 , 21 marzo y 24 septiembre 1996 , 19 mayo y 8 junio 1998 , 27 enero 1999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado (lo está el subadquirente) puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. Por lo tanto, los actores podían ejercitar la acción del art. 1591 y no la resolutoria del contrato por incumplimiento contractual por inhabilidad del objeto «aliud pro alio», aunque el supuesto de hecho normativo sea coincidente'.

46. Más recientemente, la sentencia 119/2011, de 28 febrero , reitera que '(l)a jurisprudencia de esta Sala tiene expresamente declarada la compatibilidad de la acción derivada de la existencia de vicios ruinógenos del art. 1591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, ambos también del mismo Cuerpo legal y por tanto acumulables en su ejercicio ( SSTS 19 de mayo de 1998 ; 2-10-03 ; 30 de junio 2006 , con cita de otras muchas), máxime a partir de la regla de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos establecida en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Por otra parte es igualmente conocida, por reiterada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido estableciendo la obligación de los promotores inmobiliarios de responder de todos aquellos vicios que sean imputables a los constructores (si son personas distintas) y a cualesquiera de los que hayan intervenido en la edificación por cuanto ostenta la condición de empresario, y es conjuntamente con los técnicos quien se encuentra en mejor condición para conocer el estado de la obra y asegurar su resultado ya que tiene una eficaz intervención en todo el hacer constructivo. Su obligación principal es llevar a cabo una obra sin deficiencias y presentar en el mercado un producto correcto.

Es decir, respecto al promotor inmobiliario, aun cuando resulte determinada la exclusiva responsabilidad de alguno de los agentes que hayan intervenido en la edificacion, frente a los terceros adquirentes responde solidariamente con aquél agente.

E igualmente, en caso de no poder determinarse la causa de las deficiencias o el grado de responsabilidad de cada uno de los agentes intervinientes en la edificacion, el promotor frente a los terceros adquirentes responde solidariamente junto con todos los demás agentes.

Doctrina jurisprudencial cabe señalar que ha sido positivada por la Ley de Ordenación de la Edificación.

Cabe citar entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13-3-2008 nº 242/2008 :

'En el segundo, invoca la infracción del artículo 1591 y de la doctrina jurisprudencial al respecto, porque ha sido condenada solidariamente con la Constructora y el Aparejador, a reparar los vicios de la fachada cuando es posible individualizar la responsabilidad de los agentes intervinientes, a los que contrató para una correcta ejecución de la obra. El motivo no puede aceptarse. Como señala la STS 16 de marzo 2006 , la atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que aunque el promotor- vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art. 1591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591 (STS), no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( SSTS 2 de diciembre de 1994 , 30 de diciembre de 1998 , 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 ), señalando la sentencia de 27 de septiembre de 2004 que el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( STS de 21 de marzo de 1996 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el art. 1591 pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya que sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional. Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..', se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el 17.3, responde solidariamente,'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 )'.

En el mismo sentido la Sentencia de 19-7-2010 nº 517/2010, rec. 1368/2006 , y las que en ella se citan, que al resolver sobre la solicitud de la promotora de integración de la relación jurídica procesal con la llamada al Arquitecto y Aparejador argumenta:

'B) El artículo 420, que se cita en el tercer motivo, en relación con el artículo 416, nada tiene que ver con la valoración de la prueba. Únicamente con la integración adecuada de la litis, por lo que se está incidiendo en el error de solicitar que se incorporen a la relación jurídico procesal aquellos agentes que a su juicio faltan, Arquitecto y Aparejador, para excluirse de ella en su condición de promotores-constructores a partir de una valoración distinta de la prueba documental y testifical, lo que no es posible en el marco de los preceptos que se dicen infringidos.

La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen. Lo dice ahora el art. 17.2 de la LOE y lo reiteraba la jurisprudencia en aplicación del artículo 1591 CC ( SSTS 29 de noviembre 1993 ; 1 de junio 1994 ; 30 de julio 2008 , entre otras). Supone, por tanto, que para poderlas incluir en el círculo de responsables solidarios se hace necesario, primero, que conste su culpa o negligencia, y, después, que no se pueda deslindar tal culpa de la correspondiente a los demás agentes en el proceso constructivo.

La primera se identifica con el autor o responsable del daño causado, frente al cual el perjudicado dirige su acción, haciéndole responder de lo que se le reclama en el pleito, y el demandado puede, mediante la prueba que practique, acreditar la ausencia de culpabilidad civil para exonerarse de responsabilidad por no haber concurrido al daño que le imputa. La segunda tiende a garantizar la presencia en el juicio de todos a quienes interesa la cuestión sustantiva en litigio, bien sea por disposición legal, bien por razón de no ser escindible la relación jurídica material, siendo una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio, o impidiendo sentencias contradictorias, pero que desaparece ante la presencia de diversos agentes en la producción del daño mediante culpa extracontractual, en cuanto ordinariamente puede dar lugar a una solidaridad impropia, que no invalida la relación jurídico procesal por la falta de alguno de los posibles responsables ( SSTS de 18 de abril y 31 de mayo de 2006 ; 31 de enero 2007 ).

C) La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 ; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del 'contratista', no ha dicho que el Promotor 'solo' responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa 'in eligendo' en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de que se trata nace también del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia ( SSTS 12 de febrero de 2002 ; 16 de marzo de 1006 ). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios...', se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aún cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 26 de junio 2008 )'.

Añadir que el supuesto de hecho contemplado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Diciembre de 2001 ninguna relación guarda con el litigioso, ya que en aquél caso, tal y como resalta la Sentencia, la absolución de la promotora encuentra fundamento en su absoluta falta de relación con el proyecto de adaptación de la nave dañada y cuyas deficiencias de ejecución, las del proyecto, se declararon probados, habiendo encargado aquella el proyecto original de edificación de las nueve naves adosadas.

Finalmente, la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de noviembre, que publica el B.O.E. del día 6 de noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme señala la Disposición Transitoria Primera , es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor.

Y constando en autos que la licencia de edificación se solicitó el 2 de Diciembre de 1999, es claro que no es de aplicación al supuesto de autos la Ley de Ordenación de la Edificación.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-3-2010 nº 195/2010 , citada por la de 19-4-2012 nº 238/2012 , al resolver sobre la prescripción en relación a la aplicación retroactiva de dicho texto legal 'Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica'.

CUARTO.-Examen de los motivos del recurso de apelación interpuesto por 'Parque Comercial Mendibil S.A.'.

Se esgrime como primer motivo infracción del art. 218.2 LEC sobre motivación de las Sentencias y de los derechos de defensa y tutela judicial efectiva proclamados en el art. 24 CE , por cuanto no es de aplicación al caso litigioso la Ley de Ordenación de la Edificación habiendo quedado acreditado que la licencia de obras se solicitó con anterioridad a su promulgación, y que

Conforme al art. 218.2 LEC las Sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho; la motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerándolos individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón; vertiente del motivo de apelación que no puede tener favorable acogida en la medida en que la resolución impugnada ha fundamentado, de manera razonable y suficiente, todas las cuestiones que han resultado controvertidas en este Juicio.

En este sentido, el Tribunal Constitucional, en Sentencia de fecha 13 de febrero de 2.006 , ha declarado que es doctrina reiterada de ese Tribunal que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir institucionalizada en el artículo 120.3 de la Constitución Española , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución Española que permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos. De este modo, puede mantenerse que la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho. Dicho en otros términos, el deber de motivación implica que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, cuál ha sido su ratio decidendi. No obstante la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito.

En la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2.005, el Tribunal Constitucional ha significado que es reiterada doctrina de ese Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface, en esencia, con una respuesta jurídicamente fundada, motivada y razonable de los órganos jurisdiccionales a las pretensiones de quien acude ante ellos para la defensa de sus intereses. El derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, y ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, deber que no queda cumplido con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad, esto es, que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería en todo caso una mera apariencia, lesionando, por ello, el derecho a la tutela judicial.

Finalmente, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 29 de marzo de 2.005 , ha establecido que la motivación de las Sentencias, como señala la del Tribunal Constitucional 213/2.003, de 1 de diciembre , al interpretar las normas de la Constitución Española sobre la misma, constituye además de un deber constitucional de los Jueces, un derecho de quienes intervienen en el proceso, protegido por la Constitución Española. Al primer aspecto se refiere la Sentencia del mismo Tribunal 35/2.002, de 11 de Febrero , tras la 24/1.990, de 15 de Febrero , para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), ya que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el Ordenamiento. El segundo aspecto es tratado en la Sentencia 196/2.003, de 27 de octubre , según la que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1.999, de 27 de septiembre , el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1.987, de 9 de julio , puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de racionabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente. La Sentencia 56/1.987, de 5 de junio , reitera, en fin, que lo determinante es que el interesado conozca las razones decisivas, el fundamento de las resoluciones que le afectan, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación o para saber en general qué remedios procesales puede utilizar, exigiendo su información.

Pues bien, en función, tanto de la Doctrina del Tribunal Constitucional, como de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que han quedado puestas de manifiesto en los párrafos anteriores, forzosamente ha de reconocerse que la Sentencia recurrida cumple de forma suficiente la exigencia de motivación que imponen los artículos 120.3 de la Constitución Española y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto que el Juez de instancia, en el párrafo tercero del Fundamento de Derecho Primero ha exteriorizado, de manera cumplida, las razones que justifican la decisión de estimar aplicable la Ley de Ordenación de la Edificación.

Así, se argumenta 'Considero aplicable dicho régimen legal toda vez que el art. 1591 CC , hiperdesarrollado por la jurisprudencia e interpretado para decir cosas que desde luego no se desprenden de su literalidad, para adecuarlo a la realidad social de los tiempos modernos previos a la LOE, debe entenderse hoy día circunscrito al supuesto de 'ruina' en sentido estricto al que realmente se refiere, y no también, al de 'ruina funcional' que es el que evidentemente se da en el presente caso, toda vez que la LOE es la norma creada por el legislador para hacer frente a las complejas cuestiones que se suscitan en materia de edificación y que tienen identidad de razón entre su objeto y el que se plantea en el presente pleito'.

Cuestión diversa es que se disienta del contenido de los razonamientos jurídicos de la resolución impugnada, ya que en realidad el motivo de apelación que nos ocupa incide sobre el error en la aplicación del derecho.

Y efectivamente asiste razón a la apelante en este extremo, ya que como se ha indicado precedentemente no resulta de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación a cuyo amparo se dicta la resolución recurrida.

El régimen jurídico sobre la responsabilidad por daños en la edificación aplicable al presente litigio es el previsto en el artículo 1.591 del Código Civil complementado por el vasto cuerpo jurisprudencial que lo interpreta.

Ahora bien, la incorrecta aplicación Ley de Ordenación de la Edificación en orden a la declaración de responsabilidad de la promotora no determina la absolución de la recurrente.

En la demanda se postula la condena, entre otros, de la recurrente a realizar determinados trabajos de reparación en orden a la subsanación de las deficiencias constructivas que se alega presenta la vivienda de los demandantes.

Y el título de imputación de responsabilidad de la recurrente es doble: de un lado, la responsabilidad como agente interviniente en el proceso constructivo, como promotor, y; de otro lado, la responsabilidad por incumplimiento del contrato de compraventa al no haber cumplido con su obligación de entrega.

El que la parte actora invoque la Ley de Ordenación de la Edificación y no el art. 1591 CC , dada la naturaleza de la pretensión ejercitada en la demanda, nada impide al Tribunal la aplicación de éste último precepto porque no modifica la causa de pedir en virtud del principio 'iura novit curia' contemplado en el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto conforme al cual el Tribunal sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Máxime cabe decir cuando la aplicación de una u otra norma es cuestión de 'ratione temporis'.

Por lo demás con la aplicación del art. 1591 CC ninguna indefensión se causa a la apelante por haber contestado a la demanda adoptando una línea de defensa que constituye precisamente aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad del promotor por defectos constructivos y que ha sido positivada por la Ley de Ordenación de la Edificación. Basta dar lectura a la fundamentación jurídica del escrito de contestación.

Expuesto todo lo precedente, la 'ratio decidendi' de la Sentencia de instancia a la vista de los hechos que reputa probados, en cuanto a la condena de la recurrente resulta totalmente ajustado a derecho asimismo en aplicación del régimen de responsabilidad del art. 1591 CC , remitiéndonos al Fundamento de Derecho precedente.

Ha de añadirse que ejercitándose asimismo en la demanda acción de responsabilidad contractual ex art. 1101 CC , como pone de relieve el Juzgador 'a quo' no habiéndose cuestionado por las partes la realidad de las deficiencias, la responsabilidad de la recurrente es incuestionable asimismo para el caso de que no se aprecie la ruina funcional.

En cuanto al resto de motivos de apelación esgrimidos por 'Parque Comercial Mendibil S.A.', a la vista de la estructuración del escrito de apelación, parece se hacen valer para el sólo caso de considerar de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación, lo que haría innecesario todo pronunciamiento.

No obstante y a efectos de dar adecuada respuesta a todas las cuestiones planteadas se emite pronunciamiento en los Fundamentos de Derecho siguientes.

QUINTO.-'Parque Comercial Mendibil S.A.' a través de los motivos de apelación de incongruencia y error en la valoración de la prueba en lo que hace a la prescripción, postula su absolución, argumentando que la Sentencia de instancia aprecia la excepción de prescripción opuesta por Arquitecto y Aparejador, y no respecto a la recurrente cuando ha quedado probado que no se dirige reclamación frente a la misma hasta el 30 de Marzo de 2007, omitiendo el Juzgador 'a quo' dicho extremo por lo que incurre en incongruencia omisiva, y que el instituto de la prescripción aprovecha al resto de los codemandados solidarios, por lo que debió asimismo ser apreciada en relación a la recurrente.

Este motivo esta abocado al fracaso.

Como tiene establecido el Tribunal Supremo de forma reiterada, citándose a título meramente ejemplificativo la el principio de congruencia recogido en el artículo 218 LEC (que, en su modalidad de omisión, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE ) exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas una respuesta suficientemente razonada.

La congruencia que se exige de la sentencia se refiere a la correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo, aunque no excluye las omisiones cometidas en la fundamentación de la sentencia si tienen trascendencia en el fallo. Es menester que la sentencia omita examinar o resolver sobre alguna pretensión, o incurra en la preterición de algún aspecto del petitum (petición) o de la causa petendi (causa de pedir) -es decir, los presupuestos en que se funda la petición-, pero no sobre los diversos argumentos expuestos para defender una pretensión. Basta, por consiguiente, para alejar el vicio de incongruencia que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y sobre los distintos elementos que integran la causa petendi.

En aplicación de esta doctrina no cabe apreciar el defecto procesal denunciado.

La hoy recurrente no opuso la excepción de prescripción de las acciones frente a ella ejercitadas, y para el éxito del instituto prescriptivo es preciso que el mismo se haga valer a medio de una excepción, tal y como señala el Juzgador 'a quo', por lo que la falta de toda mención a las alegaciones de la recurrente en contestación a la demanda sobre la falta de comunicación a la misma de las deficiencias resulta a los efectos de la congruencia totalmente irrelevante.

En cuanto a las alegaciones de la recurrente en el sentido que el instituto de la prescripción estimada respecto a los codemandados solidarios, aprovecha al resto de los codemandados solidarios, y que por tanto debió asimismo ser apreciada en relación a la recurrente, basta señalar que la Sentencia del Tribunal Supremo que invoca de 16 de Diciembre de 2008 nº 1228, lo que resuelve es la eficacia interruptiva de la prescripción en caso de reclamación respecto a uno de los obligados solidarios respecto al resto en aplicación de la interpretación jurisprudencial del art. 1974 CC , en un caso de solidaridad impropia como es el caso de la responsabilidad extracontractual, y no por el contrario la aplicación extensiva del instituto de la prescripción.

Sentencia que cita la de 14-3-2003 (recurso núm. 2235/95 ) en la que se fija el siguiente criterio: 'La presente sentencia cuya deliberación originó discrepancias entre los miembros de la Sala de Justicia que la autoriza, acerca de la cuestión jurídica básica que sustenta el recurso, se dicta previa consulta a la Junta general de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, celebrada el día 27 de marzo de 2003, que adoptó, por amplia mayoría de votos el acuerdo que se transcribe: 'el párrafo primero del artículo 1974 del Código civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia , como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente'. Entendemos que este acuerdo, se considera sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'.

Aduce asimismo el recurrente error en la valoración de la prueba en lo tocante a la apreciación de prescripción respecto al Arquitecto codemandado Sr. Sebastián . En igual sentido 'Construcciones Brues S.A.' en su recurso de apelación.

No procede pronunciamiento al respecto, quedando vinculada esta Sala al suplico del escrito de apelación, en el que se solicita la revocación de la Sentencia de instancia con absolución de las recurrentes.

Y recordar la constante y reiterada doctrina jurisprudencial que niega, al codemandado condenado, legitimación para recurrir solicitando la condena del codemandado absuelto ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 581/2006, de 13 de junio de 200 ,; 374/2005, de 19 de mayo de 2005 ; 548/2004, de 22 de junio de 2004 ; 189/2003, de 27 de febrero de 2003 ,; 173/2001, de 22 de febrero de 2001 ,; 678/2000, de 7 de julio de 2000 ; 928/1995, de 31 de octubre de 1995 ; 1210/1994, de 31 de diciembre de 1994 ; 17 de febrero de 1992 ; 29 de marzo de 1991 ).

SEXTO.-Como último motivo de apelación 'Parque Comercial Mendibil S.A.' aduce error en la valoración de la prueba, más concretamente de la prueba pericial, postulando su absolución por entender que siendo susceptible de individualización la responsabilidad en la causación de las deficiencias no cabe la condena de la promotora. Igualmente alega que las deficiencias de que se trata no integran el concepto de ruina funcional.

En cuanto al primer aspecto, el Juzgador 'a quo' apreciando la excepción de prescripción opuesta por el Arquitecto Sr. Sebastián y Aparejadora Sra. Rosaura , centra la cuestión en lo que hace a la responsabilidad de la constructora codemandada, y tras valorar la prueba pericial a efectos de determinar si las deficiencias acreditadas son defectos en la proyección por parte del arquitecto superior o bien defectos en la ejecución,concluye que la constructora no ha probado que la causa de las deficiencias no le sea imputable.

Pues bien, como alega la recurrente, sabido es que en la materia debatida en esta litis de ordinario la mayor fuerza probatoria recae sobre los dictámenes periciales, de tal suerte que cuando son varios el Juez los valora, conforme a las reglas de la sana crítica, artículo 348 de la L. E. Civil , teniendo en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna de los mismos, su ajuste a la realidad fáctica del pleito, la titulación de todos los peritos con relación a lo que es el objeto de sus dictámenes, la relación existente entre las pericias y los demás medidos probatorios obrantes en autos, el detalle y la exclusividad del informe, la metodología, los datos objetivos, pruebas y operaciones científicas practicadas para la obtención de sus conclusiones, así como otros elementos como son la inspección visual y las visitas a la obra.

Puede asimismo el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, si dictaminan varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, y en el ejercicio de la facultad de revisión de lo actuado que ostenta el Tribunal en la segunda instancia en virtud de lo dispuesto en el art. 456.1 LEC , no se pueda apreciar error al valorar la prueba en la Sentencia recurrida, pues de ella no se deduce ninguna conclusión absurda, irracional o ilógica.

Se basa en definitiva en la valoración conjunta del resultado que arroja la prueba pericial, cuyo análisis pormenorizado verifica en el citado fundamento, sin que pueda concluirse lógica y racional, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada resolución es suficiente, ya que las objeciones que la parte apelante opone respecto de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia no gozan de la habilidad material necesaria para modificar la decisión que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la resolución recurrida.

Debiendo remitirnos a lo ya argumentado en el Fundamento de Derecho Tercero en relación a la responsabilidad del promotor, en el sentido que la atribución de su responsabilidad por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación no sólo procede cuando se declara la del constructor, pudiendo apreciarse como autónoma teniendo en cuenta que, al ser el vendedor, está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y, como tal, asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventuales responsables.

En cuanto al segundo aspecto, el Tribunal Supremo tiene establecido que la existencia de ruina, a los efectos del artículo 1591 del Código Civil precisa de una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluida la entidad o gravedad del mismo; y otra, de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional.

En el caso litigioso, a la vista de las declaraciones de los perito Don. Serafin y Valentín en el acto de juicio en el sentido que las deficiencias denunciadas por la actora afectan a la adecuada impermeabilidad o estanqueidad de la vivienda tanto al agua como al aire, soportando los actores continuas filtraciones de dichos elementos, ha de concluirse que las deficiencias existentes trascienden de meras imperfecciones corrientes, al apreciar afectación al normal uso y habitabilidad de la vivienda y un grado de incomodidad y molestias en su utilización, y en tal sentido han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal el artículo 1591 del Código Civil .

SÉPTIMO.-La entidad 'Construcción Brues S.A.' interpone recurso de apelación alegando infracción del art. 217 LEC y error en la valoración de la prueba, al haber quedado acreditado de la prueba de interrogatorio del legal representante de la apelante, documental y testifical, la ausencia de responsabilidad de dicha parte, por haberse ejecutado los trabajos de construcción siguiendo las estrictas órdenes emanadas de la Dirección Facultativa, y, en su casi, por deberse la producción de determinadas deficiencias, problemática en los ventanales de las viviendas de los actores, a problemas de diseño y dirección y no de ejecución.

Para su desestimación basta señalar, por un lado, que con arreglo al art. 217 LEC , a la actora ha cumplido con la carga de la prueba que le corresponde que no es otra que la de acreditar la realidad de las deficiencias denunciadas y a partir de este momento son los demandados a quienes les corresponde la carga de acreditar que la causa del defecto constructivo no le es imputable. En este caso, la realidad de las deficiencias no se ha cuestionado, por lo que no puede acogerse la infracción procesal que se invoca.

Y en cuanto a la segunda alegación, interesando su absolución porque ha existido un error en la valoración de la prueba que no concreta y porque no consta, con carácter general, ningún incumplimiento imputable a la parte ahora apelante, la falta de motivación concreta del recurso en esta alegación conforme a las exigencias contenidas en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , impide siquiera entrar a examinarla, remitiéndonos a lo argumentado en el Fundamento de Derecho precedente.

OCTAVO.-El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Rosaura se contrae al pronunciamiento de no imposición de costas procesales causadas a dicha parte por su traída al procedimiento a instancia del codemandado D. Sebastián , y solicita se revoque la resolución recurrida en dicho punto y se declare la imposición de las costas devengadas por la defensa de Doña. Rosaura en esta litis al demandado D. Sebastián .

Se alega que se ha producido una aplicación errónea del art. 394 LEC , por cuanto:

- la llamada efectuada por el Sr. Sebastián , no tuvo la conformidad de la parte actora que en todo momento (como indica la sentencia) se opuso a dicha llamada . La actora, por tanto, ninguna acción ejercitó por iniciativa propia contra la Sra. Rosaura .

-que nadie discute el ejercicio de derechos reconocidos por la ley a favor del Sr. Sebastián , en este caso el derecho a la traida a pleito ex. LOE de otros agentes constructivos.

- que el que el Sr. Sebastián halla sido absuelto de los pedimentos ejercitados por la actora frente al mismo nada tiene que ver con la absolución de mi mandante

Que se niega que tal y como se dice en la Sentencia apelada, se hallan estimado todas las pretensiones del Sr. Sebastián , que serían en todo caso frente a la actora, no frente a mi mandante. Su petición de llamada a pleito de mi mandante conlleva la evidente solicitud de condena de la Sra. Rosaura .

Y que la absolución de la misma implica obviamente, una desestimación de las pretensiones del arquitecto.

Por lo que con aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC junto al artículo 14 (en su anterior y actual redacción) de la misma ley rituaria deben ser impuestas las costas devengadas en la defensa de mi mandante al Sr. Sebastián '

La representación procesal de Dª Sebastián se opone alegando:

- que el Sr. Sebastián al margen de las alegaciones en contestación a la demanda en cuanto a posibles responsabilidades de la directora de la ejecución de la obra en este caso, lo cierto es que no pide su condena, y en consecuencia como solo pide su propia absolución y ésta la obtiene, sus pedimentos han sido plenamente satisfechos, y por ello está perfectamente ajustado a la ley procesal el razonamiento del juzgador en el sentido de que no pueden serle impuestas las costas a ninguna parte según lo que dispone el Art. 394 de la LEC .

- que hay que tener presente en este caso el motivo por el cual es absuelta la parte ahora apelante, y que no tiene que ver con el fondo del asunto. Que la Sra. Rosaura no es absuelta porque se analice su conducta como directora de la ejecución de la obra en este caso, y se compruebe que no tiene responsabilidad en cuanto a los defectos denunciados en la demanda, sino por razón de que se estima la prescripción de la acción derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación que es la única que contra ella era esgrimible.

Que la cuestión sin embargo es saber qué hubiera pasado en el caso de que el Juzgador hubiera entrado a enjuiciar el fondo del asunto respecto de la conducta y responsabilidad de la Sra. Rosaura si hubiera valorado desde esa perspectiva las pruebas practicadas.

Que el hecho de su absolución por vía de la aplicación de la prescripción, excepción estimada en favor de ambos técnicos, no puede servir a la apelante para argumentar que su absolución por tal motivo le confiere el derecho a reclamar sus costas a la parte que instó su llamada a la litis, como se ha demostrado, con pleno fundamento.

Que su absolución no se produce porque careciera de responsabilidad en los hechos enjuiciados, sino por mor de la aplicación del instituto de la prescripción, lo que supone que no estemos en ninguno de los casos que la apelante refiere a través de la jurisprudencia que transcribe.

Pues bien, esta misma Sala se ha pronunciado en fecha reciente sobre la cuestión jurídica que ahora se suscita, cual es la relativa a quien ha de soportar las costas procesales del tercero interviniente que ha sido absuelto, concretamente en la Sentencia de fecha 11-10-2011 autos de apelación 3236/11, invocada por la recurrente.

Procede la transcripción del Fundamento Jurídico Segundo:

'En primer lugar debemos recordar que el presente pleito se inició por demanda presentada por los Sres. Agustín y Armando frente al Sr. Basilio en reclamación de una cantidad correspondiente a unos defectos en la obra de construcción de una vivienda en la que el demandado había intervenido en calidad de arquitecto y director de obra, así como coordinador de gremios.

Por su parte, el Sr. Basilio , antes de proceder a contestar a la demanda, solicitó que le fuese notificada la demanda a los terceros, aparejador de la obra, Sr. Fermín , y constructora, Construcciones Lizarte S.L., ello al amparo del art. 14 de la LEC y Disposición Adicional Sèptima de la Ley de Ordenación de la Edificación , habiéndose opuesto a ello la parte actora.

Mediante Auto de 10/11/2009 se acordó notificar la pendencia del proceso Don. Fermín y a Construcciones Lizarte S.L. En virtud de la mencionada resolución, compareció Don. Fermín oponiéndose a la demanda y solicitando la condena en costas al Sr. Basilio .

La sentencia ahora recurrida desestima la demanda y, por lo que aquí nos interesa, no condena al demandado Sr. Basilio al pago de las costas generadas a los dos llamados por él al proceso al entender que existían razones para dicha llamada.

Entiende el juzgador de instancia que los defectos denunciados constituyen meros defectos constructivos de escasa importancia de los que son responsables únicos la empresa constructora pero ante la que resulta prescrita la acción.

La figura de la intervención provocada que hace la Lec ( SAP Barcelona Sección 14, de 1/10/2006 ) en su art. 14, supone el reconocimiento en nuestro sistema procesal de distintas figuras jurídicas, de distinto alcance, incluso en cuanto al efecto de la imposición de las costas procesales.

Una primera lectura del precepto hace ver el distinto sentido de la intervención provocada propuesta por el actor (párrafo 1º), que implica la llamada al pleito de un'tercero', sin la cualidad de demandado pero con las facultades de parte (intervención adhesiva simple) y de la intervención provocada propuesta por el demandado (párrafo 2º) que comporta la introducción en la causa de un'tercero' que contestará a la demanda en la misma forma y términos que para el emplazamiento del demandado (llamada en causa o en garantía).

Una lectura más atenta del artículo hace comprender que la previsión del art. 14, al establecer la posibilidad de llamar en causa a un tercero, encierra figuras procesales muy variadas, que deben ser analizadas, en cada caso, con rigor, fijando sus concretas consecuencias en cuanto a contenido del fallo, efectos de la sentencia y pronunciamiento sobre costas , entre otros.

Sin ánimo exhaustivo cabe distinguir, al menos: a) La intervención adhesiva simple, a demanda del actor, que no produce la condena o absolución del interviniente sino la simple oponibilidad al mismo de la sentencia que se dicte, basada en acción personal (como en el caso del cedente de contrato de arrendamiento de vivienda en demanda resolutoria entre el propietario y el cesionario por cesión inconsentida); b) La intervención por sucesión procesal ( art. 12.2.4 ª y 18 LEC ) produce cosa juzgada y autoriza al pronunciamiento sobre costas (es posible incluso una condena en costas a favor del causante sucedido y a cargo del actor, en el auto interlocutorio, si el demandante dirigió mal la acción inicialmente); c) La llamada en evicción, que no obliga a la personación del tercero llamado ni a un pronunciamiento condenatorio o absolutorio respecto a él en la sentencia ( SSTS 30 de mayo de 1910 , 17 de enero y 20 de febrero de 1920 , 1 de marzo de 1921 , 23 de marzo de 1934 , 11 de octubre de 1993 -, 5 de mayo de 1997 y 13 de enero de 1998 ), lo que arrastra, lógicamente, una falta de pronunciamiento sobre sus costas ; d) La llamada de coherederos, que no altera la dualidad de partes ni el objeto procesal (pues son comuneros partícipes del caudal hereditario), produciendo su condena o absolución, con reparto de costas , en su caso; e) La llamada de los agentes de la construcción ( Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación ),caso aplicable al presente recurso, que hace'oponible y ejecutable frente a ellos' la sentencia que se dicte y puede provocar un cambio de sujeto demandado (por sucesión procesal), una ampliación de sujetos y objeto (si el actor acepta la llamada y amplía subjetiva y/o objetivamente las acciones), etc., con eventuales condena o absolución del llamado,'pronunciamiento sobre costas y efectos de cosa juzgada material.'

En la reforma de la LEC por Ley 13/2009 de 3 de noviembre, se ha introducido un apartado 5º en el artículo 14 LEC que literalmente expresa:'caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley ', sin embargo, la presente demanda se presentó con anterioridad a la referida reforma por lo que no es aplicable lo establecido en el supuesto en el que nos encontramos. Por otra parte conviene precisar que la previsión concreta sobre costas que contiene el ordinal 5º del apartado 2 del artº. 14 de la LEC ., constituye una novedad legislativa conforme a la redacción dada por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, fruto de los contradictorios criterios interpretativos suscitados en esta materia, que no contenía además una específica regulación al respecto.

Esta reciente regulación normativa constituye una excepción al principio general procesal que condiciona la exigencia de costas al hecho de que las partes ocupen distintas y opuestas posiciones procesales en la correspondiente relación jurídico- procesal,conforme a la cual quedó trabada en la ' litis '.

Esta Audiencia ya se ha pronunciado con anterioridad sobre la materia que estamos tratando, esto es, aquellos supuestos en los que son absueltos los 'demandados' traidos al proceso en la forma prevista en el art. 14 LEC y donde se plantea el problema de la imposición de costas , dado que el actor no los demandó (o incluso pudo haberse opuesto a su llamamiento); Según criterio de esta Sala (o la SAP Sección 3ª de Cantabria de 28.7.2003 SAP de Barcelona de 10.05.2011 ), debe acudirse al criterio de la causalidad (soportará las costas el actor que aceptó la llamada - o amplió la demanda - o el demandado que provocó dicho llamamiento de forma innecesaria o injustificada, sin que el actor ampliase la demanda sin perjuicio de que la cuestión presente serias dudas de hecho o de derecho.

Como quiera que para el supuesto enjuiciado no existe una previsión específica en cuanto a las costas , debemos regirnos por lo preceptuado en el art. 394 de la L.E.C , y teniendo en cuenta que los actores en ningún momento dirigieron la demanda frente al Arquitecto Técnico, ni frente a la constructora, sino al contrario, se opusieron a dicho llamamiento, indicando que, en caso de admitirse esa llamada las costas no le deberían ser impuestas, siendo el arquitecto demandado, Sr. Basilio quien interesó dicha intervención en el proceso, será dicha parte quien ha provocado la llamada quien deba correr con las costas causadas al Arquitecto Técnico por su llamada al proceso. Es decir, si partimos, como así entiende esta Sala, que el tercero llamado al proceso en aplicación de la D.A. LOE, se persone o no, es parte del procedimiento a todos los efectos, incluida la ejecución de la sentencia, lo adecuado por razones de pura lógica y estricta justicia es que los gastos de su defensa, si es absuelto en la sentencia, sean de cuenta de quien provocó su intervención, según el sentido del fallo, a tenor de los principios del art. 394 de la LEC . Postura ésta que, como hemos señalado anteriormente, ha tenido su posterior refrendo legal.

En definitiva, si no parece lógico que se impongan las costas del interviniente llamado con posterioridad al inicio del pleito, a la parte demandante, con motivo de no haberle nombrado en la demanda ni haber hecho ninguna petición contra el mismo, tampoco resulta procedente que quien ha resultado indebidamente llamado a la litis se vea obligado a soportar unos gastos de profesionales del derecho (abogado y procurador) de un pleito en el que se ha visto inmerso como consecuencia del actuar de un demandado, sin que además en el presente caso, haya resultado que su llamada devenía necesaria a efectos de depurar responsabilidades, dado que tal y como se señala en la sentencia recurrida, los defectos denunciados pueden calificarse de mínimos y son achacables únicamente a la empresa constructora, por lo que ninguna responsabilidad cabe achacar ni al arquitecto superior ni al arquitecto técnico.

Es cierto que la Ley de Ordenación de la Edificación no contiene ninguna previsión al respecto de la imposición de las costas causadas al llamado a la litis que luego resulta absuelto y tampoco el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada a la fecha de ocurrencia de los hechos, resolvía la cuestión objeto de recurso, pero lo cierto es que en la redacción dada a este último precepto por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la cuestión queda resuelta en la forma aquí prevista al señalar en el punto 5 del apartado 2 que en el caso de que 'en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del art. 394 de esta Ley ' , por todo ello procede acoger el motivo examinado'.

Y el mismo criterio ha de seguirse en el caso litigioso.

Como alega la recurrente el fundamento relativo a la absolución del Sr. Sebastián , que determinó la llamada al procedimiento de la Sra. Rosaura , de las pretensiones ejercitadas en su contra, no justifica el pronunciamiento de la resolución recurrida.

Y los términos de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , son claros y no dejan lugar a dudas respecto a que desde que se admite esa llamada del tercero, este pasa a ser demandado con todas las consecuencias, y en este sentido se le emplaza como tal, resultando oponible y ejecutable frente al mismo la Sentencia que se dicte, aún cuando no comparezca.

El artículo 14.2 de la LEC se refiere, además, a que el Tribunal, una vez efectuada esa petición, oiga al demandante en el plazo de diez días y resuelva mediante auto lo que proceda, sin que resulte vinculante para el Tribunal las alegaciones del actor, pudiendo suceder, como aquí ha ocurrido, que dicha parte se oponga o no admita la intervención de nuevos demandados con este carácter, pero que aun así se decida la intervención de los terceros, que es lo que ha efectuado en este supuesto.

En cuanto a las alegaciones del Sr. Sebastián en el sentido que la absolución de la Sra. Rosaura se produce por apreciar la excepción de prescripción de la acción y no por concluir inexistencia de responsabilidad, siendo efectivamente así, igualmente claro es que pasando el tercero a ser demandado con todas las consecuencias puede esgrimir las excepciones procesales y materiales o sustantivas que estime oportunas, y de acogerse, como ha sido el caso, es quien solicitó su intervención quien ha de soportar las costas causadas en aplicación del criterio objetivo del vencimiento, con arreglo a los criterios generales del art. 394 de esta Ley , no procediendo fundamentar la existencia de dudas de hecho con base a las consideraciones que realiza el Sr. Sebastián acerca de una eventual declaración de responsabilidad de aquella de haberse entrado en el fondo del asunto.

Por lo que se estima el recurso de apelación interpuesto, revocando parcialmente la Sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento sobre costas procesales respecto a la Sra. Rosaura , en el sentido de condenar al Sr. Sebastián al abono de las costas generadas por la intervención de la Sra. Rosaura .

NOVENO.-La desestimación de los recursos interpuestos por 'Parque Comercial Mendibil S.A.' y 'Construcciones Brues S.A.' respectivamente implica la imposición de las costas de la alzada de conformidad con los arts 397 y 398.1 de la L.E.Civil .

La estimación del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Rosaura implica la no imposición de las costas de la alzada de conformidad con el art. 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

QUE DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por la representación procesal de 'Parque Comercial Mendibil S.A.' y de 'Construcciones Brues S.A.' y que ESTIMANDO el recurso formulado por la representación procesal de Dª Rosaura , todos ellos contra la Sentencia dictada en fecha 18 de Mayo de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Irún en autos Juicio Ordinario 326/2009, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de condenar al Sr. Sebastián al abono de las costas generadas por la intervención de la Sra. Rosaura .

Sin imposición de las costas de esta alzada respecto del recurso de Dª Rosaura , y con imposición de las costas de esta alzada respecto de los recursos de 'Parque Comercial Mendibil S.A.' y 'Construcciones Brues S.A.'

Devuélvase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen, al recurrente DOÑA Rosaura , el depósito constituido para recurrir, expidiéndose el correspondiente mandamiento de pago.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir por Parque Comercial Mendibil S.A.' y por 'Construcciones Brues S.A.' .

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3421 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.