Sentencia Civil Nº 245/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 618/2010 de 17 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no: 618/2010

Asunto: Juicio Ordinario 1190/2008

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia No. 8 de Las Palmas.

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona. Emma Galcerán Solsona.

MAGISTRADOS: Dona Maria Elena Corral Losada (Ponente)

Dona Maria de la Paz Pérez Villalba.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 17 de junio de 2011

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 8 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio Ordinario núm. 1190/08) seguidos a instancia de D. Víctor , parte apelante, representado en esta alzada por el Procurador D. Agustín Quevedo Castellano y asistido por la letrada Dna. Claudia Hernández Díaz contra Dna. Ángela y Dna. Antonia , parte apelada, representadas por la Procuradora Dna. Gloria de la Coba Brito y asistida por la Letrada Dna. María Aránzazu Trujillo Moreno, siendo ponente la Sra. Magistrada Dona. Maria Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 8 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

« Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D./Dna. Agustín Quevedo Castellano, en nombre y representación de D. Víctor , contra Dna. Ángela , representado por el Procurador D./Dna. Ma Dolores Apolinario Hidalgo, y contra Dna. Antonia , representado por el Procurador D./Dna. Gloria de la Coba Brito, debo:

1.- Declarar la disolución de la comunidad existente sobre la finca situada en la calle DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 de esta ciudad, mediante enajenación en pública subasta con admisión de licitadores extranos, fijándose como valor de tasación la cantidad de 106.512,63 euros y distribuyéndose el precio obtenido entre el actor y la demandada Dna. Ángela en proporción a sus respectivas cuotas al igual que los gastos.

2.- Absolver a Dna. Antonia de todos los pedimentos deducidos de contrario.

3.- No procede efectuar especial declaración en materia de costas a excepción de las causadas a Dna. Antonia cuyo pago se impone a la parte actora.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 11 de junio de 2009 , se recurrió en apelación por la parte actora y dado traslado a la parte demandada para oposición la misma presentó escrito con el resultado que obra en autos, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, se senaló día y hora para deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Contador Partidor designado en los autos de división judicial de patrimonio número 1.562/2005 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Las Palmas en relación a los bienes quedados al fallecimiento de D. Víctor y Dna. Ángela formuló cuaderno particional de ambas herencias que fue aprobado por auto de fecha 26 de diciembre del 2006, cuaderno particional que fue remitido por el Juzgado a la notaría de Dna. Aurora Ruiz Alonso, Notaria del Ilustre Colegio de las Islas Canarias con residencia en la capital, quien lo protocolizó -no sin advertir de manera expresa que "no me han sido enviados los certificados de defunción, de última voluntad y copias autorizadas de los testamentos invocados en el cuaderno, cuyo documentos se acompanarán por la parte interesada a la copia de esta escritura para su inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente".

El único bien quedado al fallecimiento de ambos causantes fue la vivienda objeto de este litigio, inscrita en el Registro de la Propiedad número 5 de Las Palmas al tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 , Finca NUM005 , inscripción 3a a favor de los causantes D. Víctor y Dna. Ángela , en pleno dominio para la sociedad de gananciales.

En el cuaderno particional aprobado judicialmente no se hizo adjudicación de la vivienda a ninguno de los coherederos ni a la viuda de D. Nemesio ; no se hizo tampoco atribución de cuota de participación alguna sobre ella sino que en su lugar se hizo constar que la valoración de la vivienda ascendía a la cuantía de 106.512,63 euros y que "no existiendo deudas hereditarias, corresponde a cada uno de los dos hijos del matrimonio llamados D. Víctor y DNA. Ángela la suma de 52.102,43 euros a cada uno, del valor del inventario, y a DNA. Antonia , viuda de Nemesio (hermano de los anteriores), la suma de 2.207,77 euros, anadiendo que "cabe el supuesto de la adjudicación del mismo a uno de los interesados en la herencia a cambio de abonar a los otros el exceso de adjudicación en dinero"-

En la demanda se afirma que la vivienda pertenece pro indiviso "a mi principal y a su hermana Dna. Ángela , en cuanto a 5/6 partes en pleno dominio y una mitad de la otra 1/6 restante en pleno dominio y la otra mitad en nuda propiedad, al tener la esposa del otro hermano de mi representado, hoy fallecido, Dna. Antonia , la mitad de una sexta parte en usufructo, al haber concurrido en la herencia de su esposo con la madre de aquél, Dna. Ángela ".

Se expone igualmente que la usufructuaria de una pequena parte de la vivienda es quien está haciendo uso en exclusividad de la vivienda, habiendo hecho caso omiso a los continuos requerimientos por el actor efectuados para que procediera al desalojo de ella, que ofrece a las demandadas la adquisición de la participación que en el referido bien tiene, ascendente a la suma de 52.102,43 euros "y en consecuencia, se adjudique la propiedad plena del referido bien a Dna. Ángela , previo pago am i principal y a Dna. Antonia de las cantidades de 52.104,43 euros y 2.207,77 euros respectivamente que le corresponden según la tasación efectuada en los Autos de División Judicial de Patrimonio número 1562/05, seguidos ante el Juzgado de 1a Instancia número Siete de esta ciudad, ascendente a 106.512,63 euros, pago que será simultáneo al acto de otorgamiento de la escritura pública, acto en el cual además la demandada Dna. Antonia entregará la posesión del piso a la adjudicataria Dna. Ángela con la correspondiente entrega de las llaves ante notario si fuer preciso. Y para el caso que sea Dna. Antonia la persona que acepte el ofrecimiento de adquisición de la propiead plena del bien, lo sea en los mismos términos contenidos en el apartado anterior, esto es, previo pago a D. Víctor y a Dna. Ángela de las cantidades de 52.104,43 euros a cada uno de ellos, pago que será simultáneo al acto de la firma de la escritura pública que se otorgará en el plazo de un mes desde la fecha de la Sentencia que se dicte en el presente procedimiento". Para concluir suplicando que se dictara sentencia por la que se declare "1o.- La extinción del condominio sobre el inmueble descrito en el antecedente primero de esta demanda; 2o.- La extinción del usufructo; 3.- La indivisibilidad jurídica de la finca y del derecho de uso y disfrute sobre la misma por no ajustarse a criterios sociales y económicos su división material; 4.- Y, en consecuencia, se adjudique la propiedad plena del referido bien a Dna. Ángela , previo pago a mi principal y a Dna. Antonia de las cantidades de 52.104,43 euros y 2.207,77 euros respectivamente que le corresponden..."; "5.- Y para el caso de que Dna. Ángela no acepte el ofrecimiento de adquisición de la propiedad plena del referido bien, se le haga a Dna. Antonia en los mismos términos contenidos en el apartado anterior...."; "6.- Y subsidiariamente, para el caso de que Dna. Ángela y Dna. Antonia no aceptaran el ofrecimiento de adquisición del bien objeto de la presente litis, se ordene su venta en pública subasta judicial, sirviendo la valoración resenada en la demanda, y ascendente a 106.512,63 euros, a efectos de dicha subasta, distribuyéndose el precio que en ella fuera obtenido entre las partes en proporción a sus respectivas cuotas, al igual que los gastos".

La demandada Dna. Ángela compareció, se personó y mediante escrito presentado el 6 de octubre de 2009 se allanó a las pretensiones del actor, haciendo constar expresamente: 1o) La plena aceptación del Proceso de División de Cosa Común en los términos indicados en el escrito de demanda; 2o) La expresa consideración de indivisible del único bien inmueble que constituye el haber de la comunidad hereditaria y la necesidad de que se proceda de la forma indicada en el escrito de demanda; 3o) La manifestación inicial de voluntad de nuestra representada de proceder a la adquisición del bien de la forma indicada en el apartado 4o del suplico del escrito que contestamos, que se supedita a la obtención de la financiación necesaria para ello en el momento oportuno, o subsidiariamente que se proceda de la forma solicitada en los apartados siguientes del mismo Suplico.

La demandada Dna. Antonia solicitó el beneficio de asistencia jurídica gratuita alegando falta de legitimación pasiva por ser la demandada usufructuaria y no condómina "como el propio actor manifiesta en el primer hecho de su demanda", entendiendo que "la extinción de la copropiedad sólo puede llevarse a cabo entre copropietarios debiendo resolverse únicamente entre ellos ya que la división de la cosa común requiere por imperativo del art. 400 del CC que se ostente la cualidad de propietario, sin que los usufructuarios se vean perjudicados por la división de la cosa común en cuanto su derecho real se mantiene subsistente, anadiendo que es cierto que Dna. Antonia hace uso de la vivienda pero que hasta la fecha no se le ha requerido para que proceda al desalojo, y que no se opone a la extinción del condominio, pero entiende que deben quedar a salvo los derechos de Dna. Antonia como usufructuaria".

SEGUNDO.- Con fecha 11 de junio de 2009 se dictó la sentencia recurrida, en la que se declaró la disolución de la comunidad existente sobre la finca situada en la DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 de Las Palmas, mediante enajenación en pública subasta con admisión de licitadores extranos, fijándose como valor de tasación la cantidad de 106.512,63 euros y distribuyéndose el precio obtenido entre el actor y la demandada Dna. Ángela en proporción a sus respectivas cuotas al igual que los gastos, absolviendo a Dna. Antonia de todos los pedimentos deducidos de contrario (por entender que como usufructuaria carecía de legitimación pasiva) sin hacer especial declaración en materia de costas a excepción de las causadas a Dna. Antonia cuyo pago se impone a la parte actora.

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se alza la parte actora, alegando que la demandada Dna. Antonia es tan sólo usufructuaria de la mitad de una sexta parte del bien, que tiene legitimación pasiva porque al ser el bien indivisible se interesa la división jurídica del mismo "en virtud de la cual se procede a la venta y al reparto del precio entre los cotitulares en proporción a su cuota, artículo 401 del CC , produciéndose en estos casos una alteración de la forma y sustancia de la cosa, afectando claramente al usufructo", punto en el que los derechos de Dna. Antonia se ven afectados y "en cuanto ha sido necesario acudir a los Tribunales por falta de acuerdo entre los comuneros, debe ser llamada la usufructuaria al proceso, teniendo, por lo tanto, plena legitimación pasiva", entendiendo que "solicitando en la demanda que la finca se venda en pública subasta, el usufructo que tiene Dna. Antonia ya no puede recaer sobre la mitad de una sexta parte de la cosa, sino sobre el precio que se adjudique el nudo propietario", citando en apoyo de su argumentación la S.A.P. de Gerona de 5 de octubre de 2000 , la sentencia de la A.P. de Las Palmas de 15 de marzo de 2005 , la sentencia de la A.P. de Castellón de 11 de diciembre de 2003 y la sentencia del Tribunal supremo de 178 de mayo de 1958, entre otras. Entiende que con la división de la cosa común no se extingue el usufructo de cuota que tiene la demandada Dna. Antonia , que el mismo no comporta el derecho de habitar en la vivienda litigiosa, y que "situaciones como la presente han de resolverse a la luz de lo que establece el art. 490 CC de suerte que, producida la división de la cosa común, corresponderá al usufructuario el usufructo de la parte que se adjudique al condueno titular de la nuda propiedad" lo que a su juicio "conlleva que, si se enajena en pública subasta, será aquél usufructuario titular del usufructo de la mitad de una sexta parte del precio obtenido".

Además de lo anterior al haberse manifestado por la copropietaria Dna. Ángela su voluntad de proceder a la adquisición de la vivienda litigiosa en la forma indicada en el apartado 4 del suplico de la demanda, en el recurso se interesa "una revocación de la sentencia en el sentido de acordar la adjudicación del bien objeto de la presente litis a Dna. Ángela en los términos interesados en el apartado 4o del Suplico de la demanda, y para el caso de que se desestime tal petición, se acceda de forma subsidiaria a la ordenación de la venta en pública subasta del bien litigioso tal como se interesaba en el apartado 6o del suplico de la demanda", anadiendo que "para el caso de no estimar tal pedimento y se acuerde la venta en pública subasta se ordene ampliar el pronunciamiento contenido en el apartado último del punto 1 de la sentencia, en el sentido de declarar "con el usufructo de Dna. Antonia sobre la mitad de una sexta parte del dinero obtenido", así como "decretar que el llamamiento de Dna. Antonia a la presente litis es correcto por las razones apuntadas en la alegación tercera del presente escrito, y en consecuencia dejar sin efecto la condena en costas a esta parte respecto a las causadas a la Sra. Antonia ".

CUARTO.- No puede sino comenzarse el examen del recurso resaltando la confusa y defectuosa forma de redacción de la demanda a la que únicamente se adjunta como documento el cuaderno particional protocolizado notarialmente (cuaderno particional aprobado judicialmente en proceso de división de patrimonio en el que debe resaltarse que fueron parte los tres litigantes en este proceso de división de cosa común y que se adjudicaron a cada uno de ellos el dominio sobre una parte o porción del valor en el que se cifraba el bien, y no derecho de usufructo alguno -y esto será lo relevante para resolver la marana en que la confusa demanda y el también confuso recurso, además del también confuso cuaderno particional, ha convertido este proceso-).

En la demanda se pretende que se declaren pronunciamientos imposibles de declarar en una sentencia y que en modo alguno son "consecuencia" de la extinción del condominio ni de la pretendida extinción del usufructo, sino que en lugar de resultar de la aplicación de la norma al supuesto de hecho expuesto en la demanda suponen un ofrecimiento a las demandadas cuya aceptación constituye un negocio jurídico de transacción, fundado en la declaración de voluntad de las partes en el proceso y objeto como mucho de aprobación por auto (de modo que el negocio jurídico resultaría susceptible de impugnación por las causas de nulidad de los contratos) sin que además pudiera aprobarse dicha transacción sin el consentimiento de las dos demandadas -ya que cualquiera de los partícipes tiene derecho a que se haga la venta en pública subasta sin que la voluntad de sólo 2 de los tres partícipes pueda sustituirla por una venta por precio determinado, de modo que para entender que existe una transacción sobre la venta del bien sería en todo caso exigible la voluntad de las dos demandadas-.

Así las cosas, partiendo en primer lugar de que en Derecho las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son (frase reiterada en la jurisprudencia en cuanto a lo que se refiere a la calificación jurídica de los hechos y de los derechos que de esos hechos resultan para las partes, así como respecto a la calificación de los contratos, cuidándose la jurisprudencia de dejar sentado que a tal calificación alcanza el principio iura novit curia), de que en la demanda se ejercita la acción de división de cosa común y en ella se solicita contra DNA. Ángela y contra DNA. Antonia que se extinga el condominio romano existente sobre la finca por razón del cuaderno particional judicialmente aprobado en procedimiento de partición hereditaria (división judicial de patrimonios) y de que también se solicita expresamente la extinción del usufructo (que ya veremos que entendemos no existe ya tal usufructo, habiendo sido sustituido por una cuota de dominio sobre la vivienda desde que se aprobó el cuaderno particional), intentaremos resolver la marana en que innecesariamente ha convertido el proceso la parte actora, la cual sin embargo está claro que solicita la división de la cosa común contra ambas demandadas y que lo que pretende es que Dna. Antonia , caso de no alcanzarse ninguna de las dos posibilidades de transacción que se ofrecen en la demanda (que adquiera la vivienda por el valor de tasación una u otra de las demandadas), perciba el valor que le corresponde conforme al cuaderno particional (concretamente, para el caso de venta en pública subasta, en la demanda se solicita que se distribuya "el precio que en ella fuera obtenido entre las partes en proporción a sus respectivas cuotas, al igual que los gastos").

QUINTO.- Pues bien, en primer lugar dejamos sentado que la Sala entiende que es indudable la legitimación pasiva de la usufructuaria tendría en el proceso en el que se ejercita la acción de división con la intención de que cese el usufructo sobre el bien inmueble y se extinga o de que se sustituya, por subrogación real, por el usufructo sobre el valor económico del bien, compartiendo así la doctrina establecida por la sentencia de la A.P. de Girona de 5 de octubre de 2000 , e implícitamente por la S.A.P. de Castellón de 11 de diciembre de 2003 y por la STJ Aragón de 18 de diciembre de 2009 .

En la demanda se solicita expresamente la extinción del usufructo y del condominio. Ya se considere a la demandada Dna. Antonia usufructuaria de la cuota viudal sobre la parte que a la herencia de su difunto esposo correspondería en la herencia del padre de su esposo y cunados (los otros dos litigantes), ya se entienda que esa cuota viudal ha sido sustituida por una cuota usufructuaria sobre el concreto bien desde la aprobación del cuaderno particional (como se sostiene erróneamente en la demanda por el actor y en la contestación a la demanda por Dna. Antonia , como veremos), ya se entienda, finalmente (que es lo que entendemos procedente) que la cuota viudal sobre la parte de la herencia de su difunto esposo se ha concretado desde la aprobación del cuaderno particional, en una cuota parte del dominio del bien (concretamente representada por el porcentaje o cuota parte que representa el valor de los 2.207,77 euros que se le adjudican en el cuaderno particional sobre el total valor del inmueble de 106.512,63 euros), resulta indudable para esta Sala que Dna. Antonia estaba pasivamente legitimada para soportar la acción. Y ello tanto se entendiera que se solicitaba la extinción del usufructo (lo que sólo podría ser como consecuencia de que se ejercitara no sólo acción de división del condominio existente sobre la cosa, sino también acción de división de la situación de cotitularidad sobre las facultades de uso y disfrute del bien que se presenta cuando el usufructuario lo es de una cuota -la correspondiente a la cuota de nuda propiedad- en concurrencia con los conduenos en pleno dominio del resto de las cuotas, como lo entendió la STS de 17 de mayo de 1958 ), ya se entendiera que se pretendía, por aplicación del artículo 490 del CC , la sustitución del bien objeto del usufructo por el valor económico obtenido en la subasta.

Todo ello sin necesidad de examinar aquí la prosperabilidad en juicio de los variados y discutidos supuestos que pueden concurrir en caso de extinción de comunidad de bienes sobre un bien usufructuado, según se ejercite: 1) la acción de división entre nudo propietarios (y en ese caso distinguiendo el usufructo sobre la total cosa, el usufructo genérico de cuota que afecte a todos los conduenos o un usufructo que afecte a una cuota concreta de un titular y no a otros conduenos); 2) la acción de división por un nudo propietario frente al usufructuario y los demás comuneros en pleno dominio (pretendiendo el nudo propietario extinguir la comunidad en el goce del usufructuario de la parte correspondiente a esa nuda propiedad); 3) la acción de división entre usufructuarios simultáneos referida a la comunidad de disfrute (ya sea por existencia de cousufructo o por "comunidad de goce" derivada de la concurrencia de usufructuario de parte con conduenos de pleno dominio); o 4) la acción de división del condominio, sin afectación del usufructo, entendida entre el pleno propietario de cuota y el nudo propietario gravado con el usufructo (supuesto contemplado por la resolución de la DGRN de 4 de abril de 2005).

Y decimos que no es necesario examinar la prosperabilidad de acción de división ejercitada contra usufructuaria del bien por la sencilla razón de que, como a continuación razonamos, Dna. Antonia no es usufructuaria sino condómina de la vivienda.

SEXTO.- Y es que en efecto, contra lo que alegan incurriendo en manifiesto error de calificación jurídica tanto el demandante como la demandada, en el cuaderno particional no se atribuye ni mantiene derecho de usufructo alguno a favor ni de la herencia del difunto esposo de Dna. Antonia , ni a favor de Dna. Antonia , y ni se les atribuye como titular de cuota usufructuaria viudal sobre la herencia de su esposo, ni como titular de cuota usfructuaria sobre la vivienda.

En efecto, el cuaderno particional (que tampoco es un prodigio de claridad ya que pudo haber hecho explícita la naturaleza de los derechos que atribuía a las partes y su condición de cuota parte de dominio sobre un bien no susceptible de división material o física, como lo era la vivienda de autos) no atribuye a Dna. Antonia derecho de usufructo o cuota usufructuaria alguna. El derecho de Dna Antonia (si bien derivado de su cuota usufructuaria viudal sobre la herencia de su difunto esposo -que no sobre la herencia dejada por sus suegros ni sobre la vivienda que fue propiedad ganancial de éstos-) se concretó en el cuaderno particional aprobado judicialmente en proceso de división hereditaria en el que Dna. Antonia fue parte, EN UNA PARTE DEL VALOR EN QUE SE CIFRABA LA VIVIENDA A LA FECHA DE PARTICIÓN: la proporción que la cantidad de 2.207,77 euros (o la atribuida a Dna. Antonia si como consecuencia de un error material se le asignó un valor inferior en 100 euros al que le correspondía) supone sobre un valor total de 106. 512,63 euros. Y, en efecto, la suma de los valores adjudicados al demandante y a su hermana (52.102,43 euros a cada uno) y de los 2.207,77 euros adjudicados a Dna. Antonia arroja la cantidad de 106.412,63 euros, sin que la diferencia de sólo 100 euros existente entre el valor total del bien según el inventario y la suma de las partes de los tres adjudicatarios se deba a juicio de esta Sala a una distinta naturaleza del derecho que a Dna. Antonia se atribuye sobre la vivienda (que no aparece siquiera mencionada en el cuaderno particional al hacer las adjudicaciones) sino a un error material en el cuaderno particional (resultante probablemente de que al mecanografiar las cifras -en particular la correspondiente al valor adjudicado a Dna. Antonia , poniendo un 2 en las centenas en lugar de un 3- bailara el dedo del mecanógrafo en sólo una de ellas -sin que ninguna de las cifras se transcribiera en letra-).

Porque es que además el difunto esposo de Dna. Antonia (que sólo tuvo parte en la herencia del padre del actor, no de la de su madre -ya que ésta al parecer falleció con posterioridad al esposo de Dna. Antonia -) tampoco habría tenido nunca un derecho de usufructo sobre la vivienda que fue de la sociedad de gananciales de D. Víctor y DNA. Ángela . El derecho del fallecido D. Nemesio (el esposo de Dna. Antonia ) sobre la herencia de su padre premuerto, D. Víctor , era el del coheredero (y el usufructo de Dna. Antonia , por tanto, no recaía sobre la vivienda en cuestión sino sobre la total herencia que dejara su fallecido esposo, que falleció sin descendencia según el cuaderno particional aprobado judicialmente).

Sentado lo anterior, y siendo la naturaleza del derecho de Dna. Antonia sobre la vivienda no de usufructo sino de participación en el condominio, y habiendo sido la misma demandada en el procedimiento en el que se ejercitó con carácter principal la acción de división de la cosa común, no cabe duda no sólo de que tenía legitimación pasiva, sino de que la demanda debía ser estimada también frente a ella (en lo relativo a la extinción del condominio y a la estimación de la venta en pública subasta judicial de la finca, sirviendo la valoración resenada en la demanda y ascendente a 106.512,63 euros, a efectos de dicha subasta, distribuyéndose el precio que en ella fuera obtenido entre las partes en proporción a sus respectivas cuotas, al igual que los gastos -para lo cual, si el demandante y la demandada Dna. Ángela no aceptaren que el valor de la parte de Dna. Antonia es de 2.307,77 euros sobre 106.512,63 y no de 2.207,77 euros sobre ese mismo total, deberá previamente justificarse la rectificación en forma del error material en que se incurrió evidentemente en el cálculo de partes por el contador partidor-), si bien sin imposición de costas dada no sólo la naturaleza de la acción ejercitada sino también las dudas de hecho y de Derecho que la cuestión suscitaba (especialmente por el error en el que la propia parte demandante incurrió en cuanto a la calificación jurídica de la naturaleza del derecho que Dna. Antonia ostentaba sobre la vivienda, error al que por ello indujo también a la propia Dna. Antonia ).

SÉPTIMO.- Es sin embargo totalmente inacogible la pretensión del demandante de que se adjudique a una de las demandadas la vivienda a cambio del pago de la parte del valor en que se cifraron las participaciones de los otros conduenos en el cuaderno particional: ello nunca podría dar lugar al pronunciamiento en la sentencia ni por aplicación de lo dispuesto en el art. 404 del CC , ni por apreciación de allanamiento (que no puede ser condicional y que además hubiera precisado la conformidad con ese allanamiento por la codemandada Dna. Antonia , que no lo ha prestado), ni por aprobación de transacción (que igualmente hubiera exigido el consentimiento de Dna. Antonia ).

OCTAVO.- Como consecuencia de lo anteriormente expuesto debe estimarse parcialmente la demanda y el recurso de apelación y en su consecuencia, con revocación de la sentencia de instancia, debe declararse la extinción del condominio sobre el inmueble objeto de este proceso, ordenando su venta en pública subasta judicial para lo que servirá como tipo la valoración resenada en la demanda y ascendente a 106.512,63 euros, sin hacer especial imposición de las costas causadas en la primera instancia ni de las causadas en la alzada, significando, a tales efectos, la existencia de dudas de hecho y de Derecho sobre la cuestión objeto de litigio que justificarían, incluso de entenderse totalmente estimada la demanda, la no imposición de costas conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Víctor contra la sentencia dictada el día 11 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia no 8 de los de Las Palmas en autos de Juicio Ordinario número 1190/08 que revocamos y en su lugar, con estimación parcial de la demanda, debe declararse la extinción del condominio sobre el inmueble objeto de este proceso, la vivienda sita C/ DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 , de Las Palmas de Gran Canaria, ordenando su venta en pública subasta judicial para lo que servirá como tipo la valoración resenada en la demanda y ascendente a 106.512,63 euros, distribuyéndose el precio que en ella fuera obtenido entre las partes en proporción a sus respectivas cuotas, al igual que los gastos, sin hacer especial imposición de las costas causadas en la primera instancia ni de las causadas en la alzada

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dna. Maria Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.